Gesellschafterdarlehen bei gehebelten Private Equity Transaktionen

Albrecht Thomas Huber

doi:10.3790/978-3-428-58718-6

Gesellschafterdarlehen bei gehebelten Private Equity Transaktionen

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Huber, A. (2023). Gesellschafterdarlehen bei gehebelten Private Equity Transaktionen. Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Gesellschafterdarlehensrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58718-6

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Gesellschafterdarlehen bei gehebelten Private Equity Transaktionen

Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Gesellschafterdarlehensrechts

Huber, Albrecht Thomas

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 342

(2023)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58718-6
978-3-428-18718-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58718-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 340
Collections: NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2023
D&H 2023
Subjects: Company law

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Albrecht Thomas Huber hat an der Bucerius Law School in Hamburg Rechtswissenschaften in Hamburg studiert und am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg sein Referendariat u.a. mit Stationen beim Bundeswirtschaftsministerium in Berlin, Hengeler Mueller in Frankfurt am Main und Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg absolviert. Seine Promotion im Gesellschaftsrecht an der Goethe Universität in Frankfurt am Main wurde von Professor Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge) betreut.

Abstract

Die Finanzierung einer gehebelten Private Equity Transaktion durch Gesellschafterdarlehen ist in der Praxis sehr beliebt und gewinnt im Falle der Insolvenz der Gesellschaft besondere Brisanz. Anhand der Systematik des Gesellschafterdarlehensrechtes sowie des gesetzlichen Gläubigerschutzniveaus lotet die Arbeit die Grenzen einer etwaigen insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen bei solchen Transaktionen aus, wobei sie die typischen Praxiskonstellationen in den Blick nimmt.»Shareholder Loans in the Context of Private Equity Transactions«: The granting of shareholder loans plays an important role in the context of leveraged private equity transactions and becomes particularly significant in the event of the company's insolvency. On the basis of the systematics of shareholder loan law and the statutory level of creditor protection, the paper explores the limits of any special treatment of shareholder loans in leveraged private equity transactions under insolvency law, taking a look at the typical practical constellations.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Einleitung	25
A. Thematische Einführung	25
B. Gegenstand der Untersuchung	27
C. Gang der Untersuchung	29
1. Teil: Grundlagen der Untersuchung	31
1. Kapitel: Struktur eines Private Equity Fonds und einer gehebelten Private Equity Transaktion	31
A. Begriffsbestimmung	31
I. Private Equity	32
1. Der Begriff „Private Equity“	32
2. Der Begriff „Private Equity Fonds“	36
3. Private Equity Holding-Gesellschaft	36
4. Private Equity Fonds	37
II. Leveraged Buyout	39
B. Gesellschaftsrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds	41
C. Transaktionsstruktur einer gehebelten Private Equity Transaktion	44
I. Konzept einer Private Equity Transaktion	44
II. Verlauf einer Private Equity Transaktion	46
1. Erwerbs- bzw. Akquisitionsphase	47
2. Betriebsphase	48
3. Desinvestitionsphase	49
D. Finanzierungsstruktur einer gehebelten Private Equity Transaktion	50
I. Grundsatz der Finanzierungsfreiheit	50
II. Finanzierungsmittel	51
1. Eigenkapitalfinanzierung	51
2. Fremdkapitalfinanzierung	52
3. Hybride Finanzierungsinstrumente	53
4. Gesellschafterdarlehen	53
a) Einordnung des Gesellschafterdarlehens	54
b) Gründe für die Gewährung von Gesellschafterdarlehen im Rahmen von Private Equity Transaktionen	54
aa) Verwässerungsschutz	55
bb) Gesteigerte Ermöglichungsfunktion des Leverage-Effekts	55
cc) Steuerliche Vorteile	57
III. Struktureller Nachrang der Fremdkapitalgeber	57
IV. Überwindung des Nachrangs	59
V. Zusammenfassung	61
2. Kapitel: Relevanz von Gesellschafterdarlehen in den verschiedenen Phasen einer Private Equity Transaktion	62
A. Übernahme von Gesellschafterdarlehen beim Erwerb einer Zielgesellschaft	62
B. Vergabe von Gesellschafterdarlehen durch einen Private Equity Fonds an die Portfoliogesellschaft nach deren Erwerb	62
C. Vergabe von Gesellschafterdarlehen durch den Private Equity Fonds an die Portfoliogesellschaft in der Betriebsphase	63
D. Verkauf von Gesellschafterdarlehen in der Desinvestitionsphase	63
E. Rückführung von Gesellschafterdarlehen im Rahmen einer Refinanzierung	64
3. Kapitel: Gesondertes Insolvenzrisiko bei gehebelten Private Equity Transaktionen	64
A. Allgemeines Insolvenzrisiko	65
B. Besonderes Insolvenzrisiko haftungsbeschränkter Gesellschaften	66
C. Gesondertes Insolvenzrisiko der Portfoliogesellschaft nach einer gehebelten Private Equity Transaktion	69
2. Teil: Systematik des Gesellschafterdarlehensrechts	74
1. Kapitel: Ausgestaltung des Gesellschafterdarlehensrechts	74
A. Rechtslage vor dem MoMiG	75
I. Rechtsprechungsregeln	78
1. Tatbestand	78
2. Rechtsfolgen	80
II. Novellenregelungen	81
1. Tatbestand	81
2. Rechtsfolgen	82
B. Rechtslage nach dem MoMiG	83
I. Neuregelung	84
1. Nachrangregel	84
a) Tatbestand	84
b) Rechtsfolge	86
2. Anfechtungsregel	86
a) Tatbestand	86
b) Rechtsfolge	87
II. Unterschiede zwischen der Rechtslage vor und nach dem MoMiG	87
2. Kapitel: Legitimationsgrundlage des Gesellschafterdarlehensrechts	89
A. Arbeitshypothese als Beurteilungsmaßstab	90
B. Legitimationsgrundlage vor dem MoMiG	92
I. Rechtsprechung als Ausgangspunkt	92
II. Die Finanzierungsfolgenverantwortung	93
1. Begründungsansätze der Finanzierungsfolgenverantwortung	94
2. Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs	97
3. Zwischenergebnis	97
C. Legitimationsgrundlage nach dem MoMiG	98
I. Bedarf einer (neuen) Legitimationsgrundlage?	98
II. Erklärungsansätze der Literatur	100
1. Kontinuitätslehren	100
a) Fortgeltung der Finanzierungsfolgenverantwortung	100
aa) Darstellung der Ansicht	100
bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs	101
b) Finanzierungszuständigkeit der Gesellschafter	102
aa) Darstellung der Ansicht	102
bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs	103
2. Diskontinuitätslehren	104
a) Doppelrolle des Gesellschafters	104
aa) Darstellung der Ansicht	104
bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs	105
b) Risikoübernahmeverantwortung	106
aa) Darstellung der Ansicht	106
bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs	106
c) Missbrauch der Haftungsbeschränkung	107
aa) Darstellung der Ansicht	107
bb) Analyse anhand des Beurteilungsmaßstabs	108
d) Verfassungsrechtliche Aufhängung	109
aa) Darstellung der Ansicht	109
3. Teil: Gesellschafterdarlehen im Rahmen einer gehebelten Private Equity Transaktion	188
1. Kapitel: Anwendung des Gesellschafterdarlehensrechts auf Downstream Loans bei Private Equity Transaktionen	189
A. Darlehen einzubeziehender mittelbarer Gesellschafter (Gleichordnungsfälle)	192
I. Maßstab für die Einbeziehung mittelbarer Gesellschafter	192
1. Abstrakte Überlegungen hinsichtlich der Maßstabsbeziehung	193
a) Auf Rechnung des Gesellschafters	193
b) Maßgebliche Beteiligung	195
c) Kleinbeteiligungsschwelle	196
d) Stellungnahme	199
2. Konkrete Überlegungen hinsichtlich der Maßstabsbestimmung	203
a) GmbH	203
b) Besonderheiten bei anderen für Private Equity Fonds relevanten Gesellschaftsformen	205
aa) Kapitalgesellschaft & Co. OHG/KG	205
bb) AG	206
3. Zwischenergebnis	207
II. Behandlung des Darlehens eines mittelbaren Gesellschafters mit einer Beteiligungsquote von mehr als 10 %	208
B. Darlehen nicht einzubeziehender mittelbarer Gesellschafter (Zurechnungsfälle)	209
I. Maßstab für die Zurechnung der Darlehensgeberstellung zu einem unmittelbaren Gesellschafter	209
II. Behandlung des Darlehens eines mittelbaren Gesellschafters mit einer Beteiligungsquote von weniger als 10 %	210
1. Mittelbare Stellvertretung durch den mittelbaren Gesellschafter	210
a) Anfechtungstatbestand	211
aa) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem unmittelbaren Gesellschafter	211
bb) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem mittelbaren Gesellschafter	212
b) Rechtsfolge	212
2. „Mittelbare Zuwendung“ durch den mittelbaren Gesellschafter	213
a) Anfechtungstatbestand	213
aa) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem unmittelbaren Gesellschafter	213
bb) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem mittelbaren Gesellschafter	214
b) Rechtsfolge	214
III. Zwischenergebnis	214
C. Zusammenfassung	215
2. Kapitel: Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen bei der Übertragung der Gesellschafter-Gläubigerstellung	215
A. Übertragung der Gläubigerstellung durch eine Forderungsabtretung	217
I. Rechtslage vor dem MoMiG	218
II. Rechtslage nach dem MoMiG	220
1. Status Quo in der Rechtsprechung: Die gesamtschuldnerische Haftung	220
a) Entscheidungsgründe	220
b) Rezeption in der Literatur	221
2. Detailanalyse	224
a) Nachrang	224
aa) Übergang des Nachrangs im Wege des § 404 BGB	226
bb) § 39 Abs. 1 Nr. 5 als Einwendung im Sinne des § 404 BGB	226
(1) Wortlaut	227
(2) Historie	227
(3) Systematik	228
(4) Telos	229
(5) Zwischenfazit	230
cc) Übergang des Nachrangs im Rahmen der Abtretung	230
(1) Rechtstechniche Möglichkeit?	230
(2) Stellungnahme	231
dd) Nachrang des Zessionars durch eine zweckgerichtete Auslegung	232
(1) Ansichten in der Literatur	232
(2) Stellungnahme und eigene Ansicht	233
ee) Zwischenfazit	234
b) Anfechtung	235
aa) Tatbestand	235
(1) Anfechtung gegenüber dem Zessionar	235
(a) Auffassungen in der Literatur und Rechtsprechung	235
(b) Stellungnahme und eigene Ansicht	236
(2) Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem Gesellschafter	237
(a) Allgemeine Insolvenzanfechtungsvoraussetzungen	238
(b) Besondere Insolvenzanfechtungsvoraussetzungen	238
(aa) Gesellschafterdarlehen	238
(bb) Befriedigung der Darlehensforderung	238
(cc) Mittelbare Gesellschafterbefriedigung	239
(c) Zwischenergebnis	241
bb) Rechtsfolge: Anfechtungsgegner	242
(1) Anfechtung gegenüber dem Zessionar nach § 145 Abs. 2 InsO als lex specialis	242
(2) Bestimmung des richtigen Anfechtungsgegners nach § 143 Abs. 1 Nr. 1 InsO	243
cc) Zwischenfazit	246
c) Fazit	246
B. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung	247
I. Rechtslage vor dem MoMiG	247
II. Rechtslage nach dem MoMiG	248
1. Nachrang	248
a) Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur	248
b) Stellungnahme und eigene Ansicht	250
c) Zwischenfazit	252
2. Anfechtung	252
a) Tatbestand	252
aa) Anfechtung gegenüber dem neuen Gesellschafter	252
bb) Anfechtung gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter	252
b) Rechtsfolge	253
c) Zwischenfazit	254
3. Fazit	254
C. Nachträgliche Erlangung der Gesellschafterstellung	254
I. Rechtslage vor dem MoMiG	255
II. Rechtslage nach dem MoMiG	255
1. Nachrang	255
a) Auffassungen in der Rechtsprechung und Literatur	255
b) Stellungnahme und eigene Ansicht	256
c) Zwischenfazit	257
2. Anfechtbarkeit	258
a) Ansichten in Rechtsprechung und Literatur	258
b) Eigene Ansicht	258
c) Zwischenfazit	259
3. Fazit	259
D. Übertragung der Gläubiger- und Gesellschafterstellung	260
I. Rechtslage vor dem MoMiG	260
II. Rechtslage nach dem MoMiG	261
1. Ausgangspunkt der Betrachtung: Urteil des IX. Zivilsenats v. 21.2.2013	261
a) Obiter dictum	261
b) Deutung der Aussagen des Bundesgerichtshofs in der Literatur	262
c) Eigene Deutung	262
2. Ansichten in der Literatur	263
a) Übertragung der Finanzierungsfolgenverantwortung	263
b) Selbständige Begründung der Finanzierungsfolgenverantwortung	264
III. Stellungnahme und eigene Ansicht	265
1. Nachrang	266
a) Nachrangwirkung gegenüber dem neuen Gesellschafter	266
b) Nachrangwirkung gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter	266
c) Zwischenfazit	266
2. Anfechtung	267
a) Anfechtung gegenüber dem neuen Gesellschafter	267
aa) Tatbestand	267
bb) Rechtsfolge	267
b) Anfechtung gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter	268
aa) Tatbestand	268
bb) Rechtsfolge	269
c) Zwischenergebnis	270
d) Bewertung des Ergebnisses (anhand des Normzwecks)	270
e) Zwischenfazit	271
3. Fazit	272
E. Zusammenfassung	272
3. Kapitel: Gesellschafterdarlehensrecht und Gläubigerschutz bei gehebelten Private Equity Transaktionen	274
A. Bestimmung eines angemessenen Gläubigerschutzniveaus im Kontext gehebelter Private Equity Transaktionen	274
B. Aktuelles Gläubigerschutzniveau des Gesellschafterdarlehensrechts bei gehebelten Private Equity Transaktionen	276
I. Gläubigerschutz bei der Gewährung von Downstream Loans	276
II. Gläubigerschutz bei der Übertragung der Gesellschafter- und Gläubigerstellung im Rahmen einer gehebelten Private Equity Transaktion	279
III. Zwischenergebnis	282
C. Verstärkung des Gläubigerschutzniveaus bei gehebelten Private Equity Transaktionen durch das neue Gesellschafterdarlehensrecht	282
D. Bewertung des aktuellen Gläubigerschutzniveaus bei gehebelten Private Equity Transaktionen	285
I. Bewertung des aktuellen Gläubigerschutzniveaus bei gehebelten Private Equity Transaktionen anhand der Funktion des Gesellschafterdarlehensrechts	285
II. Bewertung der Angemessenheit des aktuellen Gläubigerschutzniveaus bei gehebelten Private Equity Transaktionen	288
E. Zusammenfassung	295
4. Kapitel: Möglicher Umgang mit Gesellschafterdarlehen in der Transaktionspraxis bei Erwerb oder Verkauf einer Portfoliogesellschaft	296
A. Beurteilungsmaßstab	297
B. Gestaltungsvarianten aus der Transaktionspraxis	298
I. Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens an den Gesellschafter vor der Übertragung der Gesellschaft	298
1. Darstellung der Gestaltungsvariante	298
2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs	298
II. Einbringen des Gesellschafterdarlehens in die Gesellschaft	300
1. Darstellung der Gestaltungsvariante	300
2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs	300
C. Vertragliche Gestaltungslösungen	302
I. Negativverpflichtung	302
1. Darstellung der Gestaltungsvariante	302
2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs	302
II. Freistellungsverpflichtung	304
1. Darstellung der Gestaltungsvariante	304
2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs	304
III. Besicherung der Verkäuferansprüche	306
1. Darstellung der Gestaltungsvariante	306
2. Analyse anhand des Bewertungsmaßstabs	306
D. Zusammenfassende Stellungnahme	307
Thesenartige Zusammenfassung	309
Literaturverzeichnis	316
Stichwortverzeichnis	338

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