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Braun, J. (2022). Offener und eingehegter Diskurs. Zur Struktur des juristischen Denkens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58731-5
Braun, Johann. Offener und eingehegter Diskurs: Zur Struktur des juristischen Denkens. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58731-5
Braun, J (2022): Offener und eingehegter Diskurs: Zur Struktur des juristischen Denkens, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58731-5

Format

Offener und eingehegter Diskurs

Zur Struktur des juristischen Denkens

Braun, Johann

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 305

(2022)

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About The Author

Johann Braun studierte Rechtswissenschaft in Heidelberg und Mannheim und legte beide juristische Staatsexamen ab. 1979 promovierte er bei Hans-Martin Pawlowski über ein zivilprozessuales Thema und habilitierte sich 1982 für die Fächer Zivilprozeßrecht, Bürgerliches Recht, Rechtsphilosophie und Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Von 1983 bis 1988 war er ordentlicher Professor in Trier und von 1988 bis 2011 in Passau. Seit 2011 befindet er sich im Ruhestand. Er ist Verfasser zahlreicher Bücher und Aufsätze zu rechtsdogmatischen, rechtsphilosophischen und zeit-geschichtlichen Fragen.

Abstract

Johann Braun beschreibt das juristische Denken auf eine ungewohnte Weise, nämlich als ein Zusammenspiel zweier gegenläufiger Bewegungen. Danach stellt sich die Rechtsfindung mit Hilfe des Gesetzes als ein formal eingeschränkter Diskurs dar, bei dem im Vergleich zu einem nicht formalisierten praktischen Diskurs zahlreiche an sich mögliche Argumente und andere Umstände ausgeblendet werden. Das führt zur Reduktion rechtlicher Komplexität und erleichtert die Entscheidung anstehender Rechtsstreitigkeiten ungemein. Je weiter der rechtliche Horizont jedoch gespannt wird, je mehr Probleme in den Blick gefasst werden, desto mehr verschaffen sich die ausgeklammerten Gesichtspunkte dennoch Geltung. Das dadurch bewirkte Zusammenspiel formaler und inhaltlicher Momente, von positivem Recht und vorpositiver Rechtsrichtigkeit, ermöglicht einen Blick hinter die Kulissen juristischer Methodik und liefert den Schlüssel zum Verständnis dessen, wie Juristen wirklich denken und argumentieren.»Open and Contained Legal Discourse«: Johann Braun describes legal thinking as the interaction of two opposing movements. The interpretation of the law presents itself as a formally contained discourse, in which numerous possible arguments for the purpose of reducing legal complexity are excluded. However, the further the legal horizon is stretched, the more the excluded points of view gain validity again. This interplay of formal and content-related moments is the key to understanding the real structure of legal thinking and arguing.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Rationalisierung durch Argumentationsverbote 9
I. Die Struktur unbeschränkt offener Diskurse 10
II. Gesetze als „Scheuklappen“ 12
III. Denken mit fremdem und eigenem Kopf 14
IV. Nachjustieren der gesetzlichen Stellschrauben 17
B. Von der Regel zur Entscheidung 20
I. Die Rechtsnorm als Konditionalprogramm 20
II. Pekuniar- und Realvollstreckung 23
III. Reduktion der Voraussetzungen und der Folgen 25
IV. Subsumtion des Falles unter die Norm 27
C. Von der Entscheidung zur Regel 30
I. Der Falltypus hinter dem konkreten Fall 30
II. Die abstrakte Regel hinter dem Falltypus 33
III. Das Prinzip hinter der Regel 36
IV. Fallrecht bei der Gesetzesanwendung 38
D. Prinzipien 40
I. Recht im „gasförmigen“ Aggregatszustand 40
II. Prinzipien als Quelle des Fallrechts 41
III. Prinzipien als Quelle des Gesetzes 43
IV. Erweiterung des Argumentationsspielraums 45
V. Generalklauseln und Grundwerte 47
E. Der Rechtsfall und sein Umfeld 51
I. Weitgespanntes Beziehungsgefüge 51
II. Konfliktlösung durch „tribalistische Gesamtbereinigung“ 53
III. Streitentscheidung durch unbeteiligte Dritte 54
IV. Konditional- und Finalprogramm 57
V. Prozessuale Bündelung massenhafter Einzelansprüche 59
F. Entscheidungsfindung durch Verfahrensgestaltung 62
I. Interaktion von Gericht und Parteien 62
II. Entscheidung eines Dritten oder Einigung 63
III. Streitverfahren mit „Ausstiegsoption“ 65
IV. Rechtsentscheidung im binären System 66
V. Materiellrechtliche und prozessuale Rationalität 70
G. Wahrheitsbezug rechtlicher Erkenntnis 73
I. Das Gesetz als solches 73
II. Das Recht hinter dem Gesetz 75
III. Rechtsfindung durch Gesetzesanwendung 80
H. Das Kaleidoskop der Gerechtigkeit 84
I. Gleiches gleich und Ungleiches verhältnismäßig verschieden behandeln 84
II. Archetypen rechtlicher Ordnung 87
III. Kulturaffines Rechtsdenken 91
IV. Ideologie und Recht 94
I. Rechtseinheit und Rechtspluralismus 96
I. Pluralität nationaler Rechte 96
II. Pluralität des innernationalen Rechts 99
III. Europäisches Mehrebenenrecht 103
IV. Transnationaler Rechtspluralismus 106
J. Recht und Gesetzgebung 108
I. Präsentation des geltenden Rechts 108
II. Instrumentalisierung des Gesetzgebungsverfahren 112
III. Rechtspolitischer Hintergrund 116
IV. Das Gesetz als Insel im Meer des Rechts 118
Nachwort 120
Verzeichnis der zitierten oder in Bezug genommenen Literatur 122
Sach- und Personenregister 125