Die Auswirkungen des Völkerrechts auf die grenzüberschreitende Ermittlung digitaler Beweise nach der StPO

Esther-Nicola Vehling

doi:10.3790/978-3-428-58814-5

Die Auswirkungen des Völkerrechts auf die grenzüberschreitende Ermittlung digitaler Beweise nach der StPO

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Vehling, E. (2023). Die Auswirkungen des Völkerrechts auf die grenzüberschreitende Ermittlung digitaler Beweise nach der StPO. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58814-5

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Die Auswirkungen des Völkerrechts auf die grenzüberschreitende Ermittlung digitaler Beweise nach der StPO

Vehling, Esther-Nicola

Schriften zum Prozessrecht, Vol. 290

(2023)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58814-5
978-3-428-18814-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58814-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 264
Collections: NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2023
D&H 2023
Subjects: Public international law: criminal law
Cloud computing

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Esther-Nicola Vehling studierte von 2011 bis 2017 Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und an der Universitat Internacional de Catalunya in Barcelona. Anschließend absolvierte sie von 2017 bis 2018 ein LL.M.-Studium zum Völkerrecht an der Universität Utrecht (NL). Von 2018 bis 2022 verfasste Frau Vehling ihre Promotion. Zugleich arbeitete sie von 2018 bis 2020 als wiss. Mitarbeiterin im Arbeitsrecht bei einer Großkanzlei. 2021 begann Frau Vehling ihr Referendariat am KG Berlin und fokussierte sich in diesem Rahmen auf das Strafrecht. Sie absolvierte Stationen im BMF (Zollfahndung), bei einer Großkanzlei für Wirtschaftsstrafrecht und beim BKA (Abteilung Cybercrime).

Abstract

Die Arbeit beschäftigt sich mit dem Problem, dass sich ein Großteil ermittlungsrelevanter Daten auf Servern im Ausland und im Gewahrsam ausländischer Dienstanbieter befindet, Strafverfolgungsbehörden Ermittlungsmaßnahmen nach dem völkerrechtlichen Souveränitätsprinzip aber nur im eigenen Staatsgebiet vornehmen dürfen. Vor dem Hintergrund, dass Daten durch einen Fernzugriff oder über die betreffenden Serviceprovider nach Deutschland verbracht werden können, ohne fremdes Staatsgebiet zu betreten, untersucht die Autorin die Frage, ob das Völkerrecht einem Zugriff auf digitale Beweismittel im Ausland tatsächlich entgegensteht. Sie kommt dabei zum Ergebnis, dass ein eigenmächtiger Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auf Daten im Ausland und die Verpflichtung ausländischer Dienstanbieter zur Herausgabe von Daten völkerrechtswidrig ist und ein Verstoß gegen das Völkerrecht zu einem Beweisverwertungsverbot führen kann. Die Lösung des Problems sieht sie auf internationaler Ebene.»The Impact of Public International Law on the Cross-Border Investigation of Digital Evidence under the German Code of Criminal Procedure«: The dissertation deals with the problem that data relevant to investigations is often located on servers abroad and in the possession of foreign service providers, whereas law enforcement agencies are only allowed to carry out investigative measures within their own territory under public international law. The author examines how international law limits the possibilities of accessing data abroad and how violations of international law can lead to the inadmissibility of evidence.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	17
Kapitel 1: Technische Grundlagen der unkörperlichen Telekommunikation und des Internets	20
A. Technische Grundlagen der Telefonie	20
I. Festnetz	20
II. Mobilfunknetz	22
B. Technische Grundlagen des Internets	24
I. Architektur des Internets	25
II. Das TCP/IP-Referenzmodell	26
1. Die Anwendungsschicht	29
2. Die Transportschicht	29
3. Die Internetschicht	30
4. Die Netzwerkschicht	31
5. Die physikalische Schicht	31
III. Internetanwendungen	32
1. Das World Wide Web (www)	32
2. Cloudcomputing	33
3. E-Mails	36
4. WhatsApp	37
5. Soziale Netzwerke	37
6. VoIP	38
Kapitel 2: Ermächtigungsgrundlagen für den Zugriff auf nicht-gegenständliche Beweise im deutschen Strafverfahren	39
A. Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen	40
I. Die zentrale Bedeutung des Telekommunikationsbegriffs für die Bestimmung der repressiven Zugriffsmöglichkeiten auf ermittlungsrelevante Daten	41
II. Der Telekommunikationsbegriff der StPO	42
1. Die Legaldefinition des Telekommunikationsgesetzes (TKG)	42
2. Formell-technischer Telekommunikationsbegriff	43
3. Genuin strafverfahrensrechtlicher Telekommunikationsbegriff der Literatur	44
4. Stellungnahme	46
III. Die Ermächtigungsgrundlagen im Einzelnen	53
1. § 100a Abs. 1 S. 1 StPO: „Herkömmliche“ Telekommunikationsüberwachung	53
a) E-Mails	55
aa) E-Mails in der Ruhendphase auf dem Server des E-Mail-Anbieters	55
bb) Endgespeicherte, auf dem Server des E-Mail-Anbieters belassene E-Mails	57
b) Der Telekommunikationsanbieter als der nach § 100a Abs. 4 StPO zur Mithilfe an der Telekommunikationsüberwachung Verpflichtete	61
aa) Literatur	62
bb) Rechtsprechung	64
(1) EuGH Urteil vom 13.06.2019: Google LLC/Bundesrepublik Deutschland	64
(2) LG München I, Beschluss vom 4.12.2019 – 9 Qs 15/19	65
cc) Abschaffung des Problems durch das TKModG in Umsetzung des Europäischen Elektronischen Kommunikationskodexes	66
c) Verschlüsselte Telekommunikationsformen (internetbasierte Telefon- und Messengerdienste)	67
2. § 4 Abs. 2 S. 1 TKÜV: Auslandskopfüberwachung	68
3. § 100a Abs. 1 S. 2 und 3 StPO: Quellen-Telekommunikationsüberwachung	70
a) Zugriff auf laufende Kommunikation, § 100a Abs. 1 S. 2 StPO	71
b) Zugriff auf Inhalte bereits abgeschlossener Kommunikation, § 100a Abs. 1 S. 3 StPO	72
4. § 100b StPO: Online-Durchsuchung	73
a) Das informationstechnische System i. S. d. § 100b StPO	74
b) Die Nutzung von Webcam und Mikrofon zur Raumüberwachung unter § 100b StPO	76
c) Herausgabeverlangen von Inhaltsdaten an Dienstanbieter als Minus von der Online-Durchsuchung erfasst?	79
5. § 100i StPO: Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten	80
6. Datenabfrage bei Dienstanbietern	81
a) Grundmodell der behördlichen Datenabfrage bei privaten Dienstanbietern	81
b) § 100g StPO: Erhebung von Verkehrsdaten	82
aa) Erhebung von nach §§ 9, 12 TTDSG, § 2a Abs. 1 BDBOSG gespeicherten Verkehrsdaten	83
bb) Erhebung von nach § 176 TKG (§ 113b TKG a. F.) gespeicherten Verkehrsdaten	84
cc) Funkzellenabfrage	86
dd) Sicherungsanordnung (Quick-Freeze), § 100g Abs. 5 StPO-E	87
c) §§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO, § 173 TKG (§ 112 TKG a. F.): Auskunftsersuchen bei der Bundesnetzagentur über Telekommunikationsbestandsdaten im automatisierten Verfahren	87
d) § 100j StPO: Auskunftsverlangen beim Dienstanbieter über Bestandsdaten im manuellen Verfahren	89
aa) Entwicklung der manuellen Bestandsdatenauskunft in den Jahren 2020–2022	89
bb) Regelungsgehalt des § 100j StPO	91
e) § 100k StPO: Abfrage von Nutzungsdaten bei Telemedienanbietern	92
B. Offene Ermittlungsmaßnahmen	93
I. § 94 StPO: Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken	93
1. Der Wortlaut des § 94 StPO	94
2. Zulässigkeit einer Beschlagnahme von Daten unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten	95
II. § 95 StPO: Pflicht zur Herausgabe beweisrelevanter Gegenstände	101
III. § 110 Abs. 3 StPO: Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien	101
IV. Die Ermittlungsgeneralklausel, §§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO	103
1. Zugriff auf öffentlich zugängliche Daten im Internet (OSINT-Recherchen)	103
2. Ermittlungen durch informelle Kooperation mit Dateninhabern	105
Kapitel 3: Völkerrechtliche Implikationen eines Zugriffs auf digitale Beweismittel	106
A. Territorialität als Kernelement des Völkerrechts	107
I. Territoriale Souveränität als Zuweisungs- und Abgrenzungskriterium von Staatsmacht	107
II. Grenzüberschreitende Hoheitsbefugnisse und Beschränkung der Rechtsdurchsetzungsmacht (jurisdiction to enforce) auf das Hoheitsgebiet	109
III. Territoriale Hoheitsansprüche im Telefonnetz	112
IV. Territoriale Hoheitsansprüche im Cyberspace	112
1. Cyberspace als Raum sui generis unter dem Ausschluss hoheitlicher Rechte	113
2. Cyberspace als Staatengemeinschaftsraum frei von territorialer Hoheitsgewalt	114
3. Cyberspace als Objekt territorialer Hoheitsgewalt	116
4. Stellungnahme	117
B. Beweisermittlung unter Verstoß gegen das Völkerrecht	120
I. Extraterritorialität ohne physische Penetration eines fremden Staatsgebietes: Eingriff in eine fremde Gebietshoheit durch datenbezogene Ermittlungsmaßnahmen?	122
1. Extraterritorialität bei einer Überwachung leitungsgebundener Telekommunikation in Echtzeit	123
a) Ansichten in der Literatur und in der Rechtsprechung	124
b) Eigene Ansicht	126
aa) Die Überwachung des Anschlusses	127
bb) Das Ausleiten der Daten	128
cc) Ergebnis	128
2. Extraterritorialität beim Zugriff auf in fremdem Hoheitsgebiet gespeicherte Daten	129
a) Zugriff auf Daten, die lokal auf dem Gerät eines Nutzers gespeichert sind	129
b) Zugriff auf Daten, die „im Netz“, d. h. serverbasiert gespeichert sind	132
aa) Direkter Zugriff durch die Ermittlungsbehörden selbst	132
(1) Der Speicherort der Daten als Anknüpfungspunkt für territoriale Hoheitsbefugnisse	133
(2) Der Aufenthaltsort der handelnden Ermittlungsperson als Anknüpfungspunkt für territoriale Hoheitsbefugnisse	134
(3) Der Beschuldigte	134
(4) Ort, von welchem die Daten bestimmungsgemäß abgerufen werden sollen als Anknüpfungspunkt für territoriale Hoheitsbefugnisse	135
(5) Zuordnung zu einem Hoheitsgebiet durch Abwägung der staatlichen Interessen an der Geltendmachung ihrer territorialen Hoheitsansprüche	135
(6) Rechtsauffassung der Staaten (opinio juris)	136
(7) Stellungnahme und Ergebnis	138
bb) Zugriff auf die Daten unter Zuhilfenahme der Serviceprovider	139
(1) Anfrage an Dienstanbieter territorial oder extraterritorial	140
(a) Zuordnung des Dienstanbieters zu der territorialen Hoheitsmacht eines Staates	140
(b) An ausländische Serviceprovider gerichtete Herausgabeanordnung als Ausübung extraterritorialer Hoheitsmacht	143
(2) Umfang der Herausgabeverpflichtung – auch Daten im Ausland?	146
(3) Informelle Anfrage beim Serviceprovider	149
3. Extraterritorialität beim Zugriff auf im Internet öffentlich zugängliche Daten	153
II. Extraterritoriale Datenermittlung als völkerrechtliches Delikt	154
1. Kein Verstoß gegen das Interventionsverbot	155
a) Domaine resérvé	156
b) Zwangselement	157
2. Völkerrechtsbruch durch Verstoß gegen das Gebot der Achtung der Souveränität	159
a) Souveränität als unverbindliches Prinzip des Völkerrechts	159
b) Souveränität und deren Achtung als rechtlich verbindliche Norm	160
c) Stellungnahme und Ergebnis	160
d) Verstoß gegen das Gebot der Achtung der Souveränität bei Datenermittlungen, insbesondere im Cyberspace	162
aa) Geltung des Gebots der Achtung fremder Souveränität	163
bb) Bruch des Gebots der Achtung fremder Souveränität	166
(1) Grundsatz	166
(2) Ausnahmen bei loss of location und „good faith“-Fällen	168
3. Bruch von Völkervertragsrecht durch Umgehung eines Rechtshilfevertrags	170
III. Zwischenergebnis Beweisermittlungsmaßnahmen unter Verstoß gegen das Völkerrecht	171
C. Völkerrechtliche Erlaubnistatbestände	171
I. Nach Gewohnheitsrecht anerkannte völkerrechtliche Erlaubnistatbestände der ILC	171
1. Zulässige Gegenmaßnahme/Repressalie (countermeasures)	172
2. Notlage (distress) und Notstand (necessity)	173
3. Einwilligung	173
a) Ad-hoc Einwilligung zum Datenzugriff durch ausländische Ermittlungsbehörden	173
b) Völkervertragliche Einwilligung	174
II. Völkervertragsrecht als Ausdruck der Einwilligung	174
1. Überblick über relevante Rechtshilfeübereinkommen	176
a) Allgemeine Rechtshilfeverträge	176
aa) Die Europäische Ermittlungsanordnung	176
bb) Andere allgemeine Rechtshilfeinstrumente in Europa	178
cc) Rechtshilfeabkommen zwischen Deutschland und den USA	179
b) Datenspezifische Rechtshilfeabkommen	180
aa) Cybercrime Convention des Europarats	180
bb) Zweites Zusatzprotokoll zur Cybercrime Convention	181
cc) Entwurf einer Europäischen Sicherungs- und Herausgabeanordnung	182
2. Einzelne Vorschriften der Rechtshilfe bei der Telekommunikationsüberwachung	184
a) Cybercrime Convention	184
b) Europäische Ermittlungsanordnung	184
c) EurRhÜbk und RhÜbk-EU	186
d) Rechtshilfeabkommen mit den USA	187
3. Einzelne Vorschriften der Rechtshilfeabkommen beim Zugriff auf in fremdem Hoheitsgebiet gespeicherte Daten	187
a) Cybercrime Convention	188
aa) Klassische Rechtshilferegelungen des Art. 31 CCC	188
bb) Unilaterale Handlungsbefugnis des Art. 32 CCC	188
b) Europäische Ermittlungsanordnung	189
aa) Allgemein: Erweiterung des räumlichen Anwendungsbereichs inländischer Ermittlungsmaßnahmen	189
bb) Problem des Befugnis-Shoppings	191
c) EurRhÜbk und RhÜbk-EU	192
d) Rechtshilfeabkommen mit den USA	192
e) Zweites Zusatzprotokoll zur Cybercrime Convention	193
aa) Art. 6 Zusatzprotokoll: Abfrage von Domain-Name-Registrierungsinformationen (Request for domain name registration information)	193
bb) Art. 7 Zusatzprotokoll: Preisgabe von Bestandsdaten (Disclosure of subscriber information)	193
cc) Art. 8 Zusatzprotokoll: Durchsetzung von Anordnungen ausländischer Strafverfolgungsbehörden zur beschleunigten Übermittlung von Bestands- und Verkehrsdaten (Giving effect to orders from another party for expedited production of subscriber informati	194
dd) Art. 9 Zusatzprotokoll: Beschleunigte Preisgabe gespeicherter Computerdaten bei außerordentlicher Dringlichkeit (Expedited disclosure of stored computer data in an emergency) und Art. 10 Zusatzprotokoll: Rechtshilfe bei außerordentlicher Dringlichke	195
ee) Art. 12 Zusatzprotokoll: Einrichtung von gemeinschaftlichen Ermittlungsgruppen (joint investigation teams and joint investigations)	196
ff) Einfluss des Zusatzprotokolls auf die völkerrechtliche Zulässigkeit grenzüberschreitender Datenzugriffe	197
f) Entwurf einer europäischen Herausgabe- und Sicherungsanordnung	199
Kapitel 4: Bedeutung der völkerrechtlichen Grundsätze für die nationalen Ermittlungsbefugnisse der Strafverfolgungsbehörden nach der StPO	202
A. Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen	202
I. § 100a Abs. 1 S. 1 StPO und § 4 Abs. 2 S. 1 TKÜV: Herkömmliche Telekommunikationsüberwachung und Auslandskopfüberwachung	202
1. Grundsatz	202
2. Rechtshilfe	203
II. § 100a Abs. 1 S. 2 und 3 StPO und § 100b StPO: Quellen-Telekommunikationsüberwachung, Online-Durchsuchung	204
1. Grundsatz	204
2. Rechtshilfeverfahren	205
III. § 100g, § 100j und § 100k StPO: Erhebung von Verkehrs-, Bestands- und Nutzungsdaten	206
1. Grundsatz	206
2. Rechtshilfeverfahren	206
IV. § 100i StPO: Technische Ermittlungen bei Mobilfunkendgeräten	207
1. Grundsatz	207
Kapitel 5: Die Verwertbarkeit völkerrechtswidrig erlangter Beweise	212
A. Herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur	212
B. Eigene Ansicht	213
I. Prämisse der herrschenden Meinung	213
II. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote	214
1. Dogmatische Einordnung im deutschen Strafprozessrecht	214
2. Funktion und Begründung eines unselbstständigen Beweisverwertungsverbots	214
a) Funktion von Beweisverwertungsverboten	215
b) Begründung eines unselbstständigen Beweisverwertungsverbots	216
aa) Rechtskreistheorie und Schutzzwecklehre	216
bb) Abwägungslehre	217
cc) Informationsbeherrschungslehre	218
dd) Beweisverwertungsverbot bei Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren	219
ee) Stellungnahme und Ergebnis	221
(1) Entstehung des Beweisverwertungsverbots	221
(a) Recht auf faires Verfahren und Informationsbeherrschungsrecht maßgebend	221
(b) Unzulänglichkeit der Abwägungslehre, Rechtskreistheorie und Schutzzwecktheorie	224
(2) Berücksichtigungsfähigkeit hypothetischer Ermittlungsverläufe	225
(a) Grundsatz: Keine Berücksichtigungsfähigkeit	225
(b) Berücksichtigungsfähigkeit bei Vorliegen eines Erlaubnistatumstandsirrtums seitens der Behörden	226
3. Ergebnis zur Entstehung eines Beweisverwertungsverbots	228
III. Bedeutung der beweisrechtlichen Grundsätze für völkerrechtswidrig erlangte Beweismittel	228
1. Das Gebot der Achtung fremdstaatlicher Souveränität und Art. 25 GG als Beweiserhebungsverbot	228
2. Verwertungsverbot bei völkerrechtswidriger Beweiserlangung	229
a) Grundsatz	229
b) Besonderheiten bei der Verwertbarkeit bei völkerrechtswidrig ermittelter Beweise	231
aa) Vorliegen eines Rechtshilfevertrags	231
bb) Nachträgliche Zustimmung des Staates	232
cc) Good faith	233
dd) Unbestimmbarkeit des Aufenthaltsorts der Zielperson oder des Speicherorts (loss of location)	233
C. Zusammenfassung	234
Fazit	237
Literaturverzeichnis	240
Stichwortverzeichnis	262

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