Datenerhebungen im Ermittlungsverfahren und rechtsstaatliche Beschränkungen

Joongwook Park

doi:10.3790/978-3-428-58696-7

Datenerhebungen im Ermittlungsverfahren und rechtsstaatliche Beschränkungen

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Park, J. (2023). Datenerhebungen im Ermittlungsverfahren und rechtsstaatliche Beschränkungen. Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Südkorea. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58696-7

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Datenerhebungen im Ermittlungsverfahren und rechtsstaatliche Beschränkungen

Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Südkorea

Park, Joongwook

Schriften zum Strafrechtsvergleich, Vol. 17

(2023)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58696-7
978-3-428-18696-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58696-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 364
Collections: NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2023
D&H 2023
Subjects: History of constitution & comparative constitutional law

About The Author

Joongwook Park studierte von 1996 bis 2001 an der juristischen Fakultät der Dongguk Universität in Seoul Rechtswissenschaften und erwarb das Bachelor-Diplom. Dort absolvierte er 2004 LL.M.-Studium zum Strafrecht. Von Frühjahr 2004 bis Sommer 2007 diente er als Offizier in der Marine der Republik Korea (ROKN) und daran anschließend arbeitete bis Ende 2009 zwei Jahre lang als Forschungsassistent am Law Research Institute der Nationaluniversität Seoul (SNU). Die Promotion erfolgte 2022 unter der Betreuung von Herrn Prof. Dr. Schünemann an der Ludwig-Maximilians-Universität München. Seit 2022 arbeitet er als Dozent an der Wonkwang Universität in Iksan.

Abstract

Aus Sicht des Rechtsstaatsprinzips und des Persönlichkeitsschutzes durch Datenschutz sollten Ermächtigungsnormen zur Erhebung personenbezogener Daten zum Zwecke der Strafverfolgung auch unter heutigen informationstechnischen Gegebenheiten nach den Grundsätzen der Normenklarheit und Verhältnismäßigkeit sorgfältig ausgestaltet werden. In den letzten mehr als 20 Jahren reagieren Deutschland und Südkorea durch ständige Gesetzesnovellierungen angemessen auf Fortschritte der IT. Aber die Entwicklung bewegt sich zu stark in Richtung effektiver Strafverfolgung. Zur Verwirklichung der funktionstüchtigen Strafrechtspflege sind neue Ermittlungsmaßnahmen parallel zur Veränderung der Realität positiv aufzunehmen, dabei zugleich aber auch entsprechende Verfahrenskontrollen zur Verhinderung übermäßiger Persönlichkeitsverletzung oder des Eingriffs in den Kernbereich sicherzustellen.»Data Collection in the Investigative Process and Constitutional Restrictions«: Even under today’s technology conditions authorization norms for data collection in criminal investigation should be designed according to the principles of clarity and proportionality. However, recent developments in Germany and South Korea have been overly skewed towards effective criminal investigation. New investigative measures should be actively accepted parallel to the change in reality, but at the same time, procedural controls to prevent excessive violation of character should also be secured.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	16
Kapitel 1: Vorbemerkung	21
A. Ausgangspunkte	21
I. Aktuelle Lage	21
II. Historische Übersicht	23
1. Entstehung und Entwicklung betreffender Vorschriften in Deutschland	23
2. Entstehung und Entwicklung betreffender Vorschriften in Südkorea	28
B. Forschungsziel und Gang der Untersuchung	35
Kapitel 2: Fortschritt der Informationstechnik, Rechtsstaatsprinzip und maßgebliche Grundrechte	37
A. Fortschritt der Informationstechnik und Rechtsstaatsprinzip	37
I. Änderung der Realität und neue Gefährdungen	37
1. Informationstechnik und ihre Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung	37
2. Ansammlung und Konzentration von Daten und neuartige Gefährdungen	39
a) Ansammlung und Konzentration von Daten – Eigenschaften elektronischer Daten und Arten der Telekommunikationsdaten	39
b) Neuartige Gefährdungen	42
II. Aufgaben des Staates und rechtsstaatliche Grenzen	44
1. Aufgaben des Staates und Anpassung an die Veränderung der Realität	44
2. Strafverfahrensrecht im Rechtsstaat	46
a) Rechtsstaatsprinzip und Grenzen der Ermittlungshandlungen	46
b) Fair-Trial-Grundsatz und Justizförmigkeit des Strafverfahrens	48
III. Normenbestimmtheit und -klarheit sowie Verhältnismäßigkeit	51
1. Gebot der Normenbestimmtheit und -klarheit	51
a) Bedeutung	51
b) Zweckbindung und Verbot der Zweckänderung bzw. -entfremdung	53
2. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit	54
a) Bedeutung und Prüfungsstruktur	54
b) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne: Gesamtabwägung	56
c) Datenzugriff und Abwägung	58
aa) Informationstechnische Gegebenheiten – mitsamt einer Veränderung der Wahrnehmung der Realität des BVerfG	59
bb) Heimlichkeit der Maßnahmen und umfassende Datenerhebung	61
IV. Zusammenfassung und Zwischenfazit	62
B. Maßgebliche Grundrechte	63
I. Vorrede	63
II. Allgemeines Persönlichkeitsrecht und Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung	64
1. Allgemeines Persönlichkeitsrecht: Schutz des privaten Lebensbereichs	64
a) Rechtsgrundlage und Bedeutung	64
b) Verfassungsrechtliches Beweisverbot	67
2. Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung	68
a) Rechtsgrundlage und Bedeutung	68
b) Schwierigkeit des Schutzes in der Informationsgesellschaft	70
c) § 100d StPO	71
3. Zusammenfassung	72
III. Recht auf informationelle Selbstbestimmung und Computer-Grundrecht	73
1. Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Volkszählungsurteil	73
a) Erkenntnis- bzw. Erwägungsgründe und Schutzbereich	73
b) Eingriffsschwellen	75
2. Computer-Grundrecht: Urteil zur Online-Durchsuchung	75
a) Erkenntnis- bzw. Erwägungsgründe und Schutzbereich	75
b) Eingriffsschwellen	77
3. Verfassungsrechtliche Kriterien zum Datenschutz	77
IV. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses: Art. 10 GG	79
1. Spezifischer Schutzbedarf	79
2. Schutzbereich	80
3. Verhältnis zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht	82
V. Unverletzlichkeit der Wohnung: Art. 13 GG	83
1. Schutzbereich und Eingriffsart	83
2. Verhältnis zu sonstigen Grundrechten	84
3. Beschränkungen	85
VI. Zusammenfassung und Zwischenfazit	86
C. Verfassungsrechtlicher Datenschutz und strafverfahrensrechtliches Prinzip des Ausschlusses von illegal erlangten Beweisen in Südkorea	87
I. Vorrede	87
II. Verfassungsrechtlicher Datenschutz	88
1. Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Fingerabdruckspeicherungsbeschluss	88
a) Hintergrund und verfassungsrechtliche Grundlage	88
b) Schutzbereich	91
c) Beschränkung	92
2. Schutz des Kommunikationsgeheimnisses: Art. 18 K-Verf	93
3. Zusammenfassung und Zwischenfazit	94
III. Prinzip des Ausschlusses von illegal erlangten Beweisen: § 308a K-StPO	95
1. Allgemeines	95
2. Die Verankerung des Ausschlussprinzips und deren Sinn	96
a) Kontroverse vor der Verankerung: Grundlage des Ausschlussprinzips	96
b) Der Sinn der Verankerung	99
3. Das Ausschlussprinzip bei Beweismitteln nicht in Worten: Anwendungskriterien des § 308a K-StPO	100
a) Fragestellung	100
b) K-OGHE (Plenum) vom 15.11.2007–2007 Do 3061: „Grundsätzlicher Ausschluss, ausnahmsweise Zulässigkeit“	101
4. Zusammenfassung und Zwischenfazit	102
Kapitel 3: Heimliche Zwangsmaßnahmen	104
A. Heimliche Ermittlungen und Zwangsmaßnahmen	104
I. Zulässigkeit heimlicher Ermittlungen und kriminalistische Zwangsmaßnahmen	104
1. Zulässigkeit heimlicher Ermittlungen	104
2. Kriminalistische Zwangsmaßnahmen	105
3. Heimliche Zwangsmaßnahmen	106
a) Ausnahmsweiser und eigenständiger Charakter	106
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung – Ausschluss von Rundumüberwachung	108
II. „Heimlichkeit“ bei heimlichen Zwangsmaßnahmen	109
1. Durchführung „ohne Wissen des Betroffenen“	109
2. Verhältnis zum Recht auf rechtliches Gehör	112
3. Verhältnis zur Bekanntmachung und Benachrichtigung	113
4. Exkurs: Heimlichkeit in der Verkehrsdatenerhebung (§§ 100g, 101a StPO)	116
III. Zulässigkeitsvoraussetzungen zu den heimlichen Zwangsmaßnahmen – i.R.d. Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten	118
1. Vorrede	118
2. Qualifizierte Eingriffsvoraussetzungen	119
3. Strenge verfahrensrechtliche Sicherungen	121
a) Anforderungen an Transparenz	121
b) Richtervorbehalt	121
c) Effektiver Rechtsschutz	123
d) Administrative aufsichtliche Kontrolle	126
e) Berichtspflichten gegenüber Parlament	126
f) Löschungs- und Protokollierungspflicht	126
IV. Zwischenfazit – Bedarf an qualifizierter Kontrolle gegen heimliche Zwangsmaßnahmen	127
B. Ermächtigungsgrundlagen für „zwangsmäßige bzw. heimliche Ermittlungsmaßnahmen“ im 8. Abschnitt des Ersten Buches der StPO	127
I. Allgemeines	127
1. Konstruktion der Ermächtigungsgrundlagen zur Beweissicherung in der StPO	127
2. Die allgemeinen Vorschriften der Beschlagnahme und Durchsuchung: §§ 94ff., 102ff. StPO	129
II. Eigene Ermächtigungen: §§ 99 bis 101b, 110a und 163f StPO	130
1. Überblick	130
2. Wohnraumüberwachung und Online-Durchsuchung	132
a) Wohnraumüberwachung	133
b) Online-Durchsuchung	135
c) Kritik an der Gesetzgebung zur Online-Durchsuchung (und Quellen-TKÜ)	136
3. TKÜ und Postbeschlagnahme	141
a) TKÜ	141
b) Quellen-TKÜ	143
c) Postbeschlagnahme	146
4. Erhebung von Verkehrs- und Standortdaten	147
5. Auskunft über Bestandsdaten und Zugangssicherungscodes	151
a) Bestandsdatenauskunft	151
b) Beschaffung der Zugangssicherungscodes	152
6. Sonstige verdeckte Maßnahmen	156
a) Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum	156
b) Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten	157
c) Verdeckter Ermittler und längerfristige Observation	159
d) Herstellung von Bildaufnahmen und Einsatz sonstiger technischer Mittel	160
III. Zusammenfassung und Zwischenfazit	162
C. Ermächtigungsgrundlagen für heimlichen Zugriff auf die auf dem Server des Dienstanbieters gespeicherten Daten	163
I. Fragestellung	163
II. Technische Vorgänge nach Kommunikationsart sowie einschlägige Grundrechte	164
1. E-Mail-Verkehr	165
2. Nachrichten in sozialen Netzwerken und Internet-Foren	166
3. Cloud-Computing	168
III. Ermächtigungsgrundlagen	170
1. Zugriff auf beim E-Mail- und Soziales-Netzwerk-Server gespeicherte Nachrichteninhalte	170
a) Anwendbarkeit von § 99 StPO	170
b) Anwendbarkeit von § 100a StPO und Anforderung an eine Neuregelung	172
c) Sonstige verdeckte Ermittlungsmaßnahmen bei geschlossenen sozialen Netzwerken und Internet-Foren	176
2. Zugriff auf beim Cloud-Speicher gespeicherte Daten	177
IV. Zusammenfassung und Zwischenergebnisse	180
D. Ermächtigungsgrundlagen für heimliche Ermittlungsmaßnahmen in Südkorea	180
I. Vorrede – Hintergrundwissen zum Verständnis der Diskussionen in Südkorea	180
1. Übersicht	180
2. Eigene Merkmale von K-KGSG	183
II. Heimliche Ermittlungsmaßnahmen zur Beweissicherung und ihre Ermächtigungen	187
1. TKÜ und Postzensur	187
a) Eingriffsvoraussetzungen und präventive Verfahrenskontrolle	188
aa) Eingriffsvoraussetzungen: § 5 K-KGSG	188
bb) präventive Verfahrenskontrolle: § 6 K-KGSG	191
b) TKÜ im Eilfall: § 8 K-KGSG	192
c) Durchführung sowie Schweigepflichten und Einschränkung der Verwertung: §§ 9, 11, 12, 15 K-KGSG	193
d) Benachrichtigung und effektiver Rechtsschutz: §§ 9a, 9b und 13b K-KGSG	195
aa) Übersicht über die Inhalte der Vorschriften	195
bb) Probleme und Kritik	197
cc) Mangel an Verfahren zum nachträglichen Rechtsschutz	200
e) Paket-Überwachung	201
2. Erhebung von Verkehrs- und Standortdaten	205
a) Eingriffsvoraussetzungen und präventive Verfahrenskontrolle: § 13 Abs. 1, 3, 4 und 9 K-KGSG	205
b) Nachträgliche Aufsicht und Benachrichtigung: § 13 Abs. 5–8 und § 13d sowie § 13b K-KGSG	208
c) Echtzeit-Lokalisierung und Funkzellenabfrage: § 13 Abs. 2 K-KGSG	208
aa) Erhebung der Standortdaten in Echtzeit durch Mobiltelefone	209
bb) Funkzellenabfrage	211
cc) Zusammenfassung und Zwischenfazit	213
3. Bestandsdatenauskunft: § 83 K-TKGG ( § 54 K-TKGG a.F.)	214
4. Das Abhören von nichtöffentlichen Gesprächen: § 14 K-KGSG	219
5. Einsatz eines eigenständigen GPS-Trackers	221
III. Zusammenfassung und Zwischenfazit	221
Kapitel 4: Anwendungsbereich und Verfahrensgarantien allgemeiner Vorschriften der Beschlagnahme und Durchsuchung	223
A. Vorrede	223
B. Abgrenzung nach dem Gebot der Normenbestimmtheit und -klarheit	225
I. Dürfen elektronische Daten Gegenstände der Beschlagnahme und Durchsuchung sein? – Beschlagnahmefähige Gegenstände	225
1. Fragestellung und Meinungsstreit	225
2. Zwischenfazit	229
II. Sind eine „heimliche“ Beschlagnahme und Durchsuchung aufgrund der §§ 94ff., 102ff. StPO zulässig?	229
1. Fragestellung	229
2. Meinungsstreit	230
a) Eine Mindermeinung: Zulässigkeit heimlicher Durchsuchung	230
b) Herrschende Meinung: Unzulässigkeit heimlicher Durchsuchung	230
aa) Einfacher Richtervorbehalt	230
bb) Das Durchführungsverfahren der Durchsuchung gemäß §§ 102ff. StPO	231
cc) Rechtssystematischer Vergleich zu §§ 99ff. StPO	238
3. Zwischenfazit	239
III. Rechtfertigen §§ 94ff., 102ff. StPO eine offene Sicherstellung der „beim Server des ISP gespeicherten“ Daten?	239
1. Vorrede	239
2. Bestimmung der Ermächtigung	240
a) Herkömmliche schematische Einstellung und eine Wende des Denkens durch das BVerfG	240
b) Kritik an der Entscheidung des BVerfG	242
c) Gegenargumente	243
3. Zwischenfazit	245
C. Verfahrensrechtliche Kontrolle nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz	246
I. Bilden die §§ 94ff., 102ff. StPO eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die „offene, aber umfassende Sicherstellung“ der Daten?	246
1. Fragestellung	246
2. Stellungnahme des BVerfG	247
3. Teilweise Kritik	248
4. Exkurs: Erhebung der Zugangssicherungscodes und Herausgabe unverschlüsselter Daten in offenen Ermittlungen	250
a) Einleitung	250
b) Beauskunftung von Zugangssicherungscodes und Anordnung von Ordnungs- und Zwangsmitteln	251
c) Herausgabe unverschlüsselter Daten	253
II. Richtervorbehalt	255
1. Grundsatz – richterliche Anordnung	255
a) Sinn und Zweck	255
b) Form	258
c) Richterlicher Beschluss	259
aa) Durchsuchungsobjekt	260
bb) Zu beschlagnahmende Gegenstände	261
cc) Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen sowie Art und Weise ihrer Durchführung	263
dd) Durchsuchungsanordnung i.V.m. einer Beschlagnahmeanordnung	264
2. Ausnahmsweise Ausschluss – nichtrichterliche Anordnung	267
a) Eilkompetenz	267
b) Voraussetzung – „Gefahr im Verzug“	268
c) Eilzuständigkeit	271
d) Justiziabilität – Dokumentations- und Begründungspflichten	272
e) Gerichtliche nachträgliche Kontrolle: § 98 Abs. 2 StPO	273
3. Exkurs – Aushöhlung des Richtervorbehalts in der Praxis	275
a) Kritik an der Praxis	275
b) Strukturelle und organisatorische Grenzen	277
c) Eine Alternative zur Lösung	278
III. Durchsicht von Papieren: § 110 StPO	279
1. Allgemeines	279
a) Sinn und Zweck des § 110 StPO	279
b) Charakter der „Durchsicht“ gemäß § 110 StPO	281
c) Bedarf an Verwendung, aber die Umgehung in der Praxis	282
2. Tatbestände	284
a) Durchsicht von Papieren	284
aa) Papiere	284
bb) Durchsicht	284
cc) Erweiterung der Durchsicht um externe Speichermedien: Abs. 3	286
b) Befugnisse zur Durchsicht	292
aa) Zur Durchsicht befugte Beamte: Abs. 1	292
bb) Andere zur Durchsicht nicht befugte Beamte: Abs. 2	294
cc) Umgehung der Beschränkung der Durchsichtsbefugnis in der Praxis	295
3. Vorläufige Sicherstellung	297
a) Begriff und Funktion	297
b) Die Fälle, in denen einer vorläufigen Sicherstellung Rechnung zu tragen ist	299
c) Begrenzung der Fortdauer der Durchsicht	300
d) Antrag auf gerichtliche Bestätigung bzw. Entscheidung	302
4. Zufallsfunde: § 108 StPO	303
5. Beendigung der Durchsicht	307
6. Zusammenfassung und Zwischenfazit	309
IV. Verfahrensbalance i.R.d. Beschlagnahme und Durchsuchung von Papieren	310
1. Vorrede	310
2. Anwesenheitsrecht des Betroffenen und seines Verteidigers	312
a) Meinungsstreit und Stellungnahme des BVerfG	312
b) Begründung für das Anwesenheitsrecht	313
3. Zwischenfazit	315
D. Anwendungsbereich und Verfahrenskontrolle der allgemeinen Vorschriften der Beschlagnahme und Durchsuchung in der K-StPO	317
I. Übersicht	317
II. Beschlagnahme und Durchsuchung im Ermittlungsverfahren: §§ 106ff. i.V.m. §§ 215ff. K-StPO	319
1. Vorbemerkung	319
2. Voraussetzungen und Gegenstände: §§ 106–112 und 215 K-StPO	319
3. Verfahren	322
a) Antrag und Erlass der Anordnung in schriftlicher Form	322
b) Durchführung der Anordnung	324
c) Verfahren nach der Durchführung	327
d) Beschlagnahme und Durchsuchung ohne richterliche Anordnung: §§ 216–218, 220 K-StPO	327
e) Verwahrung und (Quasi-)‌Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände	331
f) Nachweis der Identität elektronischer Daten	332
4. Beschwerde gegen die Art und Weise der Durchführung: § 417 K-StPO	333
III. Einzelne Streitpunkte	334
1. Dürfen elektronische Daten Gegenstände der Beschlagnahme und Durchsu‍chung sein?	334
2. Rechtfertigen die allgemeinen Vorschriften eine „heimliche“ Sicherstellung der „beim Server des ISP gespeicherten“ Daten?	335
3. Ist Netzwerkdurchsuchung bzw. grenzüberschreitende Durchsuchung zulässig?	337
4. Kopie und Mitnahme sämtlicher Daten, Teilnahmerecht und Zufallsfunde	339
a) Charakter der Kopie und Mitnahme sämtlicher Daten und Gewährleistung des Teilnahmerechts	339
b) Zufallsfunde	342
IV. Zusammenfassung und Zwischenfazit	343
Kapitel 5: Schlussbemerkung	347
Literaturverzeichnis	351
Stichwortverzeichnis	364

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