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Die Aufsicht über Verbraucherfinanzmärkte

Eine Analyse des Auftrags der BaFin zum Schutz kollektiver Verbraucherinteressen

Klöppel, Hans-Ulrich

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 224

(2022)

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About The Author

Hans-Ulrich Klöppel, LL.M. (London) ist in einer internationalen Kanzlei in Frankfurt am Main als Rechtsanwalt tätig und berät zu Fragen des Finanzaufsichtsrechts. Er studierte Rechtswissenschaften an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz, der Universiteit Antwerpen (Belgien) und der London School of Economics and Political Science (UK). Das Referendariat absolvierte er am OLG Koblenz mit Stationen in Mainz, Speyer und Frankfurt am Main. Er war als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Univ.-Prof. Dr. Elke Gurlit an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz tätig, wo er mit einer finanzaufsichtsrechtlichen Arbeit promoviert wurde.

Abstract

Mit dem Kleinanlegerschutzgesetz (2015) wurde die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auf den Schutz kollektiver Verbraucherinteressen verpflichtet (§ 4 Abs. 1a FinDAG). Hans-Ulrich Klöppel untersucht dieses Mandat und die mit ihm verbundenen Handlungsmöglichkeiten der Behörde. Nach einer Auseinandersetzung mit der Regulierung von Verbraucherfinanzprodukten und Verbraucherfinanzmärkten werden das mit dem Verbraucherschutzauftrag verbundene Zielkonzept, die Reichweite der Aufsichtszuständigkeit sowie das behördliche Instrumentarium betrachtet. Herausgearbeitet werden dabei insbesondere die normativen Vorgaben an die behördliche Verbraucherschutzaktivität sowie Zuständigkeiten und Befugnisse zur Einflussnahme auf Aufsichtsobjekte bzw. zur Information von Verbrauchern.

Der Autor wurde für die Arbeit mit dem Preis der LBBW Landesbank Baden-Württemberg ausgezeichnet.
»The Supervision of Consumer Financial Markets. An Analysis of BaFin’s Mandate to Protect Collective Consumer Interests«: In 2015, the German Federal Financial Supervisory Authority (BaFin) has been mandated to protect collective consumer interests. The author analyses this mandate and associated powers of the authority. The doctoral thesis includes sections on the regulation of consumer financial markets, on the concept underlying BaFin’s consumer protection mandate, on the scope of its supervision (institutions and markets), and on its powers.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort\r 7
Vorwort 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 23
A. Fragestellung 23
B. Gang der Untersuchung und Eingrenzungen 25
Teil 1: Verbraucherfinanzmärkte und ihre Regulierung 28
A. Verbraucherfinanzprodukte 29
I. Erscheinungsformen 29
II. Konsumfunktionen 31
III. Produktmetaphorik 33
IV. Tatsächliche Bedeutung 34
1. Studien zur Inanspruchnahme verschiedener Finanzprodukte 34
2. Studien zum Sparverhalten 36
B. Grundzüge einer Verbraucherfinanzmarktregulierung 37
I. Rechtspolitische Konturen 38
1. Europäische Binnenmarktintegration 38
2. Nationale Sozialpolitik 41
3. Internationale Standardsetzung 43
II. Legitimationskonzepte 46
1. Marktfunktionale Legitimationskonzepte 47
a) Marktversagens- und Transaktionskostenlogik 47
b) Verhaltensökonomische Logik 51
2. Soziale Legitimationskonzepte 57
3. Abgrenzung zu externen Legitimationskonzepten 60
a) EU-Binnenmarkt 61
b) Funktionsfähigkeit von Finanzintermediären und Finanzmärkten 62
III. Strukturen der Verbraucherfinanzmarktregulierung 63
1. Rechtsgebiets- und Vollzugspluralismus 63
2. Rechtliche Erfassung verbraucherspezifischer Marktsegmente 65
a) Verbraucherfinanzmärkte 66
b) Kleinkundenmärkte 69
aa) Kleinanleger- und Privatkundenmärkte (MiFID II, WpHG) 70
bb) Anknüpfungen an das MiFID II-System 73
(1) Privatanlegermärkte (KAGB) 73
(2) Kleinanlegermärkte (PRIIP-VO und Verbriefungs-VO) 74
(3) Kleinanlegermärkte (Prospekt-VO) 75
cc) Weitere Kleinkundenmarktkonzepte 76
3. Regelungsanliegen 77
a) Gefahrenabwehr 78
aa) Bsp. 1: Kundenvermögen 79
bb) Bsp. 2: Ausgestaltung und Erwerb von Finanzprodukten 80
cc) Bsp. 3: Werbung 83
b) Befähigung 85
c) Versorgung 88
C. Die BaFin im System der Verbraucherfinanzmarktregulierung 89
I. Verrechtlichung behördlicher Verbraucherschutzorientierung 89
1. Herausbildung einer verbraucherschützenden Aufsichtspraxis 90
2. CPC-VO und EG-VSchDG 91
3. Gesetz zur Stärkung der deutschen Finanzaufsicht 92
4. Kleinanlegerschutzgesetz 93
5. BaFin-Reform 96
II. Kontext und Hintergründe der Rechtsentwicklung 97
1. Primärrechtliche Verbraucherschutzzielbestimmungen 97
2. Verbraucherschutz in europäischen und internationalen Aufsichtsstrukturen 99
a) Europäische Aufsichtsbehörden (ESAs) 99
b) Einheitlicher Aufsichtsmechanismus 100
c) Internationale Standardsetzung und Gremienstrukturen 100
3. „Verbraucherrechtlichung“ des materiellen Aufsichtsrechts 101
a) Verbraucherfinanzmarktspezifisches Aufsichtsrecht 102
b) Verschärfung des Regulierungsniveaus 103
4. Einbindung von Behörden in das Verbraucherschutzsystem 104
a) Behördliche Instrumente 105
b) Normative Handlungsanreize (Streuschadensproblematik) 106
Teil 2: Die Aufsicht über Verbraucherfinanzmärkte 107
A. Die Aufsicht über Verbraucherfinanzmärkte als Aufgabe der BaFin 107
B. Die Ausrichtung der Aufsicht am Verbraucherkollektiv 110
I. Ausschluss individueller Rechte gegenüber der Aufsicht 111
1. Ausschluss von Amtshaftungsansprüchen 111
2. Ausschluss (sonstiger) subjektiv-öffentlicher Rechte (Primärrechtsschutz) 115
II. Abgrenzung von der individuellen Rechtsdurchsetzung 117
1. Keine Verwirklichung von individuellen Rechten 117
2. Sicherstellung aufsichtsrechtlicher Anforderungen 118
3. Sonderfälle 120
a) Spezialgesetzliche Verfahren zur Durchsetzung individueller Rechte 120
aa) Schlichtungsverfahren (§ 14 UKlaG) 120
bb) Durchsetzung des Basiskontoanspruchs (§§ 48, 49 ZKG) 121
b) Restitutions- und Entschädigungsregime 121
c) Informelle Vermittlung der Restitution oder Entschädigung 122
C. Kollektive Verbraucherinteressen als Bezugspunkte aufsichtsbehördlicher Verantwortung 124
I. Die begriffliche Offenheit des Schutzauftrages 125
II. Die rechtliche Wirkungsweise des Schutzauftrags 131
1. Behördenstrategie 132
2. Behördenorganisation 132
3. Rechtsanwendung 134
III. Wechselwirkung mit den überkommenen Aufsichtszielen 136
1. Die überkommenen Ziele der Finanzaufsicht 136
a) Funktionsschutz 137
b) Anlegerschutz 138
aa) (Kein) Anlegerindividualschutz 139
bb) Institutioneller Anlegerschutz 139
cc) Schutz von Nutzungsinteressen 140
2. Standort der kollektiven Verbraucherinteressen 142
a) Verhältnis zu Funktionsschutz und institutionellem Anlegerschutz 142
b) Verhältnis zum Schutz von Nutzungsinteressen 144
D. Organisatorische Einbeziehung von Verbraucher-Stakeholdern 146
I. Verbraucherbeirat 146
II. Die Entgegennahme von Kunden- und Verbandsbeschwerden 151
1. Rechtsgrundlagen 151
2. Zweck des Beschwerdeverfahrens und normativer Bezugspunkt 152
3. Geltungsbereich 153
4. Beschwerdeform, Verfahrensablauf und Stellungnahme 155
5. Ansprüche von Beschwerdeführern 158
III. Zusammenarbeit mit dem Team Marktbeobachtung Finanzmarkt des vzbv (ehemals Projekt Marktwächter Finanzen) 159
IV. Beauftragter für den Anleger- und Verbraucherschutz 162
Teil 3: Verbraucherfinanzmärkte und Behördenzuständigkeit 164
A. Reichweite der Aufsichtszuständigkeiten 164
I. Aufsicht über Unternehmen und Märkte 165
II. Aufsicht über Unternehmen der Verbraucherfinanzmärkte 166
III. Aufsicht über Märkte für Verbraucher-Kapitalanlagen (insbesondere Produktinterventionsbefugnisse) 171
B. Abgrenzung zu Zuständigkeit bzw. Tätigkeitsbereich anderer Akteure 177
I. Exklusivität 178
1. Gewerbeaufsichtsbehörden 178
2. Europäische Zentralbank (einheitlicher Aufsichtsmechanismus) 179
a) Personeller Anwendungsbereich (CRR-Kreditinstitute) 180
b) Sachlicher Anwendungsbereich (prudenzielle Aufsicht) 181
c) Aufgabenverteilung zwischen EZB und BaFin 185
II. Parallelität 186
1. Europäische Aufsichtsbehörden (ESAs) 186
a) Verbraucherschutzorientierung 187
b) Tätigkeitsbereich und Instrumente 189
c) Unmittelbare Aufsichtsfunktionen 191
d) Produktinterventionsbefugnisse 192
2. Sonstige institutsspezifische Aufsichtsbehörden 194
3. Sektorübergreifende Aufsichtsbehörden 194
III. Verbraucherzentralen und individuelle Rechtsdurchsetzung 197
Teil 4: Instrumente der Verbraucherfinanzmarktaufsicht 199
A. Vollzugsinstrumente 200
I. Die Verbraucherfinanzmarktregulierung als Aufsichtsmaßstab der BaFin 201
1. Finanzaufsichtsrechtliche Einbeziehungsklauseln 202
2. Intervention bei verbraucherschutzrelevanten Missständen (§ 4 Abs. 1a S. 2, 3 FinDAG) 208
a) Verbraucherschutzgesetze 208
b) Verstoß und Klärungsinteresse 213
c) Feststellung von Verstößen gegen privatrechtliche Verbraucherschutzgesetze 214
aa) Begrenzte Rechtsanwendungsautonomie der BaFin 214
bb) Fallgruppe 1: Anknüpfung an höchstrichterliche Rechtsprechung 217
cc) Fallgruppe 2: Intervention, sofern es noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt 219
dd) Auslegungsdivergenzen 221
d) Feststellung von Verstößen gegen öffentlich-rechtliche Verbraucherschutzgesetze 224
e) Rechtsfolgen 225
aa) Verhältnis zu spezialgesetzlichen Befugnissen 225
bb) Entscheidung über die Intervention und Inhalt der Anordnungen 226
cc) Keine Feststellungswirkung für individuelle Zivilklagen 228
dd) § 4 Abs. 1a S. 2, 3 FinDAG als Ermessensdirektive? 230
II. Verbraucherschützende Verhaltenssteuerung 232
1. Anordnungsregime 233
2. Anreizregime 235
3. Unternehmensorganisationsregime 238
4. Restitutions- und Entschädigungsregime 243
a) Spezialgesetzliche Restitutions- und Entschädigungsregime 243
aa) Abwicklungsanordnungen (Marktverdrängungsaufsicht) 244
bb) Entgegennahme von Abhilfezusagen (Art. 9 Abs. 4 lit. c CPC-VO) 245
b) Keine allgemeinen Restitutions- und Entschädigungsregime 246
aa) Keine Verhinderung oder Beseitigung von Pflichtverstößen 247
bb) Keine Anknüpfung an privatrechtliche Restitutions- oder Entschädigungsansprüche 249
III. Verbraucherschützende Marktverdrängung 251
1. Unternehmensbezogene Marktverdrängungsregime 251
a) Verdrängung unerlaubt tätiger Unternehmen 252
b) Aufhebung von Erlaubnissen 256
2. Produktbezogene Marktverdrängungsregime 257
a) Produktgenehmigungen 257
aa) Anlagebedingungen von Publikumsinvestmentvermögen 257
bb) Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Bedingungen für Bausparverträge 259
cc) Koppelungsgeschäfte (Immobiliar-Verbraucherdarlehen) 260
b) Produktbezogene Untersagung 261
aa) Verdrängung aufgrund von Pflichtverletzungen (Pflichtentyp) 261
bb) Verdrängung aufgrund von Schutzgutgefährdung (Schutzguttyp) 262
(1) Produktinterventionsbefugnisse 263
(a) Erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz 264
(b) Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit 268
(c) Ausgestaltung der Produktinterventionsmaßnahmen 271
(d) Vollzug von Produktinterventionsmaßnahmen 274
(2) § 6 Abs. 2a S. 4 WpHG 275
IV. Behördliche Identifikation von Gefahren für Verbraucher 276
1. Allgemeine Informationsmechanismen 276
2. Besondere Informationsmechanismen 278
a) Besondere Dokumentations- und Anzeigepflichten 279
b) Anzeigepflichten von Schlichtungsstellen und Gerichten 280
c) Marktuntersuchungen 280
d) Mystery Shopping 282
aa) Zweck und rechtspolitischer Kontext 282
bb) Anwendungsbereich und Gestaltung von Testkäufen 284
cc) Verwendung gewonnener Erkenntnisse 286
e) Rückgriff auf fachgesetzliche Informationsmechanismen hinsichtlich verbraucherschutzrelevanter Missstände 287
B. Informationsinstrumente 289
I. Verbraucherrelevante Publikumsinformation 289
1. Wirkrichtungen von Publikumsinformationen 290
2. Spezialgesetzliche Publikationsinstrumente 291
a) Warnungs- und Hinweisinstrumente 292
aa) Veröffentlichung von Prospektrechtsverstößen 292
bb) Veröffentlichungen und Warnungen im Zusammenhang mit Maßnahmen der Marktverdrängung 293
cc) Wertpapierhandelsrechtliche Warnungsbefugnis (§ 6 Abs. 2 S. 3 WpHG) 295
dd) Veröffentlichung weiterer Maßnahmen und Sanktionen 297
b) Sonstige Informationsinstrumente, insbesondere Online-Datenbanken 299
3. Erfordernis einer Befugnisnorm für Publikationen im Übrigen 301
a) Grundrechtseingriffe durch behördliche Publikationen 302
b) Rechtmäßige Publikationen ohne Befugnisnorm 305
c) Unzulässigkeit des Rückgriffs auf Generalklauseln 306
II. Verbraucherindividueller Informationszugang 308
1. Der IFG-Anspruch als Instrument der Sachverhaltserforschung 309
a) Sachverhaltserforschung als Informationszugangsmotiv 310
b) Ausgleich von Defiziten privatrechtlicher Informationsansprüche 311
c) Gegenstände des Informationszugangsanspruchs 313
2. Zugangshürden 315
a) Ausschlussgründe 315
aa) Konfligierende Interessen und deren rechtliche Erfassung 316
bb) Aufsichtsrechtliches Geheimnis 318
cc) Geheimhaltungsinteressen beaufsichtigter Unternehmen 321
b) Unzulänglichkeiten des Rechtsschutzes 326
aa) Unzureichender vorläufiger Rechtsschutz 326
bb) Fehlende Verzahnung mit dem Verjährungsrecht 328
cc) Kein verlässlicher Ausgleich durch das Amtshaftungsrecht 328
dd) Keine prozessuale Konzentration 329
C. Regulierungsinstrumente 330
I. Rechtsverordnungen 330
II. Allgemeinverfügungen 333
III. Behördliche Verlautbarungen 336
1. Rechtliche und faktische Bindungen 337
2. Anwendungsbereich 341
3. Auswirkungen auf zivil- und strafrechtliche Beurteilungen 343
Zusammenfassung 345
Anhang 1 – Tabelle zum System der Unternehmensaufsicht 360
Anhang 2 – Tabelle zum System der Marktaufsicht 367
Literaturverzeichnis 375
Stichwortverzeichnis 397