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Huber, A. (2023). Gesellschafterdarlehen bei gehebelten Private Equity Transaktionen. Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Gesellschafterdarlehensrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58718-6
Huber, Albrecht Thomas. Gesellschafterdarlehen bei gehebelten Private Equity Transaktionen: Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Gesellschafterdarlehensrechts. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58718-6
Huber, A (2023): Gesellschafterdarlehen bei gehebelten Private Equity Transaktionen: Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Gesellschafterdarlehensrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58718-6
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Gesellschafterdarlehen bei gehebelten Private Equity Transaktionen
Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Gesellschafterdarlehensrechts
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 342
(2023)
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About The Author
Albrecht Thomas Huber hat an der Bucerius Law School in Hamburg Rechtswissenschaften in Hamburg studiert und am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg sein Referendariat u.a. mit Stationen beim Bundeswirtschaftsministerium in Berlin, Hengeler Mueller in Frankfurt am Main und Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg absolviert. Seine Promotion im Gesellschaftsrecht an der Goethe Universität in Frankfurt am Main wurde von Professor Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge) betreut.Abstract
Die Finanzierung einer gehebelten Private Equity Transaktion durch Gesellschafterdarlehen ist in der Praxis sehr beliebt und gewinnt im Falle der Insolvenz der Gesellschaft besondere Brisanz. Anhand der Systematik des Gesellschafterdarlehensrechtes sowie des gesetzlichen Gläubigerschutzniveaus lotet die Arbeit die Grenzen einer etwaigen insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen bei solchen Transaktionen aus, wobei sie die typischen Praxiskonstellationen in den Blick nimmt.»Shareholder Loans in the Context of Private Equity Transactions«: The granting of shareholder loans plays an important role in the context of leveraged private equity transactions and becomes particularly significant in the event of the company's insolvency. On the basis of the systematics of shareholder loan law and the statutory level of creditor protection, the paper explores the limits of any special treatment of shareholder loans in leveraged private equity transactions under insolvency law, taking a look at the typical practical constellations.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Einleitung | 25 | ||
| A. Thematische Einführung | 25 | ||
| B. Gegenstand der Untersuchung | 27 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 29 | ||
| 1. Teil: Grundlagen der Untersuchung | 31 | ||
| 1. Kapitel: Struktur eines Private Equity Fonds und einer gehebelten Private Equity Transaktion | 31 | ||
| A. Begriffsbestimmung | 31 | ||
| I. Private Equity | 32 | ||
| 1. Der Begriff „Private Equity“ | 32 | ||
| 2. Der Begriff „Private Equity Fonds“ | 36 | ||
| 3. Private Equity Holding-Gesellschaft | 36 | ||
| 4. Private Equity Fonds | 37 | ||
| II. Leveraged Buyout | 39 | ||
| B. Gesellschaftsrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds | 41 | ||
| C. Transaktionsstruktur einer gehebelten Private Equity Transaktion | 44 | ||
| I. Konzept einer Private Equity Transaktion | 44 | ||
| II. Verlauf einer Private Equity Transaktion | 46 | ||
| 1. Erwerbs- bzw. Akquisitionsphase | 47 | ||
| 2. Betriebsphase | 48 | ||
| 3. Desinvestitionsphase | 49 | ||
| D. Finanzierungsstruktur einer gehebelten Private Equity Transaktion | 50 | ||
| I. Grundsatz der Finanzierungsfreiheit | 50 | ||
| II. Finanzierungsmittel | 51 | ||
| 1. Eigenkapitalfinanzierung | 51 | ||
| 2. Fremdkapitalfinanzierung | 52 | ||
| 3. Hybride Finanzierungsinstrumente | 53 | ||
| 4. Gesellschafterdarlehen | 53 | ||
| a) Einordnung des Gesellschafterdarlehens | 54 | ||
| b) Gründe für die Gewährung von Gesellschafterdarlehen im Rahmen von Private Equity Transaktionen | 54 | ||
| aa) Verwässerungsschutz | 55 | ||
| bb) Gesteigerte Ermöglichungsfunktion des Leverage-Effekts | 55 | ||
| cc) Steuerliche Vorteile | 57 | ||
| III. Struktureller Nachrang der Fremdkapitalgeber | 57 | ||
| IV. Überwindung des Nachrangs | 59 | ||
| V. Zusammenfassung | 61 | ||
| 2. Kapitel: Relevanz von Gesellschafterdarlehen in den verschiedenen Phasen einer Private Equity Transaktion | 62 | ||
| A. Übernahme von Gesellschafterdarlehen beim Erwerb einer Zielgesellschaft | 62 | ||
| B. Vergabe von Gesellschafterdarlehen durch einen Private Equity Fonds an die Portfoliogesellschaft nach deren Erwerb | 62 | ||
| C. Vergabe von Gesellschafterdarlehen durch den Private Equity Fonds an die Portfoliogesellschaft in der Betriebsphase | 63 | ||
| D. Verkauf von Gesellschafterdarlehen in der Desinvestitionsphase | 63 | ||
| E. Rückführung von Gesellschafterdarlehen im Rahmen einer Refinanzierung | 64 | ||
| 3. Kapitel: Gesondertes Insolvenzrisiko bei gehebelten Private Equity Transaktionen | 64 | ||
| A. Allgemeines Insolvenzrisiko | 65 | ||
| B. Besonderes Insolvenzrisiko haftungsbeschränkter Gesellschaften | 66 | ||
| C. Gesondertes Insolvenzrisiko der Portfoliogesellschaft nach einer gehebelten Private Equity Transaktion | 69 | ||
| 2. Teil: Systematik des Gesellschafterdarlehensrechts | 74 | ||
| 1. Kapitel: Ausgestaltung des Gesellschafterdarlehensrechts | 74 | ||
| A. Rechtslage vor dem MoMiG | 75 | ||
| I. Rechtsprechungsregeln | 78 | ||
| 1. Tatbestand | 78 | ||
| 2. Rechtsfolgen | 80 | ||
| II. Novellenregelungen | 81 | ||
| 1. Tatbestand | 81 | ||
| 2. Rechtsfolgen | 82 | ||
| B. Rechtslage nach dem MoMiG | 83 | ||
| I. Neuregelung | 84 | ||
| 1. Nachrangregel | 84 | ||
| a) Tatbestand | 84 | ||
| b) Rechtsfolge | 86 | ||
| 2. Anfechtungsregel | 86 | ||
| a) Tatbestand | 86 | ||
| b) Rechtsfolge | 87 | ||
| II. Unterschiede zwischen der Rechtslage vor und nach dem MoMiG | 87 | ||
| 2. Kapitel: Legitimationsgrundlage des Gesellschafterdarlehensrechts | 89 | ||
| A. Arbeitshypothese als Beurteilungsmaßstab | 90 | ||
| B. Legitimationsgrundlage vor dem MoMiG | 92 | ||
| I. Rechtsprechung als Ausgangspunkt | 92 | ||
| II. Die Finanzierungsfolgenverantwortung | 93 | ||
| 1. Begründungsansätze der Finanzierungsfolgenverantwortung | 94 | ||
| 2. Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs | 97 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 97 | ||
| C. Legitimationsgrundlage nach dem MoMiG | 98 | ||
| I. Bedarf einer (neuen) Legitimationsgrundlage? | 98 | ||
| II. Erklärungsansätze der Literatur | 100 | ||
| 1. Kontinuitätslehren | 100 | ||
| a) Fortgeltung der Finanzierungsfolgenverantwortung | 100 | ||
| aa) Darstellung der Ansicht | 100 | ||
| bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs | 101 | ||
| b) Finanzierungszuständigkeit der Gesellschafter | 102 | ||
| aa) Darstellung der Ansicht | 102 | ||
| bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs | 103 | ||
| 2. Diskontinuitätslehren | 104 | ||
| a) Doppelrolle des Gesellschafters | 104 | ||
| aa) Darstellung der Ansicht | 104 | ||
| bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs | 105 | ||
| b) Risikoübernahmeverantwortung | 106 | ||
| aa) Darstellung der Ansicht | 106 | ||
| bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs | 106 | ||
| c) Missbrauch der Haftungsbeschränkung | 107 | ||
| aa) Darstellung der Ansicht | 107 | ||
| bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs | 108 | ||
| d) Verfassungsrechtliche Aufhängung | 109 | ||
| aa) Darstellung der Ansicht | 109 | ||
| 3. Teil: Gesellschafterdarlehen im Rahmen einer gehebelten Private Equity Transaktion | 188 | ||
| 1. Kapitel: Anwendung des Gesellschafterdarlehensrechts auf Downstream Loans bei Private Equity Transaktionen | 189 | ||
| A. Darlehen einzubeziehender mittelbarer Gesellschafter (Gleichordnungsfälle) | 192 | ||
| I. Maßstab für die Einbeziehung mittelbarer Gesellschafter | 192 | ||
| 1. Abstrakte Überlegungen hinsichtlich der Maßstabsbeziehung | 193 | ||
| a) Auf Rechnung des Gesellschafters | 193 | ||
| b) Maßgebliche Beteiligung | 195 | ||
| c) Kleinbeteiligungsschwelle | 196 | ||
| d) Stellungnahme | 199 | ||
| 2. Konkrete Überlegungen hinsichtlich der Maßstabsbestimmung | 203 | ||
| a) GmbH | 203 | ||
| b) Besonderheiten bei anderen für Private Equity Fonds relevanten Gesellschaftsformen | 205 | ||
| aa) Kapitalgesellschaft & Co. OHG/KG | 205 | ||
| bb) AG | 206 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 207 | ||
| II. Behandlung des Darlehens eines mittelbaren Gesellschafters mit einer Beteiligungsquote von mehr als 10 % | 208 | ||
| B. Darlehen nicht einzubeziehender mittelbarer Gesellschafter (Zurechnungsfälle) | 209 | ||
| I. Maßstab für die Zurechnung der Darlehensgeberstellung zu einem unmittelbaren Gesellschafter | 209 | ||
| II. Behandlung des Darlehens eines mittelbaren Gesellschafters mit einer Beteiligungsquote von weniger als 10 % | 210 | ||
| 1. Mittelbare Stellvertretung durch den mittelbaren Gesellschafter | 210 | ||
| a) Anfechtungstatbestand | 211 | ||
| aa) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem unmittelbaren Gesellschafter | 211 | ||
| bb) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem mittelbaren Gesellschafter | 212 | ||
| b) Rechtsfolge | 212 | ||
| 2. „Mittelbare Zuwendung“ durch den mittelbaren Gesellschafter | 213 | ||
| a) Anfechtungstatbestand | 213 | ||
| aa) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem unmittelbaren Gesellschafter | 213 | ||
| bb) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem mittelbaren Gesellschafter | 214 | ||
| b) Rechtsfolge | 214 | ||
| III. Zwischenergebnis | 214 | ||
| C. Zusammenfassung | 215 | ||
| 2. Kapitel: Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen bei der Übertragung der Gesellschafter-Gläubigerstellung | 215 | ||
| A. Übertragung der Gläubigerstellung durch eine Forderungsabtretung | 217 | ||
| I. Rechtslage vor dem MoMiG | 218 | ||
| II. Rechtslage nach dem MoMiG | 220 | ||
| 1. Status Quo in der Rechtsprechung: Die gesamtschuldnerische Haftung | 220 | ||
| a) Entscheidungsgründe | 220 | ||
| b) Rezeption in der Literatur | 221 | ||
| 2. Detailanalyse | 224 | ||
| a) Nachrang | 224 | ||
| aa) Übergang des Nachrangs im Wege des § 404 BGB | 226 | ||
| bb) § 39 Abs. 1 Nr. 5 als Einwendung im Sinne des § 404 BGB | 226 | ||
| (1) Wortlaut | 227 | ||
| (2) Historie | 227 | ||
| (3) Systematik | 228 | ||
| (4) Telos | 229 | ||
| (5) Zwischenfazit | 230 | ||
| cc) Übergang des Nachrangs im Rahmen der Abtretung | 230 | ||
| (1) Rechtstechniche Möglichkeit? | 230 | ||
| (2) Stellungnahme | 231 | ||
| dd) Nachrang des Zessionars durch eine zweckgerichtete Auslegung | 232 | ||
| (1) Ansichten in der Literatur | 232 | ||
| (2) Stellungnahme und eigene Ansicht | 233 | ||
| ee) Zwischenfazit | 234 | ||
| b) Anfechtung | 235 | ||
| aa) Tatbestand | 235 | ||
| (1) Anfechtung gegenüber dem Zessionar | 235 | ||
| (a) Auffassungen in der Literatur und Rechtsprechung | 235 | ||
| (b) Stellungnahme und eigene Ansicht | 236 | ||
| (2) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem Gesellschafter | 237 | ||
| (a) Allgemeine Insolvenzanfechtungsvoraussetzungen | 238 | ||
| (b) Besondere Insolvenzanfechtungsvoraussetzungen | 238 | ||
| (aa) Gesellschafterdarlehen | 238 | ||
| (bb) Befriedigung der Darlehensforderung | 238 | ||
| (cc) Mittelbare Gesellschafterbefriedigung | 239 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 241 | ||
| bb) Rechtsfolge: Anfechtungsgegner | 242 | ||
| (1) Anfechtung gegenüber dem Zessionar nach § 145 Abs. 2 InsO als lex specialis | 242 | ||
| (2) Bestimmung des richtigen Anfechtungsgegners nach § 143 Abs. 1 Nr. 1 InsO | 243 | ||
| cc) Zwischenfazit | 246 | ||
| c) Fazit | 246 | ||
| B. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung | 247 | ||
| I. Rechtslage vor dem MoMiG | 247 | ||
| II. Rechtslage nach dem MoMiG | 248 | ||
| 1. Nachrang | 248 | ||
| a) Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur | 248 | ||
| b) Stellungnahme und eigene Ansicht | 250 | ||
| c) Zwischenfazit | 252 | ||
| 2. Anfechtung | 252 | ||
| a) Tatbestand | 252 | ||
| aa) Anfechtung gegenüber dem neuen Gesellschafter | 252 | ||
| bb) Anfechtung gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter | 252 | ||
| b) Rechtsfolge | 253 | ||
| c) Zwischenfazit | 254 | ||
| 3. Fazit | 254 | ||
| C. Nachträgliche Erlangung der Gesellschafterstellung | 254 | ||
| I. Rechtslage vor dem MoMiG | 255 | ||
| II. Rechtslage nach dem MoMiG | 255 | ||
| 1. Nachrang | 255 | ||
| a) Auffassungen in der Rechtsprechung und Literatur | 255 | ||
| b) Stellungnahme und eigene Ansicht | 256 | ||
| c) Zwischenfazit | 257 | ||
| 2. Anfechtbarkeit | 258 | ||
| a) Ansichten in Rechtsprechung und Literatur | 258 | ||
| b) Eigene Ansicht | 258 | ||
| c) Zwischenfazit | 259 | ||
| 3. Fazit | 259 | ||
| D. Übertragung der Gläubiger- und Gesellschafterstellung | 260 | ||
| I. Rechtslage vor dem MoMiG | 260 | ||
| II. Rechtslage nach dem MoMiG | 261 | ||
| 1. Ausgangspunkt der Betrachtung: Urteil des IX. Zivilsenats v. 21.2.2013 | 261 | ||
| a) Obiter dictum | 261 | ||
| b) Deutung der Aussagen des Bundesgerichtshofs in der Literatur | 262 | ||
| c) Eigene Deutung | 262 | ||
| 2. Ansichten in der Literatur | 263 | ||
| a) Übertragung der Finanzierungsfolgenverantwortung | 263 | ||
| b) Selbständige Begründung der Finanzierungsfolgenverantwortung | 264 | ||
| III. Stellungnahme und eigene Ansicht | 265 | ||
| 1. Nachrang | 266 | ||
| a) Nachrangwirkung gegenüber dem neuen Gesellschafter | 266 | ||
| b) Nachrangwirkung gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter | 266 | ||
| c) Zwischenfazit | 266 | ||
| 2. Anfechtung | 267 | ||
| a) Anfechtung gegenüber dem neuen Gesellschafter | 267 | ||
| aa) Tatbestand | 267 | ||
| bb) Rechtsfolge | 267 | ||
| b) Anfechtung gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter | 268 | ||
| aa) Tatbestand | 268 | ||
| bb) Rechtsfolge | 269 | ||
| c) Zwischenergebnis | 270 | ||
| d) Bewertung des Ergebnisses (anhand des Normzwecks) | 270 | ||
| e) Zwischenfazit | 271 | ||
| 3. Fazit | 272 | ||
| E. Zusammenfassung | 272 | ||
| 3. Kapitel: Gesellschafterdarlehensrecht und Gläubigerschutz bei gehebelten Private Equity Transaktionen | 274 | ||
| A. Bestimmung eines angemessenen Gläubigerschutzniveaus im Kontext gehebelter Private Equity Transaktionen | 274 | ||
| B. Aktuelles Gläubigerschutzniveau des Gesellschafterdarlehensrechts bei gehebelten Private Equity Transaktionen | 276 | ||
| I. Gläubigerschutz bei der Gewährung von Downstream Loans | 276 | ||
| II. Gläubigerschutz bei der Übertragung der Gesellschafter- und Gläubigerstellung im Rahmen einer gehebelten Private Equity Transaktion | 279 | ||
| III. Zwischenergebnis | 282 | ||
| C. Verstärkung des Gläubigerschutzniveaus bei gehebelten Private Equity Transaktionen durch das neue Gesellschafterdarlehensrecht | 282 | ||
| D. Bewertung des aktuellen Gläubigerschutzniveaus bei gehebelten Private Equity Transaktionen | 285 | ||
| I. Bewertung des aktuellen Gläubigerschutzniveaus bei gehebelten Private Equity Transaktionen anhand der Funktion des Gesellschafterdarlehensrechts | 285 | ||
| II. Bewertung der Angemessenheit des aktuellen Gläubigerschutzniveaus bei gehebelten Private Equity Transaktionen | 288 | ||
| E. Zusammenfassung | 295 | ||
| 4. Kapitel: Möglicher Umgang mit Gesellschafterdarlehen in der Transaktionspraxis bei Erwerb oder Verkauf einer Portfoliogesellschaft | 296 | ||
| A. Beurteilungsmaßstab | 297 | ||
| B. Gestaltungsvarianten aus der Transaktionspraxis | 298 | ||
| I. Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens an den Gesellschafter vor der Übertragung der Gesellschaft | 298 | ||
| 1. Darstellung der Gestaltungsvariante | 298 | ||
| 2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs | 298 | ||
| II. Einbringen des Gesellschafterdarlehens in die Gesellschaft | 300 | ||
| 1. Darstellung der Gestaltungsvariante | 300 | ||
| 2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs | 300 | ||
| C. Vertragliche Gestaltungslösungen | 302 | ||
| I. Negativverpflichtung | 302 | ||
| 1. Darstellung der Gestaltungsvariante | 302 | ||
| 2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs | 302 | ||
| II. Freistellungsverpflichtung | 304 | ||
| 1. Darstellung der Gestaltungsvariante | 304 | ||
| 2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs | 304 | ||
| III. Besicherung der Verkäuferansprüche | 306 | ||
| 1. Darstellung der Gestaltungsvariante | 306 | ||
| 2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs | 306 | ||
| D. Zusammenfassende Stellungnahme | 307 | ||
| Thesenartige Zusammenfassung | 309 | ||
| Literaturverzeichnis | 316 | ||
| Stichwortverzeichnis | 338 |