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Die freiheitlich demokratische Grundordnung

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Fahrner, M. (2023). Die freiheitlich demokratische Grundordnung. Eine rechtswissenschaftliche Grundsatztheorie zu Struktur und Inhalt des »Ewigkeitskerns des Grundgesetzes«. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58709-4
Fahrner, Matthias. Die freiheitlich demokratische Grundordnung: Eine rechtswissenschaftliche Grundsatztheorie zu Struktur und Inhalt des »Ewigkeitskerns des Grundgesetzes«. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58709-4
Fahrner, M (2023): Die freiheitlich demokratische Grundordnung: Eine rechtswissenschaftliche Grundsatztheorie zu Struktur und Inhalt des »Ewigkeitskerns des Grundgesetzes«, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58709-4

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Die freiheitlich demokratische Grundordnung

Eine rechtswissenschaftliche Grundsatztheorie zu Struktur und Inhalt des »Ewigkeitskerns des Grundgesetzes«

Fahrner, Matthias

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 306

(2023)

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Abstract

Die freiheitlich demokratische Grundordnung (FDGO) soll seit Entstehung des Grundgesetzes dessen innersten Kern identifizieren, der um jeden Preis zu verteidigen ist - gegen Gewalt und Verlockungen von Diktatur, Entrechtung, Entmenschlichung, Vernichtung und Genozid. Bis heute hat sich die FDGO beständig neuen Angriffen zu stellen, wenn sie nicht gar selbst als Waffe gegen politische Gegner missbraucht wird. Umso mehr ist eine präzise Klärung, Konstruktion und Diskussion unabdingbar, was sie genau in einem menschenwürdigen, pluralistischen, fortschrittlichen und friedlichen Gemeinwesen beinhaltet. Dazu werden vorliegend die Strukturen der FDGO im Grundgesetz, ihre bekannten Definitionsansätze, historischen Hintergründe, funktionale Anforderungen und internationaler und nationaler Kontext analysiert, bevor daraus ein präzises normatives Grundsatzmodell der FDGO und ihrer Schutznormen auf Basis der Norm- und Prinzipientheorie formuliert werden kann.»The German ›Free Democratic Basic Order‹. A Judicial Theory of Basic Principles for the Structure and Content of the ›Eternal Core‹ of the German Constitution«: The ›Free Democratic Basic Order‹ was created as eternal core of the German constitution against the atrocities of National Socialism and Stalinist communism. It is to protect against any return to arbitrary and violent totalitarianism or authoritarian rule. Yet, how it can be construed consistently, is still unclear. Hence, a model is presented on the basis of the Theory of Principles, normative and historical context and functional requirements of human dignity, plurality, progress and peace.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
A. Einleitung 19
I. Einführung und Kontext 19
1. Hintergrund 19
2. Grundsätzliche Gegenansätze 21
3. Die FDGO in der deutschen Verfassungsdiskussion 26
a) Gegensatz in der Bedeutung 26
b) Kontroversen über Inhalt und Ableitungen 29
c) FDGO und „Minimalkonsens“ 46
4. Zwischenergebnis 47
a) Bestandsaufnahme und Definitionen 47
b) Deutungsmacht und Rechtssicherheit 48
c) Herausforderungen 49
II. Fragestellung, Methode und Gliederung 51
1. Erkenntnisziel und Fragestellung 51
2. Untersuchungsrahmen 52
3. Untersuchungsgang 52
B. Fundus und Kritik 54
I. Grammatikalischer Befund und historischer Kontext 54
1. Normbefund der Begriffsverwendung 54
2. Unmittelbare Begriffsgenese 55
3. Die Wurzeln der „Militant Democracy“ 56
a) Vorläuferüberlegungen in der Zwischenkriegszeit 56
aa) Verfassungskern, -änderung und -identität 57
bb) Beschränkungen demokratischer Prozesse 59
cc) Insbesondere Sanktionierung und Verbot von Parteien 60
b) Wissenschaftliche Analysen und Folgerungen durch Löwenstein, Mannheim, Popper und andere 61
aa) Karl Löwenstein: Technik des Faschismus und Militant Democracy 61
bb) Karl Mannheim und weitere Rechtswissenschaft: Streitbare Demokratie 65
cc) Karl Popper: Das Merkmal der Intoleranz 66
c) Dimensionen der rechtlichen Vorkehrungen in der Verfassungsgenese 67
aa) Bewahrung der Verfassungsintegrität 68
bb) Kontrolliertes Notstandsrecht 68
cc) Sicherungen gegen einen „Staatsstreich von oben“ 69
dd) Weiterer Vorfeldschutz 70
ee) Zwischenergebnis 71
4. Begriffsvorprägung in der präföderalen Verfassungsgenese 73
a) Erste Stufe: Carlo Schmid und Württemberg-Baden – Geist und Prinzipien der Verfassung 73
b) Zweite Stufe: Walter Jellinek, Hessen und Bayern – Grundrechte und Staatsprinzipen 74
c) Dritte Stufe: Adolf Süsterhenn und Rheinland-Pfalz: Verweis auf Verfassungsgrundnormen 76
d) Regionale Besonderheiten 77
5. Begriffsprägung in den Grundgesetzberatungen und ersten Interpretationen 78
a) Verfassungskonvent 78
b) Parlamentarischer Rat 79
c) Fazit und unmittelbare Nachwirkung 81
II. Definition(en) durch das Bundesverfassungsgericht 82
1. Auslegungsgrundlagen 82
2. Negativabgrenzung: Gewalt- und Willkürherrschaft 85
3. Elemente-Enumeration 89
a) Regelung im Verfassungsschutzstrafrecht (später § 92 StGB) 89
b) Entkopplung der strafrechtlichen „Verfassungsgrundsätze“ 91
c) Autonome Definition der FDGO durch das BVerfG 92
d) Rezeption 95
4. Komponententrias: Menschenwürde, Rechtsstaat, Demokratie 96
III. Kritik und alternative Konzepte in der Literatur 98
1. Vereinheitlichungs-, Toleranz- und Schutzbereichsansätze 99
a) Enger bzw. eingeschränkter Vereinheitlichungsansatz 99
b) Theorie eines Toleranzbereichs und Schutzbereichs der FDGO 100
c) Ansatz eines Verfassungsprinzips der „Wehrhaften Demokratie“ 102
2. Kritisches rechtswissenschaftliches Schrifttum im Übrigen 103
a) Tradierte und vom BVerfG aufgegriffene Kritik 103
b) Rechtssicherheit und Missbrauchsgefahr 104
c) Weitere alternative Definitionsansätze 108
3. Zwischenergebnis 111
C. Funktionsanforderungen 113
I. Menschenwürde und Subjektivismus 113
II. Pluralismus 115
1. Weltanschauungspluralismus 116
a) Neutralitätspflicht 116
b) Rolle der FDGO 117
2. Gemeinwohlpluralismus, Spielregeln und Grundwerte 119
a) Pluralistisches Gemeinwohl 119
b) Prozedurales Gemeinwohl 121
aa) Verbindlichkeit 121
bb) Grundwerte 121
cc) Spielregeln 123
3. Pluralistische Verfassungs- und Rechtshermeneutik 124
III. Fortschrittsfunktion 126
IV. Friedensfunktion 128
1. Anspruch an die FDGO im Hinblick auf Friedlichkeit 128
a) Bedeutung und Begriff der Friedlichkeit 128
aa) Abgrenzung und Kontext 129
bb) Historische Entwicklung des Friedensbegriffs 130
cc) Definition des Friedens 131
b) Friedensschaffung 133
aa) Frieden als Staatsgrund 133
bb) Wirkungsweisen und Mittel der Friedensschaffung im Gemeinwesen allgemein 134
c) Erwartungssicherheit und prohibitive Sicherheit 137
aa) Erwartungssicherheit 137
bb) Prohibitiv-präventive Sicherheit und Gefahrenbekämpfung 137
cc) Vereinbarkeit von Sicherheit und Freiheit 139
d) Rechtsstaatlichkeit und Demokratie als Modi der Friedensschaffung und -sicherung 140
aa) Verhältnis von Rechtsstaatlichkeit und Demokratie in Bezug auf die Friedensschaffung 140
bb) Friedensfunktion der Rechtsstaatlichkeit 141
cc) Friedensfunktion der Demokratie 144
2. Integrationsfunktion 145
a) Notwendigkeit der Integration 145
b) Irrweg der materiellen Homogenität 147
c) Rational-emotionale Integrationswege 149
d) Mittel der Integration 151
e) Bedeutung der FDGO im Hinblick auf die Integration 154
3. Widerstandsrecht 157
D. Kontext 161
I. FDGO und deutsche Verfassungsordnung im überstaatlichen Rechtskontext 161
1. Allgemeines Völkerrecht 161
2. Europäische Menschenrechtskonvention 162
3. Unionsrecht 163
II. Verhältnis zwischen der bestehenden Verfassungsordnung und der FDGO 166
1. Verständnis der FDGO in der bestehenden Verfassungsordnung 166
a) Attributiv-prädikative Lösung 166
b) Trans- und praeter-konstitutionelle Perspektive 168
aa) Trans- und praeter-konstitutionelles Konstrukt 168
bb) Ausgangspunkte der Fundierung 169
cc) Begründungsansätze 169
dd) Lösung durch vernunftrechtliche Begründung 173
ee) Zwischenergebnis: Abstraktion und Konkretheit der FDGO 174
c) Folgerungen für die Verwendung im Schutz der Verfassung 175
2. Umfang der FDGO und fundamentale Verfassungsprinzipien des GG 176
a) Ablehnung der „(eingeschränkten) Einheitstheorie“ 176
b) FDGO und fundamentale Staatsorganisationsprinzipien des GG 178
aa) Regierungssystem 178
bb) Republik und Bundesstaat 179
c) Namentlich: (Soziale) Gerechtigkeit und Sozialstaat 179
aa) Vorfeldschutz und Menschenwürde: Kernbereich 179
bb) Staatszielbestimmung: Optimierungsbereich 180
cc) Zwischenergebnis 182
3. Verhältnis zum Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung 182
a) Verwendungen des Begriffs der verfassungsmäßigen Ordnung im Grundgesetz 182
b) Verhältnis von Art. 9 II Var. 2 GG zu Art. 21 II–IV GG 183
aa) Schutz des Bestands 183
bb) Weiterer Inhalt der verfassungsmäßigen Ordnung im Verhältnis zur FDGO 184
cc) Sonstige Merkmale und Dimensionen von Art. 9 II GG 185
4. Folgerung: freiheitlich demokratische Grund- und Verfassungsordnung 185
III. Streitbare und wehrhafte Demokratie 187
1. Streitbare Demokratie 188
a) Ausformung 188
b) Diskussion und Kritik 192
c) Fortentwicklung 193
2. Wehrhafte Demokratie und Verfassungstreue 195
a) Ausformungen 195
b) Herleitung und Begründung 196
c) Kritik und Stellungnahme 198
3. Folgerung und Fazit: Streitbare Demokratie und FDGO 201
a) Unhaltbarkeit der extensiven Einheitstheorie 201
b) Replik gegen die generelle Ablehnung 204
c) Weitere Kritik 206
d) Zusammenfassung 209
IV. Verhältnis der FDGO zu weiteren Verfassungsgütern 210
1. Bestand und Sicherheit bzw. „Sicherung“ 210
a) Dichotomie von FDGO und Bestand und Skalierbarkeit der FDGO 210
b) FDGO und Sicherheit 214
2. Friedlichkeit 216
3. Europäische Integration 218
E. Konstruktion 220
I. Die FDGO in einer Theorie der Verfassungsgrundsätze in Art. 79 III GG 220
1. Herleitung 220
a) Prinzipieller und normativer Verweisansatz und (national-)identitäre Theorie 220
aa) Überblick 221
bb) Allgemeine Rechtsprechung des BVerfG 222
cc) Prinzipieller und normativer Verweisungsansatz der Literatur 223
dd) National-identitäre Theorie der jüngeren BVerfG-Rechtsprechung 224
ee) Fortentwicklungen einer Verfassungsidentität im weiteren Sinn 226
b) Ansatz einer Grundsatztheorie der FDGO 228
aa) Gehalt des Grundsatzes 228
bb) Identifizierung von Grundsätzen der FDGO 230
cc) Die Prinzipientheorie und ihre Fortentwicklung 231
dd) Konflikt und Konkordanz der Grundsätze 233
2. Grundsatzkern der Komponenten der FDGO 235
a) Demokratiekern 237
b) Rechtsstaatskern 238
c) Menschenwürdekern 239
3. Prinzipienwirkung und Optimierung 240
a) Grundlagen 240
b) Einzelne Prinzipienbereiche 241
aa) Demokratiekomponente 241
bb) Rechtsstaatskomponente 241
cc) Menschenwürde als Komponente 242
c) Folgerungen 242
4. Das Berühren der Grundsätze i. S. v. Art. 79 III GG 242
a) Vorhandene Theorieansätze 242
aa) Immunisierungstheorie 242
bb) Identitätstheorie 244
cc) Zerfallstheorie 245
b) Auslegung von Art. 79 III GG 245
c) Berühren aus Sicht des Grundsatzmodells 247
aa) Missachtung 247
bb) Zeitliche Gesamt- und Perspektivenbetrachtung 248
cc) Kompensation und Revisibilität 249
d) Reflexion: Tauglichkeit der Auslegung 249
aa) Systematische Konsistenz und Anwendbarkeit 249
bb) Fortschrittlichkeit, Versteinerungsgefahr und Plausibilität bisheriger Judikatur 250
II. Wirkung der FDGO und ihrer Grundsätze für die Verfassungsintegrität 251
1. FDGO als Kern der Verfassungsordnung 251
a) Das kohärente System des Schutzes der FDGO im Grundgesetz 251
b) Allgemeingültigkeit und -anwendbarkeit des Grundsatzmodells der FDGO 253
c) Reichweite und Geltungsdurchsetzung der FDGO in der freiheitlich demokratischen Verfassungsordnung 254
2. Wirkung für die (normative) Verfassung und ihre Änderungsmöglichkeiten 255
a) FDGO und ursprünglicher Verfassungsgeber 255
b) Geltung von Art. 79 III GG für Verfassungsänderungen 255
aa) Fiktion der Volkswillenssouveränität 255
bb) Ablehnung 256
cc) Folgerungen 258
c) FDGO und neue Verfassungsschöpfung bzw. -ablösung 258
aa) Volkswillenssouveränität 259
bb) Formelle Mindestfunktion 260
cc) Diskussion um die Schranke des Art. 79 III GG 261
dd) Widersprüche und Probleme 261
ee) Konsistenter Lösungsansatz durch die FDGO 263
ff) Fazit 264
III. Konkrete Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Mechanismen des Grundsatzschutzes der FDGO 265
1. Regelungen der Schutzmechanismen 265
a) Verfassungsänderungsgesetze, Art. 79 III GG 266
b) Polizei- und Militäreinsatz zum Schutz der FDGO, Art. 11 II, 87a IV, 91 I GG 266
c) Verwirkung und Parteisanktionen, Art. 18, 21 GG 268
aa) Finalität 268
bb) Modalität 269
cc) Potentialität 271
d) Materieller und organisatorischer Verfassungsschutz, Art. 10 II 2, 73 I Nr. 10 b), 87a I 2 GG 272
2. Fazit 272
a) Finale Relevanz des Angriffs auf die FDGO 272
b) Verletzung der FDGO (nur) im Verlauf des Verfassungsangriffs 273
c) Fehlende Relevanz für die FDGO und konkrete Verfassungsintegrität 274
d) Überdeckungen und Konkurrenzen offen gewaltsamer Übergriffe und ihrer Vorbereitung 276
e) Bezug des Widerstandsrechts 276
F. Ausprägung von Schutz und Abwehr 277
I. Doppelte Schutzwirkung der FDGO im politischen Vorfeld 277
1. Rolle der Verwirkung nach Art. 18 GG 279
a) Unmittelbare Funktionsweise 279
b) Weitere Rolle in der Rechtsordnung 280
2. Schutz des Bestehens und der politischen Aktivitäten von Parteien 281
a) Überblick 281
b) Konkrete Reichweite des Parteienprivilegs gegenüber dem allgemeinen Abwehr- und Strafrecht 284
c) Neuregelung des Art. 21 III GG 286
3. Weitere doppelter und einseitiger Schutz der FDGO vor „Rettungseingriffen“ 288
4. Verfassungstreue als Teil der wehrhaften Demokratie des öffentlichen Dienstes 289
II. Einwirkung der freiheitlich demokratischen Verfassungsordnung in das Gemeinwesen 292
1. Allgemeine Schutz- und Treuepflichten gegenüber der Verfassung 292
2. Weiterer Schutz der freiheitlich demokratischen Verfassungsordnung 293
G. Ergebnisse und Schluss: Konstruktion der FDGO als Verfassungskern des Gemeinwesens 295
I. Zusammenfassung des Untersuchungsgangs 295
1. Hintergrund und Fragestellung 295
2. Fundus 296
3. Funktionale Rückbindung 299
4. Kontext 300
5. Konstruktion und Ausprägung 303
II. Schlussfolgerungen: Reflexionen und Ausblicke 307
1. Methodische Reflexion: die konkrete Konstruktion der FDGO 308
2. Inhaltliche Reflexion: erreichte Absicherungen, Resilienz und Vulnerabilität 314
3. Rechtspolitische Reflexion: Bewertung gegenüber den Eingangskontroversen über die FDGO 320
4. Rechtswissenschaftlicher Ausblick: Wirkungen für das einfache (Straf-)Recht 324
III. Annex: Mögliche Prüfungsschemata 326
1. Betroffenheit der FDGO 326
2. Prüfungsschema Art. 79 III GG 328
3. Prüfungsschema für Eingriffsbefugnisse 328
Literaturverzeichnis 329
I. Quellen 329
II. Abgekürzte Literatur 330
III. Weitere Literatur 332
Stichwort- und Personenverzeichnis 370