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Lutze, L. (2023). Die Stellenausschreibung im Beamtenrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58750-6
Lutze, Liza. Die Stellenausschreibung im Beamtenrecht. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58750-6
Lutze, L (2023): Die Stellenausschreibung im Beamtenrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58750-6
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Die Stellenausschreibung im Beamtenrecht
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1490
(2023)
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About The Author
Liza Lutze studierte an der Leibniz Universität Hannover Rechtswissenschaften. Nach dem ersten Staatsexamen im Jahr 2019 war sie bis September 2021 als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft bei Herrn Prof. Dr. Veith Mehde, mag. rer. publ. tätig. Dort schrieb sie ihre Dissertation. Seit September 2021 ist Liza Lutze Referendarin des Oberlandesgerichtsbezirks Celle.Abstract
Die Arbeit beschäftigt sich mit der in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Frage, ob aus Art. 33 Abs. 2 GG eine verfassungsrechtliche Ausschreibungspflicht folgt und wie eine solche umzusetzen ist. Der Leistungsgrundsatz bestimmt zentrale Vorgaben für Besetzungsverfahren, die in vielen Fällen mit einer Ausschreibung beginnen. Der Frage, ob und wie freie Beamtenstellen auszuschreiben sind, kommt eine große praktische Bedeutung zu. Denn ohne eine Ausschreibung entfällt die Information über eine zu besetzende Stelle. Sollten potenzielle Bewerber keine Kenntnis von einer zu besetzenden Stelle erlangen, können sie sich nicht bewerben und ihre Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht geltend machen. Zudem kann es der von Art. 33 Abs. 2 GG intendierten Bestenauslese zuwiderlaufen, wenn ein Bewerberkreis zu klein gehalten wird und der potenziell am besten geeignete Bewerber keine Kenntnis von der Stelle hat.»The Publication of Vacant Positions in Civil Service Law«: The paper deals with the question of whether a constitutional duty to publicize vacant positions follows from Article 33 (2) of the Basic Law and how such a duty is to be implemented. Without the publication of vacant positions the potential applicant is incapable of applying and cannot exercise his or her rights under Article 33 (2) of the Basic Law. It is shown that public tendering is the only means of guaranteeing equal access to public offices.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 16 | ||
| Kapitel 1: Einleitung | 29 | ||
| I. Geschichtliche Einleitung | 31 | ||
| II. Meinungsstand | 33 | ||
| III. Gang der Untersuchung | 38 | ||
| IV. Themenbegrenzung | 39 | ||
| Kapitel 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze: Analyse des (Beamten)-Verfassungsrechts | 41 | ||
| I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt | 41 | ||
| 1. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG | 42 | ||
| 2. Begriff des öffentlichen Amtes | 47 | ||
| a) Staatlich gebundene Berufe | 48 | ||
| b) Politische Beamte | 49 | ||
| c) Kommunale Wahlbeamte | 51 | ||
| d) Zwischenergebnis | 53 | ||
| 3. Kriterientrias Bestenauslese | 53 | ||
| a) Befähigung | 55 | ||
| b) Fachliche Leistung | 55 | ||
| c) Eignung | 56 | ||
| d) Bezugspunkt der Auswahlentscheidung | 57 | ||
| e) Bemessung der Kriterien | 58 | ||
| aa) Dienstliche Beurteilungen | 58 | ||
| bb) Anforderungsprofile | 61 | ||
| f) Hilfskriterien | 64 | ||
| g) Unzulässige Kriterien | 64 | ||
| 4. Verfassungsrechtliche Verankerung der Organisationsgewalt des Dienstherrn | 66 | ||
| 5. Gewährleistungsgehalt von Art. 33 Abs. 2 GG: Garantie der Zugangsgleichheit | 70 | ||
| a) Subjektiv-rechtlicher Gehalt | 71 | ||
| b) Objektiv-rechtlicher Gehalt | 76 | ||
| c) Notwendigkeit von Verfahrensregelungen | 77 | ||
| d) Zwischenergebnis | 81 | ||
| 6. Zusammenfassung | 82 | ||
| V. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge | 83 | ||
| 1. Die Ausschreibungspflicht als Bestandteil von Art. 33 Abs. 2 GG | 84 | ||
| a) Argumentationsstand in Literatur und Rechtsprechung | 85 | ||
| b) Auslegung von Art. 33 Abs. 2 GG | 91 | ||
| aa) Grammatikalische Auslegung | 91 | ||
| bb) Systematische Auslegung | 94 | ||
| cc) Historische Auslegung | 96 | ||
| dd) Teleologische Auslegung | 99 | ||
| (1) Objektiv-rechtliche Dimension | 100 | ||
| (2) Subjektiv-rechtliche Dimension | 102 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 105 | ||
| ee) Auswertung | 105 | ||
| c) Vereinbarkeit einer Ausschreibungspflicht nmit der Organisationsgewalt des Dienstherrn | 106 | ||
| aa) Schaffung von Planstellen und Dienstposten | 107 | ||
| bb) Ausschreibung | 109 | ||
| d) Ergebnis zur öffentlichen Ausschreibungspflicht | 111 | ||
| 2. Ausnahmemöglichkeiten von der Ausschreibungspflicht | 112 | ||
| a) Art. 33 Abs. 2 GG | 115 | ||
| aa) Belange, die im Leistungsgrundsatz verankert sind | 115 | ||
| bb) Landeskinderklauseln | 116 | ||
| b) Art. 33 Abs. 5 GG, insbesondere Fürsorgepflicht | 118 | ||
| c) Nichtausschreibung politischer Ämter? | 120 | ||
| aa) Modifizierung des Leistungsgrundsatzes | 121 | ||
| bb) Ausnahme von der Ausschreibungspflicht | 123 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 125 | ||
| d) Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen | 125 | ||
| aa) Gefährdung der Funktionsfähigkeit durch Ausschreibungspflicht? | 127 | ||
| bb) Beschränkung auf Sonderfälle | 128 | ||
| (1) „Erschwerender Umstand“ | 128 | ||
| (2) Sicherheitsgründe | 131 | ||
| (a) Verfassungsschutz und Nachrichtendienste | 131 | ||
| (b) Wehrverwaltung | 132 | ||
| (c) Kriminalämter | 135 | ||
| (d) Zwischenergebnis | 135 | ||
| e) Art. 12 Abs. 1 GG | 135 | ||
| f) Fiskalische Gründe | 136 | ||
| aa) Sparsame Haushaltsführung | 138 | ||
| bb) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit | 139 | ||
| cc) Das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht | 141 | ||
| dd) Das kommunale Haushaltsrecht, Art. 28 Abs. 2 GG | 142 | ||
| ee) Zwischenfazit | 145 | ||
| g) Rücksichtnahmegebot der Bundesländer | 145 | ||
| h) Die richterliche Unabhängigkeit | 146 | ||
| i) Wissenschaftsfreiheit | 148 | ||
| j) Sozialstaatsprinzip | 150 | ||
| k) Demokratieprinzip, insbesondere Wahlentscheidungen | 152 | ||
| aa) Kommunale Wahlbeamte | 153 | ||
| (1) Spannungsverhältnis zum Demokratieprinzip | 153 | ||
| (a) Hauptverwaltungsbeamte | 154 | ||
| (b) Sonstige kommunale Wahlbeamte | 157 | ||
| (2) Meinungsstand | 158 | ||
| (3) Stellungnahme | 160 | ||
| (a) Bestenauslese und Demokratieprinzip | 160 | ||
| (b) Politische Erwägungen in der Eignungsbewertung | 163 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 164 | ||
| bb) Richterwahl | 165 | ||
| 3. Fazit | 169 | ||
| Kapitel 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext: Analyse des einfachen Rechts | 172 | ||
| I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen | 172 | ||
| 1. Hochschullehrer | 173 | ||
| a) Bund | 173 | ||
| b) Länder | 174 | ||
| 2. Richtergesetze | 175 | ||
| a) Bund | 176 | ||
| b) Länder | 177 | ||
| 3. Gleichstellungsgesetze | 178 | ||
| 4. Personalvertretungsrecht | 182 | ||
| 5. Kommunalverfassungsgesetze | 183 | ||
| a) Baden-Württemberg | 184 | ||
| b) Bayern | 185 | ||
| c) Brandenburg | 186 | ||
| d) Hessen | 186 | ||
| e) Mecklenburg-Vorpommern | 187 | ||
| f) Niedersachsen | 188 | ||
| g) Nordrhein-Westfalen | 188 | ||
| h) Rheinland-Pfalz | 189 | ||
| i) Saarland | 189 | ||
| j) Sachsen | 190 | ||
| k) Sachsen-Anhalt | 190 | ||
| l) Schleswig-Holstein | 191 | ||
| m) Thüringen | 191 | ||
| n) Zusammenfassung | 192 | ||
| 6. Zusammenfassung und Zwischenfazit | 192 | ||
| II. Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder | 194 | ||
| 1. Bundesbeamtengesetz | 194 | ||
| 2. Landesbeamtengesetze | 195 | ||
| a) Vorschriften mit hoher Bindungswirkung | 196 | ||
| aa) Baden-Württemberg | 197 | ||
| bb) Berlin | 198 | ||
| cc) Bremen | 198 | ||
| dd) Rheinland-Pfalz | 199 | ||
| ee) Saarland | 199 | ||
| ff) Sachsen-Anhalt | 199 | ||
| gg) Thüringen | 200 | ||
| b) Soll-Vorschriften | 201 | ||
| aa) Bayern | 201 | ||
| bb) Brandenburg | 202 | ||
| cc) Hamburg | 202 | ||
| dd) Hessen | 203 | ||
| ee) Mecklenburg-Vorpommern | 203 | ||
| ff) Niedersachsen | 204 | ||
| gg) Sachsen | 205 | ||
| hh) Schleswig-Holstein | 205 | ||
| c) Keine Regelung | 205 | ||
| 3. Zusammenfassung | 206 | ||
| III. Zwischenfazit | 207 | ||
| IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung nder gesetzlichen Ausnahmen | 207 | ||
| 1. Spezialgesetzlich geregelte Ausnahmen | 208 | ||
| a) Hochschulgesetze | 208 | ||
| aa) Bund | 208 | ||
| bb) Länder | 208 | ||
| (1) Juniorprofessur | 209 | ||
| (2) Nachwuchsgruppenleiter | 212 | ||
| (3) Entfristung | 213 | ||
| (4) Rufabwehr/Bleibeverhandlungen | 213 | ||
| (5) Genieklausel | 215 | ||
| (6) Hochschulübergreifendes Förderprogramm/Stiftungsprofessur | 216 | ||
| (7) Weitere Ausnahmen | 217 | ||
| b) Richtergesetze | 218 | ||
| aa) Bund | 218 | ||
| bb) Länder | 219 | ||
| c) Kommunalverfassungen | 221 | ||
| d) Gleichstellungsgesetze | 225 | ||
| 2. Beamtenrecht | 227 | ||
| a) Bund | 227 | ||
| aa) § 4 Abs. 2 BLV | 228 | ||
| (1) Nr. 1 | 228 | ||
| (a) Politische Beamte | 229 | ||
| (aa) Hergebrachte Grundsätze | 230 | ||
| (bb) Funktionsfähigkeit des Staates | 230 | ||
| (cc) Fachwissen | 233 | ||
| (b) Stellen der Leitungen, die keine politischen Beamten sind | 234 | ||
| (2) Nr. 2 | 235 | ||
| (3) Nr. 3 | 236 | ||
| (4) Nr. 4 | 238 | ||
| (5) Nr. 5 | 239 | ||
| (6) Nr. 6 | 241 | ||
| bb) § 4 Abs. 3 BLV | 242 | ||
| cc) Rechtsverordnung als Ermächtigung | 243 | ||
| b) Länder | 245 | ||
| aa) Ausnahmekataloge | 245 | ||
| (1) Politische Beamte | 246 | ||
| (2) Stellen mit Leitungsfunktion, persönliche Referenten | 246 | ||
| (3) Versetzung, Umsetzung, Abordnung und Umwandlung | 247 | ||
| (4) Stellenbesetzung in Anschluss an Ausbildung | 248 | ||
| (5) Verpflichtung | 250 | ||
| (6) Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes | 252 | ||
| bb) Besonderheiten in den einzelnen Bundesländern | 252 | ||
| (1) Baden-Württemberg | 253 | ||
| (2) Bremen | 253 | ||
| (3) Sachsen-Anhalt | 254 | ||
| (4) Mecklenburg-Vorpommern | 254 | ||
| (5) Thüringen | 255 | ||
| cc) Landespersonalausschuss | 255 | ||
| dd) Landesregierung/oberste Dienstbehörde etc. | 257 | ||
| ee) Soll-Vorschriften und besonderes dienstliches Interesse | 259 | ||
| V. Rechtsfolge des Verstoßes | 260 | ||
| VI. Fazit | 264 | ||
| Kapitel 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“) | 265 | ||
| I. Problemaufriss | 265 | ||
| II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele | 266 | ||
| 1. Bezugspunkt | 267 | ||
| 2. Bekanntgabeform | 269 | ||
| 3. Keine Einbeziehung potenzieller Bewerber | 272 | ||
| 4. Individualisierte Stellenausschreibung | 273 | ||
| 5. Zu enges Anforderungsprofil | 277 | ||
| 6. Unbestimmtes Anforderungsprofil | 279 | ||
| 7. Ämterpatronage und politische Beamte | 280 | ||
| 8. Mindestanforderungen an Inhalt und Form der Ausschreibung | 285 | ||
| 9. Stellenanzahl | 287 | ||
| 10. Abbruch des Auswahlverfahrens | 288 | ||
| a) Wegfall der zu besetzenden Stelle | 290 | ||
| b) Stelle wird besetzt | 292 | ||
| c) Fazit | 295 | ||
| 11. Zusammenfassung und Zwischenfazit | 296 | ||
| III. Gesetzliche Vorgaben an die Art und Weise der Ausschreibung | 297 | ||
| 1. §§ 11, 7 Abs. 1 i. V. m. § 24 AGG | 297 | ||
| 2. § 6 BGleiG | 298 | ||
| a) Geschlechtsneutrale Ausschreibung | 299 | ||
| b) Hinweis auf Teilzeit | 300 | ||
| c) Anforderungs- und Qualifikationsprofil | 301 | ||
| d) Nähere Regelung durch die oberste Dienstbehörde | 302 | ||
| 3. Zwischenfazit | 303 | ||
| IV. Ausblick: Vorschlag einer gesetzlichen Regelung | 303 | ||
| V. Adressat der Ausschreibungspflicht | 305 | ||
| VI. Fazit | 306 | ||
| Kapitel 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung | 308 | ||
| I. Konkurrentenstreitverfahren | 310 | ||
| 1. Verletzung der Ausschreibungspflicht | 312 | ||
| 2. Fristversäumnis | 315 | ||
| 3. Nichtbeachtung des Anforderungsprofils | 316 | ||
| II. Schadensersatz | 316 | ||
| 1. § 15 AGG | 317 | ||
| a) Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG | 318 | ||
| b) Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG | 321 | ||
| 2. Ergebnis | 322 | ||
| 3. Art. 34 S. 1 GG i. V. m. § 839 BGB | 323 | ||
| 4. Beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch | 327 | ||
| III. Verfassungsbeschwerde | 330 | ||
| IV. Ergebnis und Fazit | 330 | ||
| Kapitel 6: Kernthesen und Schlussbetrachtung | 332 | ||
| I. Die öffentliche Ausschreibung ist das einzige Mittel, um den gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern zu gewährleisten | 332 | ||
| II. Zwischen der Organisationshoheit des Dienstherrn und Art. 33 Abs. 2 GG besteht kein Spannungsverhältnis | 333 | ||
| III. Einschränkungen und Ausnahmen von der von Verfassungs wegen geforderten Ausschreibungspflicht sind nur durch Grundrechte Dritter oder andere Belange von Verfassungsrang zu rechtfertigen | 334 | ||
| IV. Die einfachgesetzliche Rechtslage enthält unzureichende Ausschreibungspflichten | 335 | ||
| V. Die einfachgesetzliche Rechtslage ist zu großen Teilen verfassungswidrig | 335 | ||
| VI. Die unzureichende Ausgestaltung der Art und Weise der Ausschreibungspflicht ermöglicht Missbrauch und Manipulation | 336 | ||
| VII. Es bedarf einer einheitlichen Regelung der Art und Weise der Ausschreibungspflicht | 336 | ||
| VIII. Unterlegenen Bewerbern steht bei unterbliebener oder fehlerhafter Ausschreibung der Rechtsweg offen | 336 | ||
| IX. Endergebnis | 337 | ||
| Literaturverzeichnis | 338 | ||
| Sachwortregister | 354 |