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Heine, M. (2023). Der Vorbehalt menschlicher Entscheidungen im Arbeitsverhältnis. Zum Einsatz »Künstlicher Intelligenz« in arbeitsrechtlichen Entscheidungsprozessen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58817-6
Heine, Maurice. Der Vorbehalt menschlicher Entscheidungen im Arbeitsverhältnis: Zum Einsatz »Künstlicher Intelligenz« in arbeitsrechtlichen Entscheidungsprozessen. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58817-6
Heine, M, (2023): Der Vorbehalt menschlicher Entscheidungen im Arbeitsverhältnis: Zum Einsatz »Künstlicher Intelligenz« in arbeitsrechtlichen Entscheidungsprozessen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58817-6

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Der Vorbehalt menschlicher Entscheidungen im Arbeitsverhältnis

Zum Einsatz »Künstlicher Intelligenz« in arbeitsrechtlichen Entscheidungsprozessen

Heine, Maurice

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 375

(2023)

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About The Author

Dr. Maurice Heine ist Referendar im Bezirk des Oberlandesgerichts Celle und in diesem Rahmen der auf Arbeitsrecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei Laborius in Hannover zur Ausbildung zugewiesen. Zuvor war er über mehrere Jahre als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Hogan Lovells International LLP in den Fachbereichen Gesellschaftsrecht/Capital Markets und Arbeitsrecht an den Standorten Frankfurt a.M. und Düsseldorf tätig. Er studierte an der Leibniz Universität Hannover und der University of Nottingham mit dem Schwerpunkt im Arbeits- und Unternehmensrecht.

Abstract

»Künstliche Intelligenz« ist der Wegbereiter der modernen Arbeitswelt. Die Arbeit nimmt sich dieses Strukturwandels an und leuchtet Zulässigkeit und Grenzen des Einsatzes algorithmischer Systeme im Rahmen arbeitsrechtlicher Entscheidungsprozesse aus. Als Ausgangspunkt dient Art. 22 DSGVO, in dessen arbeitsrechtlichem Zuschnitt sich das Algorithmisierungspotential klassischer Arbeitgeberentscheidungen materialisiert. Die Arbeit setzt einen weiteren Schwerpunkt auf das Pflichtenprogramm im Hinblick auf den bloß entscheidungsvorbereitenden KI-Einsatz. Ausgehend von § 26 Abs. 1 BDSG werden die strengen Anforderungen an eine Entkräftung der Ausschließlichkeit herausgearbeitet. Darüber hinaus identifiziert die Arbeit in bestimmten Konstellationen ein Verbot der automatisierten Vor-Entscheidung. Die im Kriterium der Ausschließlichkeit angelegte Risikoverteilung nimmt die Arbeit schließlich zum Anlass, die individual- und betriebsverfassungsrechtlichen Absicherungsmöglichkeiten zu analysieren.»The Reservation of Human Decisions in the Employment Relationship. On the Use of »Artificial Intelligence« in Decision-Making Processes under Labour Law«: The use of »Artificial Intelligence« (AI) in decision-making processes under labour law leads to an algorithmic external determination of the employee, which finds its limits in Art. 22 GDPR. The paper assesses the potential to algorithmize classic employer decisions, elaborates upon the requirements to prevent a »solely« automated process in the case of AI-based decision preparations and analyses the safeguards under individual and works constitutional law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 23
Einleitung 31
I. Gegenstand der Untersuchung 36
II. Gang der Untersuchung 36
Erster Teil: Grundlagen der Algorithmisierung 38
A. Algorithmus 39
B. Automatische Entscheidungen 40
I. Automatisierung 40
II. Stufen der Automatisierung 41
III. Prinzip der Determiniertheit 42
IV. Arbeitsdefinition 43
C. Autonome Entscheidungen 44
I. Autonomisierung 44
1. Grad der Autonomie 45
2. Methoden der Künstlichen Intelligenz 45
a) Mustererkennung 46
b) Maschinelles Lernen 47
II. Prinzip der Nicht-Determiniertheit 48
III. Arbeitsdefinition 49
Zweiter Teil: Algorithmisierung von Arbeitgeberentscheidungen 50
A. Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen 51
I. Arbeitsverhältnis 51
II. Entscheidungen im Arbeitsverhältnis 53
1. Ordnende Funktion 53
2. Bedeutungsstiftende Funktion 55
a) Zwecke des Arbeitsverhältnisses 55
b) Bedeutungsstiftende Konkretisierung der individuellen Interessen 56
B. Algorithmisierte Arbeitgeberentscheidungen 58
I. Entscheidungstheoretische Rahmenbedingungen 58
1. Syntax 59
2. Semantik 59
a) Formalisierung natürlicher Sprache 60
b) Formalisierung natürlicher Rechtssprache 62
3. Pragmatik 63
II. Arbeitsrechtliche Umsetzung 64
1. Definition einer arbeitsrechtlichen Wissensbasis 64
2. Algorithmisierungspotential im Einzelnen 66
a) Algorithmisierte Einstellung 66
b) Algorithmisierte Weisung 68
aa) Zeit der Arbeitsleistung 68
bb) Ort der Arbeitsleistung 69
cc) Inhalt der Arbeitsleistung 70
dd) Ordnung und Verhalten im Betrieb 70
ee) Billiges Ermessen 71
(1) Programmierung von Präjudizien 71
(2) Gewichtung von Entscheidungskriterien 72
c) Algorithmisierte Kündigung 74
aa) Kündigungsgrund an sich 74
bb) Negative Prognose 75
cc) Ultima ratio-Prinzip 76
(1) Abmahnung 76
(2) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 77
dd) Umfassende Interessenabwägung 77
ee) Formerfordernis 78
(1) Schriftform 78
(2) Elektronische Form 79
(3) Bewertung 80
d) Algorithmisiertes Arbeitszeugnis 80
aa) Algorithmisierte Leistungs- und Verhaltensbeurteilung 81
bb) Schriftform 82
III. Zwischenergebnis 83
C. Rechtliche Zuordnung algorithmisierter Entscheidungen 83
I. Unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers 84
II. Zurechnung nach zivilrechtlichen Instrumenten der Arbeitsteilung 85
1. Stellvertretung 86
a) Direkte Anwendung 86
aa) Willensbildung 87
bb) Algorithmische Willensbildung 88
(1) Automatische Systeme 88
(2) Autonome Systeme 89
cc) Fehlende Anerkennung als Rechtsperson 90
b) Analoge Anwendung 91
aa) Planwidrige Gesetzeslücke 92
bb) Normzweck und Interessenlage 92
c) Zwischenergebnis 94
2. Botenschaft 95
3. Blanketterklärung 95
III. Zurechnung nach allgemeinen zivilrechtlichen Kriterien 97
1. Automatenerklärung 97
2. Computererklärung 98
IV. Kritik 100
1. Abstraktion vom Willen des Arbeitgebers 100
2. Risikoverlagerung 101
3. Autoritätsverlagerung 102
D. Rechtsposition des Arbeitnehmers 104
I. Recht auf informationelle Selbstbestimmung 105
II. Privatautonomie 106
1. Allgemeines 106
2. Fremdbestimmung im Arbeitsverhältnis 107
3. Algorithmische Fremdbestimmung 109
4. Zwischenergebnis 111
III. Diskriminierungsrisiko 111
E. Zusammenfassung 113
Dritter Teil: Zulässigkeit algorithmisierter Arbeitgeberentscheidungen 114
A. Vorbemerkungen 114
I. Anknüpfungspunkt Datenschutzrecht 115
1. Grundbegriffe 115
a) Personenbezogene Daten 115
b) Verarbeitung 117
c) Verantwortlicher 118
2. Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext 119
a) Öffnungsklausel des Art. 88 Abs. 1 DSGVO 119
b) Sonderfall des Art. 22 DSGVO 120
II. Automatisierte Entscheidungen im Einzelfall einschließlich Profiling 121
1. Grundverständnis von Art. 22 DSGVO 122
a) Regelungszweck 122
aa) Schutz vor algorithmischer Fremdbestimmung 122
bb) Gesamtgesellschaftliche Schutzrichtung 123
b) Vehikelfunktion 124
c) Verbotsnorm 125
aa) Kein Erfordernis der individuellen Geltendmachung 125
bb) Grundsätzliches Verbot 127
cc) Rechtsfolgen unzulässiger automatisierter Entscheidungen 128
2. Grundstruktur von Art. 22 DSGVO 129
a) Automatisierte Entscheidung 129
aa) Ausgangspunkt: „Entscheidung“ 129
(1) Willenserklärung 130
(2) Rechtsgeschäftsähnliche Handlung und Realakt 130
bb) Erheblichkeit der Entscheidung 131
(1) Rechtliche Wirkung 131
(2) Ähnlich erhebliche Beeinträchtigung 132
cc) Ausschließlichkeit der automatisierten Entscheidung 132
(1) Einsatz technischer Verfahren 133
(2) Qualifiziertes Dazwischentreten 134
b) Erlaubnissätze 135
aa) Erforderlichkeit 135
bb) Öffnungsklausel 135
cc) Einwilligung 135
c) Mindestsicherung im Fall automatisierter Entscheidungen 136
d) Rückausnahme im Fall besonderer Kategorien personenbezogener Daten 136
B. Ausgewählte Fallgruppen algorithmisierter Arbeitgeberentscheidungen 137
I. Begründung des Arbeitsvertrages 137
1. Unterbreitung oder Annahme eines Vertragsangebots 138
a) Teleologische Reduktion mangels Schutzbedürftigkeit? 138
b) Keine Beschränkung auf nachteilige Entscheidungen 139
2. Nichtunterbreitung oder Ablehnung eines Vertragsangebots 140
a) Keine teleologische Reduktion bei formalen Mängeln 142
b) Mehraktige Bewerbungsverfahren 144
c) Individuelle Schaltung von Stellenanzeigen 145
3. Erforderlichkeit für den Abschluss des Arbeitsvertrages 147
a) Entsprechen des Begehrens 148
b) Unmittelbarer sachlicher Zusammenhang 149
c) Keine anderen milderen, gleich wirksamen Mittel 150
aa) Auslegung durch den EuGH 150
bb) Vergleichsmaßstab: „genauso gut“ 150
cc) Grenzen der menschlichen Entscheidungsfindung 152
(1) Außergewöhnlich hohe Bewerberzahlen 154
(2) Konstant sehr hohe Bewerberzahlen 155
d) Zwischenergebnis 156
4. Keine Legalisierung durch Kollektivvereinbarung 156
a) Öffnungsklausel des Art. 88 Abs. 1 DSGVO 156
b) Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 2 lit. b DSGVO 157
c) Mindestrechte gemäß Art. 22 Abs. 3 DSGVO 158
5. Einwilligung 158
a) Kein genereller Ausschluss der Einwilligung im Beschäftigungskontext 159
aa) Einwilligung als Ausdruck informationeller Selbstbestimmung 159
bb) Arbeitsrechtliche Rezeption 159
b) Maßstab unter der DSGVO 161
aa) Keine Anwendung von § 26 Abs. 2 BDSG auf automatisierte Entscheidungen 161
bb) Erfordernis der Freiwilligkeit 161
(1) Abwesenheit von Zwang 162
(2) „Kopplungsverbot“ als Maßstab für Freiwilligkeit 163
(a) Begriff der „Erfüllung“ 163
(b) Maßstab der Erforderlichkeit 164
(c) Rechtsfolge: Einzelfallabwägung 165
(aa) Unfreiwilligkeit mit Abwägungsvorsprung 167
(bb) Sanktionierung eines „klaren Ungleichgewichts“ 167
(cc) Maßregelungsverbot 168
(dd) Zwischenfazit 170
cc) Zulässige Einwilligung in einen Nachteil 171
(1) Automatisierte Entscheidung als Nachteil 171
(2) Fallgruppe: „High Potentials“ 172
c) Übergeordnete Vorbehalte 173
aa) Informationspflicht 173
bb) Freie Widerruflichkeit 174
d) Zwischenergebnis 175
6. Rechtsfolgen unzulässiger automatisierter Einstellungsentscheidungen 175
7. Zwischenergebnis 176
II. Beendigung des Arbeitsvertrages 176
1. Kündigung 176
2. Aufhebungsvertrag 177
3. Keine Gestattung nach Art. 22 Abs. 2 DSGVO 177
III. Abmahnung 178
1. Erheblichkeit 178
2. Keine Erforderlichkeit 179
IV. Ausübung des Direktionsrechts 180
1. Erheblichkeit 181
a) Bloße Konkretisierung bestehender Pflichten? 181
b) Begründung konkreter Verhaltenspflichten 182
2. Erforderlichkeit für die Erfüllung des Arbeitsvertrages 183
a) Begriff der Erfüllung 184
aa) Beschränkung auf Hauptleistungspflichten? 184
bb) Funktionales Verständnis 185
b) Ausübung des Direktionsrechts als „Massengeschäft“ 186
aa) Andere gleich wirksame Mittel 186
(1) Ausgangspunkt: Delegationserfordernis 187
(2) Gleichgewichtsstörung 187
bb) Verschiebung des Erforderlichkeitsmaßstabs 188
c) Gebot teleologischer Auslegung 189
aa) Bedürfnis 189
bb) Begründung 190
(1) Verschiebung kein Ausdruck des gemeinsamen Parteiwillens 190
(2) Gewährleistung eines Mindestschutzniveaus 192
(a) Keine selbstbestimmte Interessenlockerung 193
(b) Keine Absicherung durch Mindestrechte nach Art. 22 Abs. 3 DSGVO 194
(3) Zwischenergebnis 195
d) Billigkeitserfordernis als Sicherungsinstrument 196
aa) Gänzlicher Ausschluss bei Ermessensentscheidungen? 197
bb) Abgestufte Fremdbestimmung 198
(1) Typische Weisungen 199
(2) Grenze: Bedeutsame Weisungen 201
(a) Wertung des § 99 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG 201
(b) Keine weitergehende Verschiebung des Erforderlichkeitsmaßstabs 203
(aa) Fälle des § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG 203
(bb) Sonstige Fälle bedeutsamer Weisungen 204
e) Zwischenergebnis 207
3. Keine Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten 207
V. Erteilung des Arbeitszeugnisses 208
1. Erheblichkeit 208
a) Algorithmisierte Vorbereitung des Arbeitszeugnisses 208
b) Bedeutung für das berufliche Fortkommen 210
c) Keine Ausnahme für das einfache Zeugnis 210
2. Ausnahmsweise Gestattung 211
a) Erforderlichkeit für Abschluss oder Erfüllung 211
b) Einwilligung des ausscheidenden Arbeitnehmers 212
3. Zwischenergebnis 213
VI. Zwischenergebnis 213
C. Zulässigkeit algorithmisierter Entscheidungsvorbereitungen 214
I. Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes 215
1. Ausgangspunkt: Verarbeitung personenbezogener Daten 215
2. Entscheidungsvorbereitung durch People Analytics 215
a) Deskriptive Verfahren 217
b) Prädikative Verfahren 217
c) Präskriptive Verfahren 218
II. Rechtsgrundlage § 31 BDSG 218
1. Überblick 218
2. Anwendbarkeit im Arbeitsverhältnis 219
III. Rechtsgrundlage § 26 BDSG 220
1. Überblick 220
2. Begriff des Beschäftigten 221
3. Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses 222
a) Grundsatz der Zweckbindung 222
b) Zweckbestimmung von People Analytics 223
aa) Begründung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses 224
bb) Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses 225
(1) Hauptleistungspflichten 225
(2) Rücksichtnahme- und Nebenpflichten 225
4. Maßstab der Erforderlichkeit 227
a) Klassische Verhältnismäßigkeitsprüfung 227
b) Verordnungskonformes Verständnis 228
aa) Geeignetheit 230
bb) Kein milderes, gleich wirksames Mittel 232
(1) Menschliche Entscheidungsvorbereitung 232
(2) Gleichwirksamkeit 234
cc) Angemessenheit 235
(1) Ausgangspunkt: Verbot der Registrierung und Katalogisierung 236
(a) Verfassungsrechtliche Grundlage 236
(b) Arbeitsrechtliche Rezeption 237
(aa) Grundsätze der Videoüberwachung 237
(bb) Digitale Erfassung sämtlicher Arbeitsschritte 238
(cc) Auswertung sämtlicher Leistungskennzahlen 239
(c) Relevanz für People Analytics 239
(2) Zusätzlicher Maßstab: Profiling 240
(a) People Analytics als Fall des Profiling 241
(b) Regelungsbereich des arbeitgeberischen Profiling 242
(aa) Überblick 242
(bb) Begrenzung des Arbeitgeberinteresses auf einzelne Aspekte 243
(cc) Grenze: Wahrnehmung als individuelle Persönlichkeit 246
(α) Arbeitsrechtliche Rezeption 248
(β) Stellungnahme 249
c) Zwischenergebnis 256
IV. Anwendungsbereich des Art. 22 DSGVO 257
1. Entkräftung der Ausschließlichkeit 257
a) Gebot menschlichen Dazwischentretens 257
b) Grundbedingung: Entscheidungsbefugnis 259
c) Effektives Abweichen-Können 259
aa) Raum und Arbeitszeit für Dazwischentreten 260
(1) Ausgangspunkt: Bedeutung der Entscheidung 261
(2) Technische Komplexität 262
bb) Erforderliche Kenntnisse und Fähigkeiten des Entscheidungsträgers 263
(1) Komplexität des eingesetzten Systems 263
(2) Prüfung der Datengrundlage 265
cc) Problem: Risiko der Entscheidungsvorwegnahme 266
(1) Strukturelle Unterlegenheit des menschlichen Entscheidungsträgers 266
(a) Versprechungen algorithmischer Entscheidungsvorbereitungssysteme 267
(b) Algorithmische Sachautorität 269
(c) Prinzipielle Degradierung des Entscheidungsträgers 270
(2) Rechtfertigungslast 271
(a) Persönliches Risiko des Personalleiters 272
(b) Konsequenzen 274
(aa) Dazwischentreten durch den Arbeitgeber selbst 274
(bb) Keine Irrelevanz der Vor-Entscheidung 275
(cc) Ablehnung der Forderung nach einem standhaften Personalleiter 275
(dd) Erhöhte Anforderungen an die Entkräftung der Ausschließlichkeit 276
(α) Interne Datenschutzstrategie 277
(β) Vier-Augen-Prinzip 278
(γ) Beteiligung des Datenschutzbeauftragten 278
(δ) Beteiligung des Betriebsrats 279
(c) Teleologische Reduktion 280
(aa) Algorithmisierte Sozialauswahl 281
(α) Betriebsratsloser Betrieb 281
(β) Mitbestimmte Auswahlrichtlinien 283
(bb) Negative Gesundheitsprognose 286
(cc) Beurteilungen 287
(3) Zwischenergebnis 287
d) Weitergehende Beschränkungen am Beispiel von Art. 33 Abs. 2 GG 288
aa) Zugang zu öffentlichem Amt 288
(1) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahl 288
(2) Eingeschränkte gerichtliche Kontrolle 289
bb) Ermessensfehler unter Einsatz automatisierter Entscheidungssysteme 290
(1) Ermessensunterschreitung 290
(2) Ermessensfehlgebrauch 291
(a) Grundvoraussetzung: Einsicht in die Datengrundlage 291
(aa) Algorithmisierter Abgleich mit dem Anforderungsprofil 292
(bb) Vergleich zu Assessment Center-Verfahren 293
(cc) Autonomer Abgleich mit dem Anforderungsprofil 294
(b) Berücksichtigung der automatisierten Vor-Entscheidung als sachfremde Erwägung? 295
cc) Zusammenfassung 296
e) Zwischenergebnis 297
2. Verbot der automatisierten Vor-Entscheidung 298
a) Wortlaut 299
aa) Verhältnis zwischen „automatisierter Verarbeitung“ und „Entscheidung“ 299
(1) Unzulänglichkeit des Ausschließlichkeitskriteriums 299
(a) Ausschließlichkeit der Vor-Entscheidung 300
(b) Einzelfallbezogene Erheblichkeitsprüfung 300
(c) Bedeutung der Nicht-Ausschließlichkeit der Entscheidung in der Sache 302
(d) Anwendungsfall: Diskriminierende Vor-Entscheidung 303
(aa) Anspruch auf diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren 304
(bb) Begriff der „Behandlung“ 307
(cc) Kenntnis 308
(dd) Zwischenfazit 309
(e) Zwischenergebnis 309
(2) Begriff des „Beruhens“ 309
(a) Herrschende „Zwei-Stufen-Theorie“ 310
(b) „Entscheidung“ als „automatisierte Verarbeitung“ 311
(aa) Beispiel: Ausschließlich automatisierte Kündigung 311
(bb) Kritik der Zwei-Stufen-Theorie 313
(cc) Vor-Entscheidung als „automatisierte Verarbeitung“ 314
bb) Orientierungspunkt „Profiling“ 315
(1) Profiling als besonderer Fall der Datenverarbeitung 316
(2) Profiling als Anwendungsfall des Art. 22 DSGVO 316
(a) Tatbestandlicher Einschub 317
(b) ErwG 71 318
(3) Zwischenergebnis 319
b) Systematische Absicherung 320
aa) § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG 320
bb) Art. 13 Abs. 2 lit. f, Art. 14 Abs. 2 lit. h, Art. 15 Abs. 1 lit. h DSGVO 321
cc) Art. 35 Abs. 3 lit. a DSGVO 322
c) Zwischenergebnis 323
V. Prozessuale Fragestellungen 323
1. Kündigungsgrund an sich 324
a) Verhaltensbedingte Kündigung 324
b) Personenbedingte Kündigung 325
c) Verdachtskündigung 326
d) Zwischenergebnis 327
2. Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot 327
a) Perpetuierung und Verschärfung der Persönlichkeitsrechtsverletzung 329
b) Datenschutzrechtliche Vorbewertungsfunktion 330
c) Sekundärrechtliches Verwertungsverbot 331
3. Zwischenergebnis 333
D. Zusammenfassung 333
Vierter Teil: Praktische Durchsetzung 335
A. Absicherungsbedürfnis 335
I. Problemfelder 335
II. Gefahr der Aushebelung des Art. 22 Abs. 1 DSGVO 336
B. Individualrechtliche Absicherung 338
I. Vorab-Informationspflicht gemäß Art. 13 Abs. 2 lit. f DSGVO 338
1. Vorbemerkung 338
2. Bestehen einer automatisierten Entscheidung 339
a) Beschränkung auf Fälle des erheblichen Profiling 339
b) Verweis auf Art. 22 Abs. 1 und 4 DSGVO 342
3. Aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik 343
a) Ausgangspunkt: „Logik“ 344
b) Spannungsfeld zwischen Geheimnisschutz und Transparenz 344
c) Aussagekräftige Informationen über das Zustandekommen der Entscheidung 345
4. Darstellung der Tragweite und Auswirkungen 348
5. Ausschluss der Informationspflicht 349
6. Bewertung 350
II. Mindestrechte gemäß Art. 22 Abs. 3 DSGVO 351
1. Überblick 351
2. Recht auf menschliches Eingreifen 352
3. Recht auf Darlegung des eigenen Standpunkts 354
4. Recht auf Anfechtung der Entscheidung 354
a) Keine Gleichsetzung mit Recht auf menschliches Eingreifen 354
b) Vorschlag: Vorrangige algorithmisierte Abhilfemöglichkeit 355
aa) Wirksamkeit der bisherigen Entscheidung 356
bb) Vorzüge eines vorrangigen algorithmisierten Anfechtungsverfahrens 358
5. Recht auf Erläuterung der automatisierten Entscheidung 359
a) Rechtsgrundlage: Arbeitsvertrag i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB 359
b) Rechtsgrundlage: § 84 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Alt. 1 BetrVG 360
c) Rechtsgrundlage: Art. 22 Abs. 3 DSGVO i.V.m. ErwG 71, S. 4 361
d) Rechtsgrundlage: Art. 15 Abs. 1 lit. h DSGVO 363
aa) Keine zeitliche Beschränkung des Auskunftsverlangens 363
bb) „Bestehen“ einer automatisierten Entscheidung als Voraussetzung 364
cc) Keine bloße Zukunftsbezogenheit 364
dd) Information über die konkret „involvierte Logik“ 366
e) Zusammenfassung 367
III. Recht auf Einsicht in die Personalakte 368
1. Anwendbarkeit des § 83 Abs. 1 S. 1 BetrVG 368
2. Begriff der Personalakte 369
3. Korrekturrechte 370
IV. Sanktionen 372
1. Beschwerderecht gemäß Art. 77 Abs. 1 DSGVO 372
a) Behördliches Untersuchungsverfahren 373
b) Verhängung einer Geldbuße 374
c) Bewertung 374
2. Schadensersatz gemäß Art. 82 DSGVO 375
a) Sanktionsfähiger Verstoß 376
b) Schadensbegriff 377
aa) Materielle Schäden 378
(1) Unionsrechtliche Differenzhypothese 378
(2) Problem: Abgelehnte Bewerber 379
bb) Immaterielle Schäden 379
(1) Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts 379
(2) Kein Erfordernis schwerwiegender Persönlichkeitsverletzungen 380
c) Verantwortlichsein 384
aa) Umfang 384
bb) Unzulässigkeit von Haftungsbeschränkungen 386
(1) Unabdingbarkeit 386
(2) Insbesondere: Arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln 387
d) Darlegungs- und Beweislast 388
aa) Grundsatz 388
bb) Rechenschaftspflicht gemäß Art. 5 Abs. 2 DSGVO 389
(1) Keine generelle Beweislastumkehr 389
(2) Relative Betrachtung 391
(3) Fehlende Information über Dazwischentreten 391
(4) Auswirkung auf Kündigungsschutzprozesse 392
e) Bewertung 393
C. Betriebsverfassungsrechtliche Absicherung 395
I. Beteiligung hinsichtlich der Einführung von Entscheidungssystemen 395
1. Mitbestimmung hinsichtlich des Einsatzes (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG) 395
a) Regelungszweck 396
b) Umfang 397
aa) Technische Überwachungseinrichtung 397
bb) Verhaltens- oder Leistungsbezug 399
c) Rechtsfolgen des mitbestimmungswidrigen Einsatzes 401
2. Mitbestimmung hinsichtlich der Ausgestaltung 401
a) Ordnung und Verhalten im Betrieb (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) 401
b) Beginn und Ende sowie Verteilung der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) 402
c) Vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) 403
d) Mobile Arbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG) 404
aa) Anwendungsbereich 404
bb) Reichweite 405
e) Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze (§ 94 Abs. 2 Alt. 2 BetrVG) 406
f) Auswahlrichtlinien (§ 95 Abs. 1 S. 1 BetrVG) 407
aa) Überblick 407
bb) Umfang 408
(1) Einsichtsrecht in den Algorithmus 409
(2) Stellen- und Funktionsbeschreibungen 409
(3) Anforderungsprofile 410
cc) Rechtsfolgen mitbestimmungswidriger Entscheidungen 411
3. Zwischenfazit 412
II. Beteiligung im Rahmen konkreter Arbeitgeberentscheidungen 412
1. Zulässigkeit betriebsinterner Verarbeitung personenbezogener Daten 413
a) Kein Vorrang des BetrVG vor DSGVO und BDSG 413
aa) Subsidiaritätsklausel gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. c DSGVO 413
bb) Subsidiaritätsklausel gemäß § 1 Abs. 2 BDSG 414
b) Erforderlichkeitsprüfung 416
c) Zwischenergebnis 418
2. Zustimmung zu personellen Einzelmaßnahmen (§ 99 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BetrVG) 418
a) Überblick: Einstellung 418
b) Verweigerung der Zustimmung 419
aa) Gesetzesverstoß 419
bb) Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie 420
c) Vorlage- und Auskunftspflicht 420
aa) Kreis der „Bewerber“ 421
bb) Keine Veröffentlichung von Stellenanzeigen 422
d) Zwischenfazit 424
3. Anhörung im Rahmen von Kündigungen (§ 102 Abs. 1 BetrVG) 424
a) Überblick 424
b) Widerspruch gegen Kündigung 425
c) Mitteilung der Kündigungsgründe 425
d) Zwischenfazit 426
4. Allgemeines Auskunftsrecht des Betriebsrats (§ 80 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 BetrVG) 427
a) Umfang 427
b) Kritik 428
III. KI-spezifische Beteiligung infolge des Betriebsrätemodernisierungsgesetzes 430
1. Überblick 430
2. Begriff der „Künstlichen Intelligenz“ 431
D. Vorbeugung der Ausschließlichkeit de lege ferenda 432
I. Entwurf zur Ergänzung des BetrVG 432
II. Erläuterung 432
1. Überblick 432
2. Datenschutzrechtliche Verankerung 433
3. Anwendungsbereich 433
a) Auffangcharakter 433
b) Umstände der Beteiligung 433
aa) Bezugspunkt: Erhebliche Maßnahme 433
bb) Begrenzung auf Profiling 434
cc) Ausnahme in Fällen des Art. 22 Abs. 2 DSGVO 435
c) Umfang der Beteiligung 435
aa) Unterrichtung 435
bb) Anhörung 436
d) Wirkung 437
Zusammenfassung in Thesen 438
Ausblick 442
Literaturverzeichnis 443
I. Rechtswissenschaftliche Literatur 443
II. Sonstige Literatur 478
Stichwortverzeichnis 483