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Vehling, E. (2023). Die Auswirkungen des Völkerrechts auf die grenzüberschreitende Ermittlung digitaler Beweise nach der StPO. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58814-5
Vehling, Esther-Nicola. Die Auswirkungen des Völkerrechts auf die grenzüberschreitende Ermittlung digitaler Beweise nach der StPO. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58814-5
Vehling, E (2023): Die Auswirkungen des Völkerrechts auf die grenzüberschreitende Ermittlung digitaler Beweise nach der StPO, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58814-5
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Die Auswirkungen des Völkerrechts auf die grenzüberschreitende Ermittlung digitaler Beweise nach der StPO
Schriften zum Prozessrecht, Vol. 290
(2023)
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About The Author
Esther-Nicola Vehling studierte von 2011 bis 2017 Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und an der Universitat Internacional de Catalunya in Barcelona. Anschließend absolvierte sie von 2017 bis 2018 ein LL.M.-Studium zum Völkerrecht an der Universität Utrecht (NL). Von 2018 bis 2022 verfasste Frau Vehling ihre Promotion. Zugleich arbeitete sie von 2018 bis 2020 als wiss. Mitarbeiterin im Arbeitsrecht bei einer Großkanzlei. 2021 begann Frau Vehling ihr Referendariat am KG Berlin und fokussierte sich in diesem Rahmen auf das Strafrecht. Sie absolvierte Stationen im BMF (Zollfahndung), bei einer Großkanzlei für Wirtschaftsstrafrecht und beim BKA (Abteilung Cybercrime).Abstract
Die Arbeit beschäftigt sich mit dem Problem, dass sich ein Großteil ermittlungsrelevanter Daten auf Servern im Ausland und im Gewahrsam ausländischer Dienstanbieter befindet, Strafverfolgungsbehörden Ermittlungsmaßnahmen nach dem völkerrechtlichen Souveränitätsprinzip aber nur im eigenen Staatsgebiet vornehmen dürfen. Vor dem Hintergrund, dass Daten durch einen Fernzugriff oder über die betreffenden Serviceprovider nach Deutschland verbracht werden können, ohne fremdes Staatsgebiet zu betreten, untersucht die Autorin die Frage, ob das Völkerrecht einem Zugriff auf digitale Beweismittel im Ausland tatsächlich entgegensteht. Sie kommt dabei zum Ergebnis, dass ein eigenmächtiger Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf Daten im Ausland und die Verpflichtung ausländischer Dienstanbieter zur Herausgabe von Daten völkerrechtswidrig ist und ein Verstoß gegen das Völkerrecht zu einem Beweisverwertungsverbot führen kann. Die Lösung des Problems sieht sie auf internationaler Ebene.»The Impact of Public International Law on the Cross-Border Investigation of Digital Evidence under the German Code of Criminal Procedure«: The dissertation deals with the problem that data relevant to investigations is often located on servers abroad and in the possession of foreign service providers, whereas law enforcement agencies are only allowed to carry out investigative measures within their own territory under public international law. The author examines how international law limits the possibilities of accessing data abroad and how violations of international law can lead to the inadmissibility of evidence.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| Kapitel 1: Technische Grundlagen der unkörperlichen Telekommunikation und des Internets | 20 | ||
| A. Technische Grundlagen der Telefonie | 20 | ||
| I. Festnetz | 20 | ||
| II. Mobilfunknetz | 22 | ||
| B. Technische Grundlagen des Internets | 24 | ||
| I. Architektur des Internets | 25 | ||
| II. Das TCP/IP-Referenzmodell | 26 | ||
| 1. Die Anwendungsschicht | 29 | ||
| 2. Die Transportschicht | 29 | ||
| 3. Die Internetschicht | 30 | ||
| 4. Die Netzwerkschicht | 31 | ||
| 5. Die physikalische Schicht | 31 | ||
| III. Internetanwendungen | 32 | ||
| 1. Das World Wide Web (www) | 32 | ||
| 2. Cloudcomputing | 33 | ||
| 3. E-Mails | 36 | ||
| 4. WhatsApp | 37 | ||
| 5. Soziale Netzwerke | 37 | ||
| 6. VoIP | 38 | ||
| Kapitel 2: Ermächtigungsgrundlagen für den Zugriff auf nicht-gegenständliche Beweise im deutschen Strafverfahren | 39 | ||
| A. Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen | 40 | ||
| I. Die zentrale Bedeutung des Telekommunikationsbegriffs für die Bestimmung der repressiven Zugriffsmöglichkeiten auf ermittlungsrelevante Daten | 41 | ||
| II. Der Telekommunikationsbegriff der StPO | 42 | ||
| 1. Die Legaldefinition des Telekommunikationsgesetzes (TKG) | 42 | ||
| 2. Formell-technischer Telekommunikationsbegriff | 43 | ||
| 3. Genuin strafverfahrensrechtlicher Telekommunikationsbegriff der Literatur | 44 | ||
| 4. Stellungnahme | 46 | ||
| III. Die Ermächtigungsgrundlagen im Einzelnen | 53 | ||
| 1. § 100a Abs. 1 S. 1 StPO: „Herkömmliche“ Telekommunikationsüberwachung | 53 | ||
| a) E-Mails | 55 | ||
| aa) E-Mails in der Ruhendphase auf dem Server des E-Mail-Anbieters | 55 | ||
| bb) Endgespeicherte, auf dem Server des E-Mail-Anbieters belassene E-Mails | 57 | ||
| b) Der Telekommunikationsanbieter als der nach § 100a Abs. 4 StPO zur Mithilfe an der Telekommunikationsüberwachung Verpflichtete | 61 | ||
| aa) Literatur | 62 | ||
| bb) Rechtsprechung | 64 | ||
| (1) EuGH Urteil vom 13.06.2019: Google LLC/Bundesrepublik Deutschland | 64 | ||
| (2) LG München I, Beschluss vom 4.12.2019 – 9 Qs 15/19 | 65 | ||
| cc) Abschaffung des Problems durch das TKModG in Umsetzung des Europäischen Elektronischen Kommunikationskodexes | 66 | ||
| c) Verschlüsselte Telekommunikationsformen (internetbasierte Telefon- und Messengerdienste) | 67 | ||
| 2. § 4 Abs. 2 S. 1 TKÜV: Auslandskopfüberwachung | 68 | ||
| 3. § 100a Abs. 1 S. 2 und 3 StPO: Quellen-Telekommunikationsüberwachung | 70 | ||
| a) Zugriff auf laufende Kommunikation, § 100a Abs. 1 S. 2 StPO | 71 | ||
| b) Zugriff auf Inhalte bereits abgeschlossener Kommunikation, § 100a Abs. 1 S. 3 StPO | 72 | ||
| 4. § 100b StPO: Online-Durchsuchung | 73 | ||
| a) Das informationstechnische System i. S. d. § 100b StPO | 74 | ||
| b) Die Nutzung von Webcam und Mikrofon zur Raumüberwachung unter § 100b StPO | 76 | ||
| c) Herausgabeverlangen von Inhaltsdaten an Dienstanbieter als Minus von der Online-Durchsuchung erfasst? | 79 | ||
| 5. § 100i StPO: Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten | 80 | ||
| 6. Datenabfrage bei Dienstanbietern | 81 | ||
| a) Grundmodell der behördlichen Datenabfrage bei privaten Dienstanbietern | 81 | ||
| b) § 100g StPO: Erhebung von Verkehrsdaten | 82 | ||
| aa) Erhebung von nach §§ 9, 12 TTDSG, § 2a Abs. 1 BDBOSG gespeicherten Verkehrsdaten | 83 | ||
| bb) Erhebung von nach § 176 TKG (§ 113b TKG a. F.) gespeicherten Verkehrsdaten | 84 | ||
| cc) Funkzellenabfrage | 86 | ||
| dd) Sicherungsanordnung (Quick-Freeze), § 100g Abs. 5 StPO-E | 87 | ||
| c) §§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO, § 173 TKG (§ 112 TKG a. F.): Auskunftsersuchen bei der Bundesnetzagentur über Telekommunikationsbestandsdaten im automatisierten Verfahren | 87 | ||
| d) § 100j StPO: Auskunftsverlangen beim Dienstanbieter über Bestandsdaten im manuellen Verfahren | 89 | ||
| aa) Entwicklung der manuellen Bestandsdatenauskunft in den Jahren 2020–2022 | 89 | ||
| bb) Regelungsgehalt des § 100j StPO | 91 | ||
| e) § 100k StPO: Abfrage von Nutzungsdaten bei Telemedienanbietern | 92 | ||
| B. Offene Ermittlungsmaßnahmen | 93 | ||
| I. § 94 StPO: Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken | 93 | ||
| 1. Der Wortlaut des § 94 StPO | 94 | ||
| 2. Zulässigkeit einer Beschlagnahme von Daten unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten | 95 | ||
| II. § 95 StPO: Pflicht zur Herausgabe beweisrelevanter Gegenstände | 101 | ||
| III. § 110 Abs. 3 StPO: Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien | 101 | ||
| IV. Die Ermittlungsgeneralklausel, §§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO | 103 | ||
| 1. Zugriff auf öffentlich zugängliche Daten im Internet (OSINT-Recherchen) | 103 | ||
| 2. Ermittlungen durch informelle Kooperation mit Dateninhabern | 105 | ||
| Kapitel 3: Völkerrechtliche Implikationen eines Zugriffs auf digitale Beweismittel | 106 | ||
| A. Territorialität als Kernelement des Völkerrechts | 107 | ||
| I. Territoriale Souveränität als Zuweisungs- und Abgrenzungskriterium von Staatsmacht | 107 | ||
| II. Grenzüberschreitende Hoheitsbefugnisse und Beschränkung der Rechtsdurchsetzungsmacht (jurisdiction to enforce) auf das Hoheitsgebiet | 109 | ||
| III. Territoriale Hoheitsansprüche im Telefonnetz | 112 | ||
| IV. Territoriale Hoheitsansprüche im Cyberspace | 112 | ||
| 1. Cyberspace als Raum sui generis unter dem Ausschluss hoheitlicher Rechte | 113 | ||
| 2. Cyberspace als Staatengemeinschaftsraum frei von territorialer Hoheitsgewalt | 114 | ||
| 3. Cyberspace als Objekt territorialer Hoheitsgewalt | 116 | ||
| 4. Stellungnahme | 117 | ||
| B. Beweisermittlung unter Verstoß gegen das Völkerrecht | 120 | ||
| I. Extraterritorialität ohne physische Penetration eines fremden Staatsgebietes: Eingriff in eine fremde Gebietshoheit durch datenbezogene Ermittlungsmaßnahmen? | 122 | ||
| 1. Extraterritorialität bei einer Überwachung leitungsgebundener Telekommunikation in Echtzeit | 123 | ||
| a) Ansichten in der Literatur und in der Rechtsprechung | 124 | ||
| b) Eigene Ansicht | 126 | ||
| aa) Die Überwachung des Anschlusses | 127 | ||
| bb) Das Ausleiten der Daten | 128 | ||
| cc) Ergebnis | 128 | ||
| 2. Extraterritorialität beim Zugriff auf in fremdem Hoheitsgebiet gespeicherte Daten | 129 | ||
| a) Zugriff auf Daten, die lokal auf dem Gerät eines Nutzers gespeichert sind | 129 | ||
| b) Zugriff auf Daten, die „im Netz“, d. h. serverbasiert gespeichert sind | 132 | ||
| aa) Direkter Zugriff durch die Ermittlungsbehörden selbst | 132 | ||
| (1) Der Speicherort der Daten als Anknüpfungspunkt für territoriale Hoheitsbefugnisse | 133 | ||
| (2) Der Aufenthaltsort der handelnden Ermittlungsperson als Anknüpfungspunkt für territoriale Hoheitsbefugnisse | 134 | ||
| (3) Der Beschuldigte | 134 | ||
| (4) Ort, von welchem die Daten bestimmungsgemäß abgerufen werden sollen als Anknüpfungspunkt für territoriale Hoheitsbefugnisse | 135 | ||
| (5) Zuordnung zu einem Hoheitsgebiet durch Abwägung der staatlichen Interessen an der Geltendmachung ihrer territorialen Hoheitsansprüche | 135 | ||
| (6) Rechtsauffassung der Staaten (opinio juris) | 136 | ||
| (7) Stellungnahme und Ergebnis | 138 | ||
| bb) Zugriff auf die Daten unter Zuhilfenahme der Serviceprovider | 139 | ||
| (1) Anfrage an Dienstanbieter territorial oder extraterritorial | 140 | ||
| (a) Zuordnung des Dienstanbieters zu der territorialen Hoheitsmacht eines Staates | 140 | ||
| (b) An ausländische Serviceprovider gerichtete Herausgabeanordnung als Ausübung extraterritorialer Hoheitsmacht | 143 | ||
| (2) Umfang der Herausgabeverpflichtung – auch Daten im Ausland? | 146 | ||
| (3) Informelle Anfrage beim Serviceprovider | 149 | ||
| 3. Extraterritorialität beim Zugriff auf im Internet öffentlich zugängliche Daten | 153 | ||
| II. Extraterritoriale Datenermittlung als völkerrechtliches Delikt | 154 | ||
| 1. Kein Verstoß gegen das Interventionsverbot | 155 | ||
| a) Domaine resérvé | 156 | ||
| b) Zwangselement | 157 | ||
| 2. Völkerrechtsbruch durch Verstoß gegen das Gebot der Achtung der Souveränität | 159 | ||
| a) Souveränität als unverbindliches Prinzip des Völkerrechts | 159 | ||
| b) Souveränität und deren Achtung als rechtlich verbindliche Norm | 160 | ||
| c) Stellungnahme und Ergebnis | 160 | ||
| d) Verstoß gegen das Gebot der Achtung der Souveränität bei Datenermittlungen, insbesondere im Cyberspace | 162 | ||
| aa) Geltung des Gebots der Achtung fremder Souveränität | 163 | ||
| bb) Bruch des Gebots der Achtung fremder Souveränität | 166 | ||
| (1) Grundsatz | 166 | ||
| (2) Ausnahmen bei loss of location und „good faith“-Fällen | 168 | ||
| 3. Bruch von Völkervertragsrecht durch Umgehung eines Rechtshilfevertrags | 170 | ||
| III. Zwischenergebnis Beweisermittlungsmaßnahmen unter Verstoß gegen das Völkerrecht | 171 | ||
| C. Völkerrechtliche Erlaubnistatbestände | 171 | ||
| I. Nach Gewohnheitsrecht anerkannte völkerrechtliche Erlaubnistatbestände der ILC | 171 | ||
| 1. Zulässige Gegenmaßnahme/Repressalie (countermeasures) | 172 | ||
| 2. Notlage (distress) und Notstand (necessity) | 173 | ||
| 3. Einwilligung | 173 | ||
| a) Ad-hoc Einwilligung zum Datenzugriff durch ausländische Ermittlungsbehörden | 173 | ||
| b) Völkervertragliche Einwilligung | 174 | ||
| II. Völkervertragsrecht als Ausdruck der Einwilligung | 174 | ||
| 1. Überblick über relevante Rechtshilfeübereinkommen | 176 | ||
| a) Allgemeine Rechtshilfeverträge | 176 | ||
| aa) Die Europäische Ermittlungsanordnung | 176 | ||
| bb) Andere allgemeine Rechtshilfeinstrumente in Europa | 178 | ||
| cc) Rechtshilfeabkommen zwischen Deutschland und den USA | 179 | ||
| b) Datenspezifische Rechtshilfeabkommen | 180 | ||
| aa) Cybercrime Convention des Europarats | 180 | ||
| bb) Zweites Zusatzprotokoll zur Cybercrime Convention | 181 | ||
| cc) Entwurf einer Europäischen Sicherungs- und Herausgabeanordnung | 182 | ||
| 2. Einzelne Vorschriften der Rechtshilfe bei der Telekommunikationsüberwachung | 184 | ||
| a) Cybercrime Convention | 184 | ||
| b) Europäische Ermittlungsanordnung | 184 | ||
| c) EurRhÜbk und RhÜbk-EU | 186 | ||
| d) Rechtshilfeabkommen mit den USA | 187 | ||
| 3. Einzelne Vorschriften der Rechtshilfeabkommen beim Zugriff auf in fremdem Hoheitsgebiet gespeicherte Daten | 187 | ||
| a) Cybercrime Convention | 188 | ||
| aa) Klassische Rechtshilferegelungen des Art. 31 CCC | 188 | ||
| bb) Unilaterale Handlungsbefugnis des Art. 32 CCC | 188 | ||
| b) Europäische Ermittlungsanordnung | 189 | ||
| aa) Allgemein: Erweiterung des räumlichen Anwendungsbereichs inländischer Ermittlungsmaßnahmen | 189 | ||
| bb) Problem des Befugnis-Shoppings | 191 | ||
| c) EurRhÜbk und RhÜbk-EU | 192 | ||
| d) Rechtshilfeabkommen mit den USA | 192 | ||
| e) Zweites Zusatzprotokoll zur Cybercrime Convention | 193 | ||
| aa) Art. 6 Zusatzprotokoll: Abfrage von Domain-Name-Registrierungsinformationen (Request for domain name registration information) | 193 | ||
| bb) Art. 7 Zusatzprotokoll: Preisgabe von Bestandsdaten (Disclosure of subscriber information) | 193 | ||
| cc) Art. 8 Zusatzprotokoll: Durchsetzung von Anordnungen ausländischer Strafverfolgungsbehörden zur beschleunigten Übermittlung von Bestands- und Verkehrsdaten (Giving effect to orders from another party for expedited production of subscriber informati | 194 | ||
| dd) Art. 9 Zusatzprotokoll: Beschleunigte Preisgabe gespeicherter Computerdaten bei außerordentlicher Dringlichkeit (Expedited disclosure of stored computer data in an emergency) und Art. 10 Zusatzprotokoll: Rechtshilfe bei außerordentlicher Dringlichke | 195 | ||
| ee) Art. 12 Zusatzprotokoll: Einrichtung von gemeinschaftlichen Ermittlungsgruppen (joint investigation teams and joint investigations) | 196 | ||
| ff) Einfluss des Zusatzprotokolls auf die völkerrechtliche Zulässigkeit grenzüberschreitender Datenzugriffe | 197 | ||
| f) Entwurf einer europäischen Herausgabe- und Sicherungsanordnung | 199 | ||
| Kapitel 4: Bedeutung der völkerrechtlichen Grundsätze für die nationalen Ermittlungsbefugnisse der Strafverfolgungsbehörden nach der StPO | 202 | ||
| A. Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen | 202 | ||
| I. § 100a Abs. 1 S. 1 StPO und § 4 Abs. 2 S. 1 TKÜV: Herkömmliche Telekommunikationsüberwachung und Auslandskopfüberwachung | 202 | ||
| 1. Grundsatz | 202 | ||
| 2. Rechtshilfe | 203 | ||
| II. § 100a Abs. 1 S. 2 und 3 StPO und § 100b StPO: Quellen-Telekommunikationsüberwachung, Online-Durchsuchung | 204 | ||
| 1. Grundsatz | 204 | ||
| 2. Rechtshilfeverfahren | 205 | ||
| III. § 100g, § 100j und § 100k StPO: Erhebung von Verkehrs-, Bestands- und Nutzungsdaten | 206 | ||
| 1. Grundsatz | 206 | ||
| 2. Rechtshilfeverfahren | 206 | ||
| IV. § 100i StPO: Technische Ermittlungen bei Mobilfunkendgeräten | 207 | ||
| 1. Grundsatz | 207 | ||
| Kapitel 5: Die Verwertbarkeit völkerrechtswidrig erlangter Beweise | 212 | ||
| A. Herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur | 212 | ||
| B. Eigene Ansicht | 213 | ||
| I. Prämisse der herrschenden Meinung | 213 | ||
| II. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote | 214 | ||
| 1. Dogmatische Einordnung im deutschen Strafprozessrecht | 214 | ||
| 2. Funktion und Begründung eines unselbstständigen Beweisverwertungsverbots | 214 | ||
| a) Funktion von Beweisverwertungsverboten | 215 | ||
| b) Begründung eines unselbstständigen Beweisverwertungsverbots | 216 | ||
| aa) Rechtskreistheorie und Schutzzwecklehre | 216 | ||
| bb) Abwägungslehre | 217 | ||
| cc) Informationsbeherrschungslehre | 218 | ||
| dd) Beweisverwertungsverbot bei Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren | 219 | ||
| ee) Stellungnahme und Ergebnis | 221 | ||
| (1) Entstehung des Beweisverwertungsverbots | 221 | ||
| (a) Recht auf faires Verfahren und Informationsbeherrschungsrecht maßgebend | 221 | ||
| (b) Unzulänglichkeit der Abwägungslehre, Rechtskreistheorie und Schutzzwecktheorie | 224 | ||
| (2) Berücksichtigungsfähigkeit hypothetischer Ermittlungsverläufe | 225 | ||
| (a) Grundsatz: Keine Berücksichtigungsfähigkeit | 225 | ||
| (b) Berücksichtigungsfähigkeit bei Vorliegen eines Erlaubnistatumstandsirrtums seitens der Behörden | 226 | ||
| 3. Ergebnis zur Entstehung eines Beweisverwertungsverbots | 228 | ||
| III. Bedeutung der beweisrechtlichen Grundsätze für völkerrechtswidrig erlangte Beweismittel | 228 | ||
| 1. Das Gebot der Achtung fremdstaatlicher Souveränität und Art. 25 GG als Beweiserhebungsverbot | 228 | ||
| 2. Verwertungsverbot bei völkerrechtswidriger Beweiserlangung | 229 | ||
| a) Grundsatz | 229 | ||
| b) Besonderheiten bei der Verwertbarkeit bei völkerrechtswidrig ermittelter Beweise | 231 | ||
| aa) Vorliegen eines Rechtshilfevertrags | 231 | ||
| bb) Nachträgliche Zustimmung des Staates | 232 | ||
| cc) Good faith | 233 | ||
| dd) Unbestimmbarkeit des Aufenthaltsorts der Zielperson oder des Speicherorts (loss of location) | 233 | ||
| C. Zusammenfassung | 234 | ||
| Fazit | 237 | ||
| Literaturverzeichnis | 240 | ||
| Stichwortverzeichnis | 262 |