Die Normativitätsstruktur subjektiver Rechte
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Die Normativitätsstruktur subjektiver Rechte
Eine rechtsdogmatische Untersuchung ausgehend von Menkes ›Kritik der Rechte‹
Recht und Philosophie, Vol. 14
(2023)
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Isabelle M. Kutting, Studium der Rechtswissenschaft von 2011 bis 2016 an der Friedrich-Schiller-Universität Jena, anschließend Rechtspraktikum in Chicago, Illinois. Seit 2017 bis heute wissenschaftliche Assistentin bzw. Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Rechts- und Verfassungsgeschichte, Rechtsphilosophie der Friedrich-Schiller-Universität Jena. Im Anschluss an die Promotion bei Professor Dr. Walter Pauly, Eintritt in den juristischen Vorbereitungsdienst im Jahr 2021.Abstract
Die Untersuchung bezieht Rechtsphilosophie konkret auf Rechtsdogmatik und stellt so eine tiefgehende Verflechtung zwischen zwei Disziplinen her, deren Verhältnis viel zu oft von beziehungsloser Koexistenz geprägt ist. Im Zentrum steht die Frage, ob Christoph Menkes rechtsphilosophische Kernthese zur Form subjektiver Rechte anhand rechtsdogmatischer Figuren belegt werden kann.Nach einer Rekonstruktion von Menkes Kritik der Rechte, die als Grundlage für den interdisziplinären Transfer dient, erfolgt eine Analyse aus rechtswissenschaftlicher Perspektive. Zunächst steht hier die Rechtsordnung als Gesamtzusammenhang im Fokus. Zur Überprüfung von Menkes These werden exemplarisch aus dem Privatrecht Begrenzungen rechtsgeschäftlicher Autonomie und aus dem Öffentlichen Recht die Grundrechte herangezogen. Sodann greift die Analyse Menkes originär gewählte Perspektive auf und unternimmt den Versuch einer isolierten Formbetrachtung subjektiver Rechte. Die Rückschlüsse, die aus der rechtsdogmatischen Betrachtung gezogen werden, zeichnen ein anderes Bild des von Menke herausgestellten Selbstreflexionsprozesses, der die subjektiven Rechte strukturell prägt.»The Normativity Structure of Subjective Rights. A Legal Dogmatic Investigation Originating from Menke's Critique of Rights«: May Christoph Menke's legal-philosophical core thesis on the form of subjective rights be evidenced through legal-dogmatic figures? To answer this question, in a first step the thesis reconstructs Menke's ›Critique of Rights‹. The subsequent jurisprudential analysis refers to the limitations of private autonomy in private law and to fundamental rights in public law. The final section takes up and problematizes Menke's attempt to examine the isolated form of subjective rights.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| A. Einleitung | 13 | ||
| B. Rekonstruktion | 19 | ||
| I. Beschaffenheit des Rechts | 20 | ||
| 1. Rechtserzeugung | 20 | ||
| a) Der Legalitätsbegriff | 20 | ||
| b) Die Differenz von „Recht“ und „Nichtrecht“ | 22 | ||
| c) Die Rolle der „Lücke des Rechts“ | 24 | ||
| d) Die Selbstreflexion als Kennzeichen des modernen Rechts | 25 | ||
| e) Die rechtliche Materialisierung | 29 | ||
| f) Der Grund des Rechts | 31 | ||
| g) Zusammenfassung | 34 | ||
| 2. Die Form der Rechte | 35 | ||
| a) Der Begriff der Form | 35 | ||
| b) Die moderne Form der Rechte | 36 | ||
| aa) Die Unterscheidung zwischen Gesetz und Anspruch | 36 | ||
| bb) Der moderne Anspruchsbegriff | 37 | ||
| cc) Der Ermächtigungsmechanismus: Ermöglichung und Erlaubnis | 40 | ||
| (1) Das Zusammenspiel von Interessen und Willkür | 41 | ||
| (2) Antagonismus innerhalb der Naturbegriffe | 42 | ||
| dd) Die Form als Produkt und Vollzug der Selbstreflexion | 43 | ||
| c) Die bürgerliche Form: Das subjektive Recht | 46 | ||
| aa) Der Ursprung des subjektiven Verständnisses | 46 | ||
| bb) Menkes Kritik am Positivismus der subjektiven Form der Rechte | 47 | ||
| cc) Zwischenfazit | 50 | ||
| dd) Der Eigenwille als der formspezifische Gegenstand der Ermächtigung und der darauf bezogene Empirismus-Vorwurf | 51 | ||
| (1) Die Ermächtigung des Eigenwillens im Privat- und Sozialrecht | 54 | ||
| (2) Der Maßstab der Inhalte des Eigenwillens | 55 | ||
| ee) Diskrepanz von Form und Intention | 57 | ||
| ff) Die Politizität der Form der subjektiven Rechte | 58 | ||
| d) Zusammenfassung | 61 | ||
| 3. Das Subjekt des bürgerlichen Rechts | 63 | ||
| a) Subjektives Recht und Subjektivierung | 63 | ||
| b) Das Subjekt als Rechtsperson | 64 | ||
| c) Die anthropologische Ambivalenz | 65 | ||
| d) Antiemanzipative Deutung der subjektiven Form der Rechte | 68 | ||
| e) Das Rechtssubjekt und die Negativität | 69 | ||
| f) Die Einheit von politischem und privatem Subjekt | 71 | ||
| g) Zusammenfassung | 72 | ||
| 4. Herrschaft des Rechts | 73 | ||
| a) Regierung im Wege von „Ermöglichung“ und „Erlaubnis“ | 75 | ||
| b) Innen- und Außenseite | 76 | ||
| c) Die kreislaufartige Reproduktion der Notwendigkeit staatlicher Intervention | 77 | ||
| d) Zusammenfassung | 80 | ||
| II. Auswirkungen der Form hinsichtlich sozialer Prozesse | 82 | ||
| 1. „Entsittlichung“ | 82 | ||
| 2. „Entpolitisierung“ und „Privatisierung“ | 83 | ||
| a) Fatalismus und Autonomie | 84 | ||
| b) „Entmächtigung der Politik“ | 85 | ||
| aa) Privatisierung am Beispiel des Rechts der Klage | 86 | ||
| bb) Privatisierung am Beispiel der Ermächtigung durch Grundrechte | 88 | ||
| 3. Soziale Herrschaft | 88 | ||
| a) „Ausbeutung“ | 90 | ||
| b) „Normalisierung“ | 92 | ||
| c) Ermächtigung als Bedingung sozialer Herrschaft | 93 | ||
| d) Verschränkung von Herrschafts- und Ermächtigungsformen | 94 | ||
| aa) Ermächtigung der Willkür und Normalisierung | 94 | ||
| bb) Ermächtigung der Interessen und Ausbeutung oder Zwang | 95 | ||
| 4. Zusammenfassend zu den Auswirkungen der Form | 98 | ||
| III. Menkes Ansatz für ein „neues Recht“ | 100 | ||
| IV. Resonanz | 104 | ||
| C. Exemplarische Analyse aus rechtswissenschaftlicher Perspektive | 109 | ||
| I. Rechtstheoretischer Ausgangspunkt: Interessentheorie | 112 | ||
| 1. Die produktive Konsequenz | 113 | ||
| 2. Abstrakte Betrachtung der Interessentheorie | 115 | ||
| 3. Kontrastierung mit Menkes theoretischem Ausgangspunkt | 117 | ||
| 4. Der Rechtsordnung nicht zuwiderlaufende Interessen | 119 | ||
| 5. Ergebnis | 121 | ||
| II. Privatrechtsdogmatische Betrachtung: Die Generalklausel des § 138 I BGB | 123 | ||
| 1. Materialisierungsprozess | 125 | ||
| a) Rückschlüsse aus der Rechtsfolgenbetrachtung | 125 | ||
| b) Wirkungsweise | 126 | ||
| aa) Beschränkung der Privatautonomie | 127 | ||
| (1) Privatautonomie als subjektives Recht | 128 | ||
| (2) Rechtstechnische Grenzen der Privatautonomie | 129 | ||
| bb) Wertungsmaßstab des § 138 I BGB | 131 | ||
| 2. Auswirkungen auf den subjektiv-rechtlichen Berechtigungsgehalt | 134 | ||
| a) Rechtsanwendungsbeispiele des § 138 I BGB | 134 | ||
| aa) Bürgschaftsfall | 135 | ||
| bb) Rechtsinstitute | 136 | ||
| cc) Sexualsphäre | 138 | ||
| dd) Kommerzialisierungskonstellationen | 140 | ||
| b) Zwischenfazit | 142 | ||
| 3. Generalklauseln als Antagonisten im Recht? | 143 | ||
| 4. Introspektionspotential | 146 | ||
| 5. Ergebnis | 149 | ||
| III. Öffentliches Recht: Grundrechtsdogmatische Betrachtung | 152 | ||
| 1. Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands | 153 | ||
| a) Grundrechte als Unterlassungsansprüche | 154 | ||
| b) Der Unterlassungsanspruch als sekundäres Element | 155 | ||
| 2. Grundlegende Erwägungen | 156 | ||
| a) Grundrechtstheorien | 156 | ||
| aa) Menkes implizite Anknüpfungspunkte | 158 | ||
| bb) Multifunktionalität der Grundrechte | 160 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 162 | ||
| b) Potential der Grundrechte | 163 | ||
| aa) Emanzipation | 163 | ||
| bb) Kollektivierung | 164 | ||
| 3. Grundrechtsbeschränkungssystematik | 165 | ||
| a) Schutzbereichsebene | 165 | ||
| aa) Normgeprägte Grundrechte | 166 | ||
| bb) Sachgeprägte Grundrechte | 169 | ||
| cc) Systematischer Aussagegehalt | 172 | ||
| b) Rechtfertigungsebene | 174 | ||
| aa) „Schranken“ | 177 | ||
| (1) Systematik | 177 | ||
| (2) Kollidierendes Verfassungsrecht | 180 | ||
| (a) Gemeinwohlrechtsgüter | 182 | ||
| (b) Funktionsfähigkeit des Staates | 185 | ||
| (c) Staatsziele | 186 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 188 | ||
| bb) „Schranken-Schranken“ | 188 | ||
| (1) Konfliktlösungsmodell der Grundrechtsdogmatik | 189 | ||
| (2) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit | 191 | ||
| cc) Bewertung als Abwägungsvoraussetzung | 193 | ||
| (1) Exemplarisch: die Meinungsfreiheit | 194 | ||
| (2) Generalisierbarkeit? | 198 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 200 | ||
| dd) Ausnahme aufgrund der Wesensgehaltsgarantie? | 201 | ||
| 4. Objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte | 202 | ||
| a) Menkes Diagnose einer „Verfassungskrise“ | 205 | ||
| aa) Relativierung aufgrund der Etablierung sozialer Teilhaberechte? | 205 | ||
| bb) Relativierung aufgrund eines objektiv-rechtlichen Wirkmechanismus? | 207 | ||
| b) Exkurs: Indisponible Rechtsgüter | 211 | ||
| aa) Verfügungsbefugnis über individuelle Rechtsgüter | 211 | ||
| bb) Eine Frage des Maßes | 214 | ||
| c) Ausweitung in kontextueller Hinsicht | 216 | ||
| aa) Sozialer Kontext | 216 | ||
| bb) Eigenrationalität sozialer Sphären | 217 | ||
| d) Modifizierung der Form | 219 | ||
| aa) Perspektiverweiterung | 220 | ||
| bb) Der objektiv-rechtliche Gehalt als Bestandteil der Form des subjektiven Rechts? | 222 | ||
| 5. Ergebnis | 223 | ||
| IV. Separate Betrachtung der Form | 227 | ||
| 1. Das relative Recht als Schablone | 228 | ||
| 2. Immanente Grenzen: Innen- und Außentheorie | 231 | ||
| a) Theoretischer und historischer Hintergrund | 231 | ||
| b) Die Innentheorie im Privatrecht | 234 | ||
| aa) Selbstkorrekturmechanismus | 234 | ||
| bb) Anwendungsbeispiel: Institutioneller Rechtsmissbrauch | 237 | ||
| (1) Formverändernde Implikationen | 237 | ||
| (2) Rivalisierende Systemgedanken | 240 | ||
| cc) Exkurs: Verbot der Selbstexemtion | 241 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 245 | ||
| c) Die Innentheorie im Kontext der Grundrechte | 246 | ||
| d) Ergebnis | 249 | ||
| D. Schluss | 251 | ||
| I. Blockade der Selbstreflexion? | 251 | ||
| 1. Dialektischer Materialismus: Transformatives Potential im geltenden Recht? | 251 | ||
| a) Vorüberlegung zum Willensbildungsprozess | 253 | ||
| b) Introspektionsprozesse | 254 | ||
| c) Phänomen des Nudgings | 255 | ||
| d) Politische Grundrechte | 259 | ||
| e) Zwischenergebnis | 260 | ||
| 2. Differenzierender Materialismus | 261 | ||
| a) Rückschlüsse aus der rechtsdogmatischen Betrachtung | 262 | ||
| b) Operationsweise | 265 | ||
| c) Auflösung der Differenz zwischen Recht und Nichtrecht? | 267 | ||
| 3. Ergebnis | 268 | ||
| II. Abschließende Betrachtung | 271 | ||
| 1. Selbstreflexionsprozess | 271 | ||
| 2. Pathologische Effekte | 274 | ||
| a) Herrschaftsverhältnisse | 274 | ||
| b) Entpolitisierung | 275 | ||
| 3. Gegenrechte | 276 | ||
| E. Literatur | 282 | ||
| Personenverzeichnis | 301 | ||
| Stichwortverzeichnis | 302 |