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Bleckmann, L. (2023). Arbeitspflicht und Vergütungsrisiko in Zeiten der Pandemie. Eine rechtsvergleichende Betrachtung der Folgen von Infektion, Infektionsverdacht und erhöhter Gesundheitsgefahr für Arbeitspflicht und Lohnanspruch. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58829-9
Bleckmann, Lena. Arbeitspflicht und Vergütungsrisiko in Zeiten der Pandemie: Eine rechtsvergleichende Betrachtung der Folgen von Infektion, Infektionsverdacht und erhöhter Gesundheitsgefahr für Arbeitspflicht und Lohnanspruch. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58829-9
Bleckmann, L (2023): Arbeitspflicht und Vergütungsrisiko in Zeiten der Pandemie: Eine rechtsvergleichende Betrachtung der Folgen von Infektion, Infektionsverdacht und erhöhter Gesundheitsgefahr für Arbeitspflicht und Lohnanspruch, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58829-9
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Arbeitspflicht und Vergütungsrisiko in Zeiten der Pandemie
Eine rechtsvergleichende Betrachtung der Folgen von Infektion, Infektionsverdacht und erhöhter Gesundheitsgefahr für Arbeitspflicht und Lohnanspruch
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 376
(2023)
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About The Author
Lena Bleckmann studierte Rechtswissenschaften an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg und der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Ein Auslandssemester verbrachte sie an der Université de Lorraine in Nancy, Frankreich. Während des Studiums arbeitete sie als studentische Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn. Nach dem Abschluss des ersten Staatsexamens setzte sie ihre Tätigkeit am Lehrstuhl von Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard) als Wissenschaftliche Mitarbeiterin fort. Seit Oktober 2022 ist sie Rechtsreferendarin am Landgericht Bonn.Abstract
Die Arbeit untersucht rechtsvergleichend für das deutsche und das französische Arbeitsrecht die Auswirkungen der Coronapandemie auf das Arbeitsverhältnis. Nach einer Betrachtung des grundlegenden Verhältnisses von Arbeit und Lohn und wichtiger Vorfragen im Arbeitsschutz- und Datenschutzrecht werden die Folgen einer nachgewiesenen Coronavirusinfektion, eines Infektionsverdachts sowie eines erhöhten Risikos für die Gesundheit des Arbeitnehmers infolge mangelhaften Arbeitsschutzes oder einer besonderen gesundheitlichen Disposition des Arbeitnehmers untersucht. Im Fokus steht auch die Frage, wer die Kosten des Arbeitsausfalls trägt. Für Fälle, in denen die Tätigkeit im Betrieb pandemiebedingt ausbleiben muss, wird untersucht, ob Arbeitnehmer oder Arbeitgeber eine Verlagerung der Tätigkeit ins Homeoffice einseitig durchsetzen können. Für das deutsche Recht wird abschließend hinterfragt, inwiefern aus der vergleichenden Betrachtung Handlungsbedarf und -alternativen hergeleitet werden können.»Obligation to Work and Risk of Remuneration in Times of Pandemic. A Comparative Legal Analysis of the Impacts of Infection, Suspected Infection and Increased Health Risks on Employment Relations«: This study examines the impact of a coronavirus infection, a suspected infection or an increased health risk due to the COVID-19-pandemic on the employment relationship by comparing German and French labor law. In addition to questions of continued payment of wages or compensation for loss of earnings, issues of occupational health and safety and data protection law are examined. Emphasis is also put on remote work and the possibility of its unilateral introduction.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 23 | ||
| A. Worum es geht: Die Folgen des Arbeitsausfalls bei Infektion, Infektionsverdacht oder erhöhter Gesundheitsgefahr | 25 | ||
| B. Rechtliche Grundlagen: Arbeits- und Vergütungspflicht vor und während der Pandemie | 27 | ||
| I. Deutschland | 27 | ||
| 1. Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ | 29 | ||
| 2. Vergütungspflicht und andere Leistungsansprüche auch bei Ausbleiben der Arbeitsleistung | 30 | ||
| 3. Grundsätzlicher Fortbestand der Arbeitspflicht in Zeiten der Pandemie | 31 | ||
| a) Keine Unmöglichkeit der Arbeitsleistung | 32 | ||
| b) Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung? | 33 | ||
| c) Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers bei Ausbleiben der Arbeitsleistung | 37 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 39 | ||
| II. Frankreich | 39 | ||
| 1. Der Grundsatz „pas de travail – pas de salaire“ | 41 | ||
| a) Vergütungsrisiko im Falle höherer Gewalt | 42 | ||
| b) Die Rechtsfigur der suspension du contrat de travail | 43 | ||
| c) Das Verhältnis von force majeure und suspension du contrat | 45 | ||
| 2. Abweichende Verteilung des Vergütungsrisikos in benannten Fällen | 47 | ||
| 3. Was gilt in Zeiten der Pandemie? | 48 | ||
| a) Die Pandemie allein als Umstand, der die Leistungspflicht entfallen lässt? | 48 | ||
| b) Ausnahmen bei besonderer Gefährdung | 50 | ||
| c) Das finanzielle Risiko des pandemiebedingten Arbeitsausfalls | 51 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 52 | ||
| III. Ein erster Vergleich der deutschen und französischen Rechtslage | 54 | ||
| 1. Die unterschiedliche Herleitung derselben Regel | 54 | ||
| 2. „Ohne Arbeit kein Lohn“ in Zeiten der Pandemie | 55 | ||
| C. Die Pandemie am Arbeitsplatz – Arbeitsschutzrechtliche Aspekte der Fortsetzung der Tätigkeit im Betrieb | 58 | ||
| I. Deutschland | 58 | ||
| 1. Arbeitsschutzverpflichtung des Arbeitgebers in Zeiten der Pandemie | 58 | ||
| a) Privatrechtliche Grundlagen: Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers | 59 | ||
| b) Die Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzrechts in Zeiten der Pandemie | 60 | ||
| aa) Die zentralen Pflichten des Arbeitgebers auf Basis des ArbSchG | 62 | ||
| bb) Auswirkungen des SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel auf die Schutzpflichten des Arbeitgebers | 63 | ||
| cc) Auswirkungen der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) | 66 | ||
| c) Auswirkungen der Infektionsschutzmaßnahmen des Bundes und der Länder | 67 | ||
| 2. Mitwirkungs- und Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers zur Infektionsvorbeugung | 68 | ||
| 3. Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers | 69 | ||
| a) Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB | 70 | ||
| b) Entfernungsrecht nach § 9 Abs. 3 S. 1 ArbSchG | 72 | ||
| c) Leistungsverweigerung nach § 275 Abs. 3 BGB | 73 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 75 | ||
| II. Frankreich | 76 | ||
| 1. Arbeitsschutzpflichten des Arbeitgebers in Zeiten der Pandemie | 76 | ||
| a) Verantwortung des Arbeitgebers in Fragen des Arbeitsschutzes | 77 | ||
| b) Weitere Rechtsgrundlagen und Akteure des Arbeitsschutzrechts | 79 | ||
| c) Konkretisierung der Arbeitsschutzpflichten im Lichte der Pandemie | 80 | ||
| 2. Mitwirkungs- und Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers | 84 | ||
| 3. Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers bei Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit | 86 | ||
| a) Voraussetzungen und Folgen des droit de retrait | 86 | ||
| b) Leistungsverweigerung wegen Gesundheitsgefahr in Zeiten der Pandemie | 90 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 91 | ||
| III. Fragen des Arbeitsschutzes während der Pandemie in Deutschland und Frankreich im Vergleich | 93 | ||
| 1. Vertragsrechtliche Anknüpfung des Arbeitsschutzes | 93 | ||
| 2. Bedeutung untergesetzlicher Vorgaben für die Pflichten des Arbeitgebers | 94 | ||
| 3. Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers | 95 | ||
| 4. Leistungsverweigerungsrechte des Arbeitnehmers | 96 | ||
| D. Erkenntnismöglichkeiten des Arbeitgebers | 99 | ||
| I. Deutschland | 99 | ||
| 1. Die Berücksichtigung der Grundrechte im Arbeitsverhältnis | 99 | ||
| 2. Konkretisierungen für Fragerechte und Gesundheitsuntersuchungen im Arbeitsverhältnis | 101 | ||
| 3. Das berechtigte Informationsinteresse des Arbeitgebers in Zeiten der Pandemie | 104 | ||
| 4. Abwägung mit den Interessen des Arbeitnehmers | 107 | ||
| a) Informationsrechte und Pflichten bei Infektion und Infektionsverdacht | 108 | ||
| b) Gesundheitsuntersuchungen als Infektionsschutzmaßnahme | 110 | ||
| aa) Zugangskontrollen mit Fiebermessungen | 110 | ||
| bb) Tests auf Krankheitserreger | 112 | ||
| (1) Normative Entwicklung bzgl. der Nutzung von Coronatests im Arbeitsverhältnis | 112 | ||
| (2) Arbeitsrechtliche Möglichkeiten zur Anordnung von Coronatests | 114 | ||
| 5. Datenschutzrechtliche Erwägungen | 118 | ||
| a) Einwilligung des Arbeitnehmers als Erlaubnistatbestand, § 26 Abs. 2 S. 1 BDSG | 120 | ||
| b) Datenverarbeitung zur Ausübung von Rechten oder Erfüllung von Pflichten – ein Zirkelschluss? | 121 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 124 | ||
| II. Frankreich | 125 | ||
| 1. Schutz der persönlichen Lebenssphäre im französischen Arbeitsrecht | 125 | ||
| a) Berücksichtigung der persönlichen Rechte und Freiheiten im Arbeitsverhältnis | 126 | ||
| b) Schutz vor Diskriminierung wegen des Gesundheitszustands | 128 | ||
| c) Begrenzung der Informationsmöglichkeiten im Bewerbungsprozess und während des laufenden Arbeitsverhältnisses | 129 | ||
| d) Die Rolle des Betriebsarztes bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung | 131 | ||
| e) Besonderheiten bei Alkohol- und Drogentests | 132 | ||
| f) Die Grenzen des Datenschutzrechts | 135 | ||
| aa) Allgemeine Grenzen für die Verarbeitung personenbezogener Daten | 135 | ||
| bb) Strengere Grenzen für die Verarbeitung sensibler Daten | 136 | ||
| 2. Erkenntnismöglichkeiten in Zeiten der Pandemie | 137 | ||
| a) Fragerecht des Arbeitgebers nach Infektionen und Verdachtsmomenten | 137 | ||
| b) Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers | 139 | ||
| c) Fiebermessungen am Betriebseingang | 142 | ||
| d) Coronatests als Zugangsvoraussetzung | 144 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 148 | ||
| III. Die Erkenntnismöglichkeiten des Arbeitgebers in Deutschland und Frankreich im Vergleich | 150 | ||
| 1. Fragerechte des Arbeitgebers nach Infektionen und Verdachtsmomenten | 151 | ||
| a) Abweichungen im Diskriminierungsschutz | 151 | ||
| b) Abweichungen bei der Bedeutung des Betriebsarztes | 153 | ||
| c) Datenschutzrechtliche Aspekte | 154 | ||
| 2. Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers | 155 | ||
| 3. Gesundheitsuntersuchungen | 155 | ||
| E. Arbeitsausfall wegen Nichtannahme der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber | 158 | ||
| I. Deutschland | 158 | ||
| 1. Rechtliche Grundlagen von Arbeits- und Vergütungspflicht bei Freistellung des Arbeitnehmers | 158 | ||
| a) Annahmeverzug trotz Berechtigung zu einseitiger Freistellung | 162 | ||
| b) Weitere Voraussetzungen des Annahmeverzugs | 166 | ||
| 2. Die einseitige Freistellung wegen Infektion, Infektionsverdachts oder Infektionsrisikos in Zeiten der Pandemie | 167 | ||
| a) Recht des Arbeitgebers zur Freistellung | 168 | ||
| aa) Freistellung bei nachgewiesener Coronavirusinfektion des Arbeitnehmers | 168 | ||
| bb) Freistellung bei Verdacht einer Coronavirusinfektion des Arbeitnehmers | 169 | ||
| cc) Freistellung bei Verweigerung eines Coronatests im Verdachtsfall | 172 | ||
| dd) Freistellung bei Verweigerung betrieblicher Infektionsschutzmaßnahmen | 173 | ||
| b) Anspruch auf Annahmeverzugslohn in Folge der Freistellung | 174 | ||
| aa) Kein Annahmeverzug bei Arbeitsunfähigkeit oder Absonderung | 174 | ||
| (1) Exkurs: Die Absonderung nach dem Infektionsschutzgesetz | 175 | ||
| (2) Auswirkungen auf den Annahmeverzug | 177 | ||
| bb) Annahmeverzug bei fortbestehender Arbeitsfähigkeit und ausbleibender Absonderung? | 177 | ||
| (1) Nachgewiesene Coronavirusinfektion | 178 | ||
| (a) Auswirkungen der Arbeitsschutzpflichten des Arbeitgebers | 178 | ||
| (b) Auswirkungen der Arbeitsschutzpflichten des Arbeitnehmers | 179 | ||
| (aa) Die Abgrenzung selbständiger und leistungsbezogener Nebenpflichten | 179 | ||
| (bb) Die Arbeitsschutzpflicht des Arbeitnehmers als leistungsbezogene Nebenpflicht oder Bestandteil der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht | 181 | ||
| (α) Keine bloße Schadensabwendungs- oder Mitwirkungspflicht | 182 | ||
| (β) Untrennbarer Bezug zur Arbeitsleistung selbst | 183 | ||
| (γ) Einordnung der Ergebnisse | 183 | ||
| (2) Verdacht der Coronavirusinfektion | 184 | ||
| (a) Kein Beschäftigungsverbot im Falle des Infektionsverdachts ohne Absonderung oder Tätigkeitsverbot | 184 | ||
| (b) Der Infektionsverdacht als Frage der Beweislast | 185 | ||
| (c) Ausschluss des Annahmeverzugs wegen Unzumutbarkeit der Annahme? | 187 | ||
| (aa) Entstehung des Gedankens der Unzumutbarkeit der Annahme | 187 | ||
| (bb) Übertragbarkeit auf das fortbestehende Arbeitsverhältnis? | 188 | ||
| (cc) Verzicht auf die Voraussetzung der schwerwiegenden Pflichtverletzung? | 188 | ||
| (d) Ausschluss des Annahmeverzugs wegen verweigerter Mitwirkung des Arbeitnehmers an der Aufklärung des Infektionsverdachts | 190 | ||
| (e) Einordnung der Ergebnisse | 191 | ||
| (3) Vergütungspflicht bei einseitiger Freistellung gerade wegen der Verweigerung der Vorlage eines berechtigterweise verlangten Testergebnisses | 192 | ||
| (4) Vergütungspflicht bei Verweigerung unzulässiger Infektionsschutzmaßnahmen | 194 | ||
| c) Exkurs: Einseitige Anordnung von Urlaub oder Freizeitausgleich als Alternative | 196 | ||
| d) Zwischenergebnis | 197 | ||
| II. Frankreich | 198 | ||
| 1. Die Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers und ihre Rechtsfolgen | 198 | ||
| a) Freistellung als Sanktion für eine Vertragsverletzung des Arbeitnehmers | 199 | ||
| b) Freistellung als vorsorgliche Maßnahme bis zur Kündigung oder zu anderen Sanktionen | 201 | ||
| c) Freistellung zur Gefahrenabwehr | 204 | ||
| 2. Die Freistellung wegen Infektion, Infektionsverdachts oder Infektionsrisikos in Zeiten der Pandemie | 206 | ||
| a) Freistellung im Falle nachgewiesener Infektion oder eines Infektionsverdachts | 206 | ||
| aa) Schlichte Nichtbeschäftigung Betroffener | 207 | ||
| bb) Disziplinarische oder vorsorgliche Freistellung (mise à pied) | 208 | ||
| cc) Freistellung aus Gründen der betrieblichen Sicherheit | 209 | ||
| dd) Suspendierung des Arbeitsvertrags unabhängig von der Freistellungsentscheidung des Arbeitgebers | 211 | ||
| (1) Die lange währende Freiwilligkeit der Absonderung | 211 | ||
| (2) Suspendierung aus Krankheitsgründen | 214 | ||
| (3) Möglichkeit der Einschaltung des Betriebsarztes | 214 | ||
| (4) Exkurs: Auswirkungen der Schutzpflichten des Arbeitnehmers | 216 | ||
| (5) Exkurs: Einseitige Anordnung von Urlaub oder Freizeitausgleich | 217 | ||
| b) Freistellung wegen Verweigerung der Teilnahme an betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen | 218 | ||
| c) Zwischenergebnis | 219 | ||
| III. Die Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers wegen Infektion, Infektionsverdachts oder Infektionsrisikos in Deutschland und Frankreich im Vergleich | 220 | ||
| 1. Anderweitiges Entfallen der vertraglichen Hauptleistungspflichten | 222 | ||
| 2. Ausbleiben der Arbeitsleistung infolge einer Entscheidung des Arbeitgebers | 223 | ||
| IV. Ein Zwischenstand | 224 | ||
| F. Die Auswirkungen einer nachgewiesenen Coronavirusinfektion | 225 | ||
| I. Deutschland | 225 | ||
| 1. Arbeitspflicht bei nachgewiesener Coronavirusinfektion | 225 | ||
| 2. Das Vergütungsrisiko bei Arbeitsverhinderung wegen Coronavirusinfektion | 228 | ||
| a) Der symptomlos oder nur leicht symptomatisch infizierte Arbeitnehmer | 228 | ||
| aa) Anspruch auf staatliche Entschädigung im Absonderungsfalle nach § 56 Abs. 1 S. 2, 3 IfSG | 229 | ||
| (1) Die Norm im System des Leistungsstörungsrechts | 229 | ||
| (2) Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs | 229 | ||
| (3) Verdienstausfall als Anspruchsvoraussetzung: Das Verhältnis zu arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlungsansprüchen | 232 | ||
| (4) Ausschlussgründe nach § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG | 235 | ||
| (5) Ausschluss auch bei anderweitigem Verschulden? | 239 | ||
| (6) Höhe des Anspruchs und Verfahren der Auszahlung | 242 | ||
| (7) Zwischenergebnis | 243 | ||
| bb) Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG | 244 | ||
| (1) Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall im System des Leistungsstörungsrechts | 244 | ||
| (2) Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall im System des Sozialversicherungsrechts | 247 | ||
| (3) Die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG im Lichte der nachgewiesenen Coronavirusinfektion | 249 | ||
| (a) Krankheit | 249 | ||
| (aa) Die symptomatische Infektion als Krankheit | 250 | ||
| (bb) Die symptomlose Infektion als Krankheit? | 251 | ||
| (α) Auslegung nach dem Wortlaut | 251 | ||
| (β) Auslegung nach Systematik und Historie | 252 | ||
| (γ) Auslegung nach dem Zweck der Norm unter Berücksichtigung der Rechtsprechung | 253 | ||
| (δ) Schlussfolgerungen | 254 | ||
| (b) Arbeitsunfähigkeit | 255 | ||
| (aa) Arbeitsunfähigkeit bei Arbeitsverhinderung aus Rechtsgründen? | 256 | ||
| (bb) Berücksichtigung einer Möglichkeit der Leistung im Homeoffice | 258 | ||
| (cc) Berücksichtigung der Entschädigungsregelung nach § 56 IfSG | 259 | ||
| (dd) Berücksichtigung des spezifisch abgesicherten Risikos | 259 | ||
| (ee) Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie | 260 | ||
| (ff) Schlussfolgerungen | 262 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 263 | ||
| cc) Anspruch auf Lohnfortzahlung nach §§ 611a Abs. 2, 616 S. 1 BGB | 264 | ||
| (1) Arbeitsverhinderung aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen | 264 | ||
| (a) Die Arbeitsverhinderung wegen ansteckender Krankheit im Spiegel der Rechtsprechung | 265 | ||
| (b) Abweichende Beurteilung in Zeiten der Pandemie? | 267 | ||
| (2) Arbeitsverhinderung für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit | 269 | ||
| (a) Belastungsbezogene Betrachtung | 270 | ||
| (b) Ereignisbezogene Betrachtung | 271 | ||
| (c) Übertragung der Wertungen des EFZG | 273 | ||
| (d) Stellungnahme | 274 | ||
| (aa) Wortlaut und Systematik | 274 | ||
| (bb) Historische und systematische Entwicklung – Übertragung der Sechswochengrenze des EFZG? | 275 | ||
| (cc) Orientierung am Zweck der Regelung | 277 | ||
| (3) Weitere Voraussetzungen und Abdingbarkeit der Lohnfortzahlung nach §§ 611a Abs. 2, 616 BGB | 280 | ||
| (4) Zwischenergebnis zur Lohnfortzahlung nach § 616 BGB | 280 | ||
| dd) Auffangen des Verdienstausfalls bei ausbleibender Lohnfortzahlung | 281 | ||
| b) Der durchgehend krankheitsbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer | 283 | ||
| aa) Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG | 283 | ||
| (1) Monokausalität der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit | 284 | ||
| (a) Zusammentreffen mehrerer Verhinderungsgründe | 285 | ||
| (b) Die Verhinderungsgründe bei symptomatischer Coronavirusinfektion | 286 | ||
| (aa) Lösung nach dem Prioritätsprinzip | 288 | ||
| (bb) Lösung nach dem Prinzip des geringsten Risikos für den Arbeitgeber | 289 | ||
| (cc) Die Absonderung als vorrangiger Hinderungsgrund wegen öffentlich-rechtlicher Zwangswirkung? | 289 | ||
| (dd) Bisherige Tendenzen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung | 290 | ||
| (ee) Argumente für einen Vorrang der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bei gleichzeitigem Eintritt mit anderen Verhinderungsgründen | 291 | ||
| (α) Keine Verringerung des sozialen Schutzes bei gefährlichen Krankheiten | 292 | ||
| (β) Berücksichtigung der gesetzlichen Risikozuweisung | 293 | ||
| (γ) Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertungen im Rahmen des § 56 IfSG | 294 | ||
| (δ) Vorrang der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auch gegenüber der gefährdungsbedingten Leistungsunfähigkeit | 295 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 295 | ||
| (2) Fehlendes Verschulden des Arbeitnehmers | 296 | ||
| (a) Missachten von Hygienevorschriften und behördlichen Anordnungen sowie Teilnahme an Corona-Partys | 297 | ||
| (b) Vermeidbare Reisen in Risikogebiete | 299 | ||
| (c) Ausbleiben einer möglichen Schutzimpfung | 302 | ||
| (3) Zwischenergebnis zum Entgeltfortzahlungsanspruch bei anfänglich bestehender Arbeitsunfähigkeit | 305 | ||
| bb) Anspruch auf Krankengeld nach § 44 Abs. 1 SGB V | 306 | ||
| (1) Arbeitsunfähigkeit i.S.d. SGB V | 306 | ||
| (2) Verhältnis zur Entgeltfortzahlung, insbesondere bei Verschulden des Arbeitnehmers | 307 | ||
| cc) Zwischenergebnis für den durchgehend krankheitsbedingt arbeitsunfähigen Arbeitnehmer | 309 | ||
| c) Der zunächst symptomlos oder leicht symptomatisch infizierte und später arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer | 310 | ||
| aa) Anspruch auf staatliche Entschädigung nach § 56 Abs. 1 S. 2, 3 IfSG | 310 | ||
| bb) Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG | 311 | ||
| (1) Aus der Subsidiarität des § 56 IfSG folgt noch nicht des Rätsels Lösung | 312 | ||
| (2) Abweichende Lösung nach dem Prioritätsprinzip | 312 | ||
| (3) Kritik am Prioritätsprinzip | 313 | ||
| (4) Schutzlücken aufgrund der Konzeption des § 56 IfSG | 314 | ||
| (5) Abschließende und ergänzende Erwägungen | 314 | ||
| cc) Anspruch auf Lohnfortzahlung nach § 616 BGB | 315 | ||
| dd) Zwischenergebnis: Kostentragung durch den Staat nach § 56 Abs. 1 S. 2, 3 IfSG | 315 | ||
| II. Frankreich | 316 | ||
| 1. Die Arbeitspflicht im Falle der nachgewiesenen Coronavirusinfektion | 316 | ||
| a) Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit wegen Coronavirusinfektion in den Jahren 2021 und 2022 | 318 | ||
| b) Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit wegen Coronavirusinfektion im Jahr 2020 | 319 | ||
| c) Kein Leistungsverweigerungsrecht nach Art. L.4131-1 Code du travail | 322 | ||
| d) Zwischenergebnis | 323 | ||
| 2. Die finanzielle Entschädigung des Arbeitnehmers im Falle des Leistungsausfalls aufgrund einer Coronavirusinfektion | 323 | ||
| a) Indemnités journalières – Leistungen der Krankenversicherung | 324 | ||
| aa) Pandemiebedingte Anpassungen der Gesetzeslage im Jahr 2020 | 325 | ||
| bb) Pandemiebedingte Anpassungen der Gesetzeslage in den Jahren 2021 und 2022 | 327 | ||
| b) Obligatorische Leistungen des Arbeitgebers | 328 | ||
| aa) Pandemiebedingte Anpassungen im Jahr 2020 | 329 | ||
| bb) Pandemiebedingte Anpassungen in den Jahren 2021 und 2022 | 330 | ||
| c) Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers | 331 | ||
| 3. Zwischenergebnis für den nachweislich mit dem Coronavirus infizierten Arbeitnehmer | 332 | ||
| III. Auswirkungen der nachgewiesenen Infektion in Deutschland und Frankreich im Vergleich | 333 | ||
| 1. Das Schicksal der Arbeitspflicht im Vergleich | 333 | ||
| 2. Die Verteilung des Vergütungsrisikos im Vergleich | 335 | ||
| a) Eine vergleichende Betrachtung der Absicherung bei krankheits- oder personenbedingtem Arbeitsausfall in ihren Grundzügen | 336 | ||
| aa) Die unterschiedliche Zielsetzung der Arbeitgeberleistungen | 337 | ||
| bb) Abweichungen im Hinblick auf Zugangsvoraussetzungen und Karenzzeiten | 337 | ||
| cc) Abweichungen hinsichtlich der Auswirkungen eines Eigenverschuldens des Arbeitnehmers | 338 | ||
| dd) Einkommenssicherung bei persönlicher Verhinderung über den Krankheitsfall hinaus | 340 | ||
| ee) Unterschiedlicher Charakter der Leistungen | 341 | ||
| b) Vergleichende Betrachtung der Verteilung des Vergütungsrisikos bei coronavirusinfektionsbedingtem Arbeitsausfall | 341 | ||
| aa) Das Vergütungsrisiko bei Arbeitsausfall aufgrund symptomloser oder nur leicht symptomatischer Infektion | 341 | ||
| (1) Gegenüberstellung im Überblick | 342 | ||
| (2) Grundlegende Differenzen der Lösungswege | 343 | ||
| bb) Das Vergütungsrisiko bei Arbeitsausfall wegen symptomatischer Infektion, die zur körperlichen Arbeitsunfähigkeit führt | 344 | ||
| c) Abschließende Erwägungen | 346 | ||
| G. Arbeitsverhinderung wegen Infektionsverdachts | 348 | ||
| I. Deutschland | 348 | ||
| 1. Arbeitspflicht bei Infektionsverdacht | 348 | ||
| 2. Vergütungsanspruch bei entfallener Arbeitspflicht | 350 | ||
| a) Vergütungspflicht bei nicht bestätigtem Verdacht und Ausbleiben starker Krankheitssymptome | 351 | ||
| aa) Verhinderung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers | 352 | ||
| bb) Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit der Verhinderung und Monokausalität | 353 | ||
| (1) Absonderungsdauer für Kontaktpersonen | 353 | ||
| (2) Absonderungsdauer für Einreisende aus Risikogebieten | 354 | ||
| (3) Pauschale Einordnung nicht möglich | 354 | ||
| (4) Auswirkungen einer späteren Anordnung der Absonderung | 354 | ||
| cc) Fehlendes Verschulden des Arbeitnehmers | 355 | ||
| b) Vergütungspflicht bei sich später bestätigendem Verdacht und Ausbleiben starker Krankheitssymptome | 357 | ||
| c) Vergütungspflicht bei Zusammentreffen von Infektionsverdacht und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit | 358 | ||
| aa) Eintritt der Arbeitsunfähigkeit während bereits angeordneter Absonderung | 359 | ||
| bb) Eintritt der Arbeitsunfähigkeit während freiwilliger Isolation | 359 | ||
| (1) Verdachtsbedingte Selbstisolation und Arbeitsunfähigkeit bei ausbleibendem oder negativem Coronatest | 359 | ||
| (2) Verdachtsbedingte Selbstisolation und Arbeitsunfähigkeit bei Bestätigung des Verdachts | 360 | ||
| cc) Eintritt der Arbeitsunfähigkeit vor oder zeitgleich mit verdachtsbedingter (Selbst-)Isolation | 361 | ||
| dd) Verschuldensproblematik | 361 | ||
| d) Entschädigung nach § 56 Abs. 1 S. 2, 3 IfSG | 362 | ||
| e) Zwischenergebnis | 363 | ||
| II. Frankreich | 365 | ||
| 1. Auswirkungen des Infektionsverdachts auf die Arbeitspflicht | 365 | ||
| a) Die Rechtslage im Jahr 2020 | 366 | ||
| aa) Arrêts de travail von Kontaktpersonen oder solchen, die Symptome aufweisen | 366 | ||
| (1) Modalitäten der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung | 367 | ||
| (2) Dauer und Verlängerung der Isolation | 368 | ||
| bb) Arbeitsverhinderung von Einreisenden aus Risikogebieten | 369 | ||
| b) Die Rechtslage in den Jahren 2021 und 2022 | 371 | ||
| c) Zwischenergebnis | 372 | ||
| 2. Das Vergütungsrisiko bei infektionsverdachtsbedingtem Arbeitsausfall | 373 | ||
| a) Die Rechtslage im Jahr 2020 | 373 | ||
| aa) Das Vergütungsrisiko im Fall von Kontaktpersonen | 374 | ||
| (1) Erleichterungen im Hinblick auf Leistungen der Krankenversicherung | 374 | ||
| (2) Erleichterungen im Hinblick auf Arbeitgeberleistungen | 375 | ||
| bb) Das Vergütungsrisiko bei symptombedingtem Infektionsverdacht und die Auswirkungen nachträglich auftretender Symptome oder Bestätigung der Infektion | 376 | ||
| (1) Das Zusammentreffen mehrerer Verhinderungsgründe als (Arbeits-)Rechtsproblem | 377 | ||
| (2) Die Verlängerung der Arbeitsverhinderung bei Symptomeintritt oder Bestätigung der Infektion | 378 | ||
| cc) Das Vergütungsrisiko bei Arbeitsverhinderung nach Einreise aus Risikogebieten | 379 | ||
| b) Die Rechtslage in den Jahren 2021 und 2022 | 381 | ||
| aa) Anspruchsberechtigung bei negativem Test nach symptombedingtem Infektionsverdacht | 381 | ||
| bb) Anspruchsberechtigung Einreisender aus Risikogebieten | 382 | ||
| c) Zwischenergebnis | 383 | ||
| III. Das Vergütungsrisiko im Hinblick auf den infektionsverdächtigen Arbeitnehmer in Deutschland und Frankreich im Vergleich | 384 | ||
| 1. Das Schicksal der Arbeitspflicht im Vergleich | 385 | ||
| 2. Die Verteilung des Vergütungsrisikos im Vergleich | 386 | ||
| a) Die Arbeitsverhinderung wegen des Verdachts als solchem | 386 | ||
| aa) Kontaktpersonen | 387 | ||
| bb) Aufgrund einschlägiger Symptome infektionsverdächtige Personen | 388 | ||
| cc) Einreisende aus Risikogebieten ohne Nachweis der Infektion oder Symptome der Erkrankung | 389 | ||
| b) Spätere Bestätigung des Infektionsverdachts oder später auftretende Arbeitsunfähigkeit | 390 | ||
| c) Abschließende Erwägungen | 392 | ||
| H. Tätigkeit im Homeoffice | 394 | ||
| I. Deutschland | 395 | ||
| 1. Terminologie: Abgrenzung der Begriffe Homeoffice, Heimarbeit, Telearbeit und mobile Arbeit | 395 | ||
| 2. Das Recht des Arbeitgebers, die Tätigkeit im Homeoffice einseitig anzuordnen | 397 | ||
| a) Gesetzliche Ausgangslage zu Beginn der Pandemie | 398 | ||
| b) Gesetzliche Anpassungen im Verlauf der Pandemie – § 2 Abs. 4 CoronaArbSchVO und § 28b Abs. 7 (später Abs. 4) IfSG | 401 | ||
| c) Abweichende Beurteilung schon aufgrund des Pandemiezustandes selbst? | 403 | ||
| aa) Die Hürde der grundrechtlich geschützten Privatsphäre des Arbeitnehmers | 405 | ||
| bb) Notwendigkeit einer Interessenabwägung | 406 | ||
| cc) Keine Berufung auf die körperliche Unversehrtheit Dritter als kollidierendes Schutzgut | 408 | ||
| dd) § 28b Abs. 7 (Abs. 4) S. 2 IfSG als Argument gegen eine vertragliche Weisungsbefugnis für das Homeoffice | 409 | ||
| ee) Abweichungen aufgrund bestehender Not- oder Ausnahmesituationen | 409 | ||
| ee) Schlussfolgerungen | 412 | ||
| 3. Das Recht des Arbeitnehmers, im Homeoffice tätig zu werden | 414 | ||
| a) Gesetzliche Ausgangslage | 415 | ||
| b) Gesetzliche Anpassungen im Verlauf der Pandemie – § 2 Abs. 4 CoronaArbSchVO und § 28b Abs. 7 (später Abs. 4) IfSG | 417 | ||
| c) Die Pandemie als anspruchsbegründender Ausnahmefall | 419 | ||
| aa) Jedenfalls keine eigenmächtige Verlagerung der Tätigkeit ins Homeoffice gegen den Willen des Arbeitgebers | 420 | ||
| bb) Anspruch auf Zuweisung einer Tätigkeit im Homeoffice mittels Direktionsrechtsausübung oder Vertragsanpassung | 421 | ||
| (1) Kein Anspruch aus § 106 S. 1 GewO | 421 | ||
| (2) Kein Anspruch aus § 618 Abs. 1 BGB | 422 | ||
| (3) Das Recht auf Homeoffice als Recht auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz | 423 | ||
| (a) Anspruch auf Änderung des Arbeitsortes im Wege der Direktionsrechtsausübung | 424 | ||
| (b) Erweiterung des Weisungsrechts aufgrund der Disponibilität des Grundrechtsschutzes | 425 | ||
| (c) Anspruch auf Änderung des Arbeitsortes durch Vertragsanpassung | 427 | ||
| (d) Finanzielle Folgen einer unberechtigten Verweigerung des Arbeitgebers | 430 | ||
| (4) Recht auf Homeoffice bei Infektionsverdacht: Das Spannungsfeld zwischen Freistellung und Homeoffice | 432 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 435 | ||
| II. Frankreich | 436 | ||
| 1. Terminologie | 438 | ||
| 2. Recht des Arbeitgebers, die Tätigkeit außerhalb der Betriebsstätte einseitig anzuordnen | 439 | ||
| a) Anordnungsbefugnis in Zeiten der Pandemie | 440 | ||
| b) Auswirkungen auf das Vergütungsrisiko | 441 | ||
| 3. Pflicht zur Anordnung oder Gewährung von Telearbeit | 442 | ||
| a) Pflicht zur Anordnung oder Gewährung von Homeoffice auf Grundlage pandemiespezifischer Regelungen | 443 | ||
| aa) Keine unmittelbare Bindungswirkung des Protocole national | 443 | ||
| bb) Pflicht zur Telearbeit aufgrund von Ausgangssperren | 444 | ||
| b) Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis | 446 | ||
| aa) Pflicht zur Anordnung oder Gestattung von Telearbeit aufgrund der Schutzpflichten des Arbeitgebers | 447 | ||
| (1) Wirkungen des Protocole national | 447 | ||
| (2) Ausmaß der Schutzpflichten als Frage des Einzelfalls | 448 | ||
| (3) Konsequenzen der Verletzung einer bestehenden Pflicht zur Gewährung von Homeoffice | 449 | ||
| bb) Pflicht zur Anordnung bzw. Gestattung von Telearbeit aufgrund der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers | 450 | ||
| (1) Grundsätzlich keine Beschäftigungspflicht bei suspendiertem Arbeitsvertrag | 451 | ||
| (2) Pflicht zur Zuweisung einer anderen Tätigkeit bei Unmöglichkeit der Ausübung der bisherigen Tätigkeit | 452 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 453 | ||
| III. Die Tätigkeit im Homeoffice in Zeiten der Pandemie in Deutschland und Frankreich im Vergleich | 455 | ||
| 1. Der (nicht) bestehende Rechtsrahmen im Vergleich | 455 | ||
| 2. Die grundsätzliche Freiwilligkeit der Tätigkeit außerhalb des Betriebs | 455 | ||
| 3. Das Anordnungsrecht des Arbeitgebers in Zeiten der Pandemie | 456 | ||
| 4. Die Auswirkungen auf das Vergütungsrisiko bei Weigerung des Arbeitnehmers | 457 | ||
| 5. Homeoffice als Recht und Pflicht | 458 | ||
| I. Handlungsbedarf und Handlungsoptionen nach Vorbild des französischen Rechts? | 463 | ||
| I. Die zentrale Frage der Verteilung des Vergütungsrisikos bei Arbeitsausfall | 463 | ||
| 1. Ungleich stärkere Belastung des Arbeitgebers | 465 | ||
| 2. Die Berechtigung der derzeitigen Lösung | 465 | ||
| II. Verhinderung des Arbeitsausfalls durch Homeoffice | 466 | ||
| J. Thesenartige Zusammenfassung der zentralen Ergebnisse | 468 | ||
| Literaturverzeichnis | 482 | ||
| I. Verzeichnis der deutschen, rechtswissenschaftlichen Literatur | 482 | ||
| II. Verzeichnis der französischen, rechtswissenschaftlichen Literatur | 503 | ||
| III. Verzeichnis sonstiger Quellen (Pressemitteilungen, nicht-juristische Studien, andere Veröffentlichungen) | 515 | ||
| Stichwortverzeichnis | 523 |