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Kraayvanger, L. (2023). Die Mitverantwortung des Arbeitgebers im Kündigungsschutz. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58851-0
Kraayvanger, Lisa. Die Mitverantwortung des Arbeitgebers im Kündigungsschutz. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58851-0
Kraayvanger, L (2023): Die Mitverantwortung des Arbeitgebers im Kündigungsschutz, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58851-0
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Die Mitverantwortung des Arbeitgebers im Kündigungsschutz
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 377
(2023)
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About The Author
Lisa Kraayvanger studierte Rechtswissenschaften an der Leibniz Universität Hannover. Anschließend arbeitete sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Zivilrecht, Arbeitsrecht und Zivilprozessrecht von Prof. Dr. Roland Schwarze in Hannover. 2022 wurde sie von der Juristischen Fakultät der Universität Hannover zur Dr. iur. promoviert. Lisa Kraayvanger arbeitet als Rechtsanwältin.Abstract
Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) verortet die Verantwortung für eine personen- und verhaltensbezogene Störung beim Arbeitnehmer. In der praktischen Anwendung kommt es jedoch vor, dass beide Arbeitsvertragsparteien zur Entstehung der Störung beigetragen haben. Die Arbeit untersucht, in wie weit der Arbeitnehmer, insbesondere bei der betriebsbedingten Kündigung, das Risiko für fremdes Fehlverhalten trägt, und welche Konsequenzen die arbeitgeberseitige Mitverantwortung für die Ausübung des Kündigungsrechts hat. Die Mitverantwortung des Arbeitgebers führt nicht automatisch zu einem Ausschluss des Kündigungsrechts. Die Mitverantwortung kann dazu führen, dass sich die Rechtsausübung erschwert, da der der in der Interessenabwägung zugrunde zu legende Maßstab zu modifizieren ist.The Protection against Dismissal Act (KSchG) allocates the responsibility for a personal and behavioural disruption to the employee. In practice, however, it happens that both parties to the employment contract have contributed to the disruption. This paper examines the extent to which the employee bears the risk for the employer’s misconduct. The consequences of the employer’s responsibility for the right of termination are analyzed. The employer’s responsibility does not automatically lead to an exclusion of the right to terminate. However, the employer’s responsibility can make it more difficult to pursue the right of termination. The standard for weighing interests must be modified.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 17 | ||
| Erster Teil: Problemstellung | 23 | ||
| § 1 Ausgangspunkt und Intention der Arbeit | 23 | ||
| A. Fälle aus der Rechtsprechung als Anlass der Arbeit | 24 | ||
| B. Von einer auf „Treu und Glauben“ basierenden Interessenabwägung … | 27 | ||
| C. … zu einem nach Verantwortungsanteilen differenzierenden Maßstab | 29 | ||
| D. Zusammenfassung | 32 | ||
| Zweiter Teil: Die Verantwortung für Störungen im Arbeitsverhältnis | 33 | ||
| § 2 Die Bedeutung der Verantwortung im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz | 33 | ||
| A. Begriff der Zurechnung | 33 | ||
| I. Im allgemeinen Sprachgebrauch | 33 | ||
| II. Angst vor Zufällen als Hintergrund von Zurechnung | 34 | ||
| III. Zurechnung im Schuldverhältnis | 35 | ||
| IV. Prinzipien der Zurechnung | 39 | ||
| 1. Ursächlichkeit | 39 | ||
| 2. Der Verschuldensgrundsatz | 40 | ||
| 3. Verschuldensunabhängige Verantwortung | 42 | ||
| a) Verantwortung für Dritte | 43 | ||
| b) Gefährdungshaftung | 44 | ||
| c) Verantwortung für Vertrauen | 45 | ||
| d) Verantwortung für die Primärleistung | 49 | ||
| e) Verantwortung für die Beendigung des Vertrags | 52 | ||
| V. Ergebnis | 55 | ||
| B. Das Zurechnungsproblem als Folge der im Arbeitsrecht eingeschränkten Kündigungsfreiheit | 56 | ||
| I. Kündigungsfreiheit als Ausdruck der Privatautonomie | 56 | ||
| II. Legitimität des Kontinuitätsinteresses aufgrund des Vertrauen erweckenden Vertragsschlusses | 57 | ||
| III. Umgekehrtes Verhältnis von Kündigungsfreiheit und Bestandsschutz im Arbeitsrecht | 58 | ||
| C. Störung zur Legitimierung der Kündigung | 60 | ||
| I. Regelungsinhalt des Leistungsstörungsrechts | 60 | ||
| II. Regelungsinhalt des Kündigungsrechts | 62 | ||
| 1. Die „Störung“ als Kern des personen- und verhaltensbedingten Kündigungsgrundes | 62 | ||
| a) Äquivalenzstörung im engeren Sinne | 63 | ||
| b) Äquivalenzstörung im weiteren Sinne | 64 | ||
| c) Nichtleistungsbezogene Störungen (Vertrauensverhältnis) | 65 | ||
| d) Ergebnis | 66 | ||
| 2. Die soziale Rechtfertigung der Kündigung | 66 | ||
| D. Zurechnung als Teil des arbeitsrechtlichen Kündigungsgrundes | 70 | ||
| I. Begriffliche Bedeutung der Zurechnung | 70 | ||
| II. Zurechnung aufgrund sozialstaatlicher bzw. grundrechtlicher Wertungen | 71 | ||
| III. Zurechnung nach zivilrechtlichen Kategorien | 74 | ||
| 1. Zurechnung bei der verhaltensbedingten Kündigung | 75 | ||
| 2. Zurechnung bei der personenbedingten Kündigung | 75 | ||
| IV. Zurechnung als ausschlaggebendes Kriterium der Interessenabwägung | 77 | ||
| V. Ergebnis | 78 | ||
| E. Verantwortung als Oberbegriff für Vertretenmüssen und andere Zurechnungsgründe | 78 | ||
| F. Besondere Legitimierungsgründe der betriebsbedingten Kündigung | 80 | ||
| I. Vertragsdogmatische Einordnung | 80 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit | 90 | ||
| III. Folgen für die Berücksichtigung von arbeitgeberseitiger Verantwortung | 92 | ||
| 1. Eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit | 93 | ||
| a) Kontrollfreiheit der unternehmerischen Entscheidung als Ausprägung von Art. 12 I GG | 93 | ||
| b) Begriff der unternehmerischen Entscheidung | 96 | ||
| c) Erforderlichkeitsprüfung | 97 | ||
| 2. Eingeschränkte Berücksichtigung der arbeitgeberseitigen Verantwortung | 98 | ||
| a) Rechtsmissbräuchliche Kündigungen | 100 | ||
| b) Betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot | 100 | ||
| c) Betriebswirtschaftliches Fehlverhalten | 101 | ||
| d) Änderung der Arbeitsanforderungen | 103 | ||
| G. Ergebnis | 104 | ||
| § 3 Mitverantwortung des Arbeitgebers | 105 | ||
| A. Allgemeine Gläubigerverantwortung | 105 | ||
| I. Verantwortung für Pflichtverletzungen | 106 | ||
| II. Verantwortung für die Verletzung von Obliegenheiten | 106 | ||
| III. Verantwortung für übernommenes Risiko | 107 | ||
| IV. Verantwortung nach der Sphärentheorie | 108 | ||
| B. Verantwortung bezüglich der Vermeidung personenbedingter Störungen | 109 | ||
| I. Gesundheit und Leben | 110 | ||
| 1. Schutzpflichten | 110 | ||
| a) Pflicht zu Schutzmaßnahmen, § 618 I BGB | 111 | ||
| b) Sicherer Arbeitsplatz | 113 | ||
| c) Sicherheit der Arbeitsmittel | 115 | ||
| d) Arbeitsschutz und Arbeitssicherheit | 115 | ||
| aa) Arbeitsorganisation | 116 | ||
| bb) Technischer Arbeitsschutz | 118 | ||
| e) Schutz vor Lendenwirbelsäulenerkrankungen bei der manuellen Handhabung von Lasten | 119 | ||
| f) Ergebnis | 120 | ||
| 2. Informationspflichten zur Vermeidung von Selbstschädigungen durch den Arbeitnehmer | 122 | ||
| 3. Beschäftigung auf leidensgerechtem Arbeitsplatz, § 167 II 1 SGB IX | 123 | ||
| 4. Weiterreichende Schutzmaßnahmen | 126 | ||
| 5. Risikoverantwortung | 127 | ||
| a) Nicht vorhandene Gesundheit des Arbeitnehmers als Betriebsrisiko? | 128 | ||
| b) Arbeitsbedingte Erkrankungen als Betriebsrisiko | 131 | ||
| c) Arbeitsrechtliche Gefährdungshaftung? | 134 | ||
| d) Verantwortung entsprechend dem Gedanken zur Enthaftung des Arbeitnehmers | 136 | ||
| e) Sozialrechtliche Risikozuweisung | 140 | ||
| aa) Hintergrund der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung | 141 | ||
| bb) Schlussfolgerungen | 144 | ||
| f) Ergebnis | 144 | ||
| II. Schutz der Persönlichkeit | 145 | ||
| 1. Präventive Maßnahmen | 148 | ||
| a) Organisationspflichten | 148 | ||
| b) Mitwirkungsobliegenheiten | 150 | ||
| 2. Repressive Maßnahmen | 151 | ||
| a) Interventionspflicht | 151 | ||
| b) Arbeitsrechtliche Maßnahmen | 152 | ||
| c) Deliktische Sorgfaltspflichten | 153 | ||
| 3. Grenze der arbeitgeberseitigen Verantwortung | 154 | ||
| 4. Ergebnis | 154 | ||
| III. Verantwortung für Eignung und Fähigkeiten | 155 | ||
| 1. Die Arbeitsmarktverantwortung des Arbeitgebers nach § 2 II SGB III | 155 | ||
| 2. Weiterbildungspflicht des Arbeitgebers nach § 1 II 3 KSchG | 156 | ||
| IV. Ergebnis | 158 | ||
| C. Verantwortung bezüglich der Vermeidung einer verhaltensbedingten Störung | 159 | ||
| I. Arbeitsorganisation | 159 | ||
| II. Ausübung des Weisungsrechts | 162 | ||
| 1. Arbeitszeit | 163 | ||
| 2. Änderung des Aufgabenbereichs (Versetzung) | 164 | ||
| a) Rechtswidrige Weisung | 165 | ||
| b) Unbillige Weisung | 167 | ||
| c) Rechtsmissbräuchliche Weisung | 169 | ||
| 3. Ergebnis | 171 | ||
| III. Weiterbildungsmaßnahmen | 171 | ||
| IV. Rechtswidriges Vorverhalten des Arbeitgebers | 172 | ||
| 1. Provokation durch „Lockspitzel“ | 172 | ||
| 2. Whistleblowing | 173 | ||
| 3. Provokation durch rechtsmissbräuchliche Abmahnungen | 175 | ||
| 4. Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Normen – „wilder“ Streik | 176 | ||
| V. Compliancesystem | 178 | ||
| 1. Beispiel für Unterlassen | 179 | ||
| 2. Beispiel für aktives Tun | 180 | ||
| VI. Ergebnis | 182 | ||
| D. Verantwortung bezüglich der Vermeidung einer betriebsbedingten Störung | 182 | ||
| I. Verantwortung für rechtsmissbräuchliches Verhalten | 183 | ||
| 1. Betriebliches Erfordernis | 184 | ||
| 2. Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit | 185 | ||
| II. Verantwortung für das betriebliche Erfordernis durch fehlerhafte Personalplanung | 187 | ||
| 1. Bedarfswidrige Neueinstellungen | 187 | ||
| 2. Einstellungen unter Verstoß gegen § 99 BetrVG | 188 | ||
| III. Verantwortung für das betriebliche Erfordernis durch wirtschaftliche Fehlentscheidungen | 188 | ||
| 1. Durch rechtswidriges Verhalten | 189 | ||
| 2. Durch strategisch nachteilhaftes Verhalten | 190 | ||
| a) Rationale Entscheidungen | 191 | ||
| b) Technologischer Fortschritt | 191 | ||
| c) Wachstumsstrategien | 192 | ||
| d) Wettbewerbsstrategien | 193 | ||
| e) BCG-Portfolio-Modell | 193 | ||
| f) Sonstige Strategiefehler | 194 | ||
| 3. Durch fehlerhafte Finanzplanung | 194 | ||
| 4. Durch fehlerhaftes Risikomanagement | 195 | ||
| 5. Fallbeispiel | 198 | ||
| IV. Verantwortung für das betriebliche Erfordernis durch Änderung des Arbeitskräftebedarfs | 200 | ||
| V. Verantwortung für eine fehlerhafte Sozialauswahl | 201 | ||
| VI. Ergebnis | 201 | ||
| E. Verantwortung für Fehlervermeidung bei allen Kündigungsarten | 202 | ||
| I. Anhörungspflicht, § 102 BetrVG | 202 | ||
| II. Pflicht zur Weiterbeschäftigung | 204 | ||
| F. Ergebnis | 204 | ||
| Dritter Teil: Auswirkungen der arbeitgeberseitigen Mitverantwortung auf die Kündigungsbefugnis | 206 | ||
| § 4 Allgemeine Lösungswege zur Berücksichtigung von Mitverantwortung | 206 | ||
| A. Rechtsausschluss | 206 | ||
| I. Fortfall des Tatbestandes | 207 | ||
| II. Die Kulpakompensation | 207 | ||
| III. Überwiegende Verantwortung, § 323 VI BGB | 208 | ||
| B. Erschwerung der Rechtsausübung | 213 | ||
| I. Gleichbehandlungsgebot bei der Schadensverursachung, § 254 I BGB | 213 | ||
| II. Unzumutbarkeit der Leistung | 215 | ||
| III. Umfassende Interessenabwägung bei der Kündigung | 217 | ||
| 1. Kündigung eines Handelsvertretervertrags | 217 | ||
| 2. Kündigung eines Lieferungs- und Abnahmevertrags | 219 | ||
| 3. Kündigung eines Mietverhältnisses | 220 | ||
| 4. Ergebnis | 223 | ||
| IV. Gedanke der Vertragsanpassung | 224 | ||
| C. Keine Einschränkungen in der Rechtsausübung | 225 | ||
| I. Unerheblichkeit der Mitverantwortung | 225 | ||
| 1. Umkehrschluss aus § 323 VI BGB | 225 | ||
| 2. Zerrüttungsprinzip | 226 | ||
| 3. Differenzierung nach der Schwere der Pflichtverletzung | 227 | ||
| II. Beachtung der Mitverantwortung auf der Sekundärebene | 227 | ||
| D. Ergebnis | 228 | ||
| § 5 Übertragbarkeit auf das Recht zur ordentlichen Kündigung nach dem KSchG? | 229 | ||
| A. Bedeutung des persönlichen Näheverhältnisses | 229 | ||
| B. Strukturierung nach Verantwortung | 235 | ||
| C. Bedeutung der Arbeitnehmerschutzgesetze | 236 | ||
| D. Einmalleistungen als Bezugspunkt des allgemeinen zivilrechtlichen Maßstabs | 236 | ||
| E. Vergleich der außerordentlichen Kündigung mit der ordentlichen Kündigung eines Arbeitsvertrags | 237 | ||
| I. Gegenstand der Zumutbarkeit | 238 | ||
| 1. Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses | 238 | ||
| a) Gesellschaftsvertrag | 238 | ||
| b) Sonstige Dauerschuldverhältnisse | 242 | ||
| 2. Zumutbarkeit der dauerhaften Vertragsfortsetzung | 242 | ||
| II. Der Kündigungsgrund | 244 | ||
| 1. Bei der Auflösung einer Gesellschaft | 244 | ||
| 2. Bei der Ausschließung eines Gesellschafters | 246 | ||
| 3. Beim Mietvertrag | 246 | ||
| 4. Bei sonstigen Dauerschuldverhältnissen | 248 | ||
| 5. Vergleich mit dem Grund einer ordentlichen Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz | 248 | ||
| III. Eigene Pflichtverletzungen jenseits von § 254 I BGB | 250 | ||
| F. Ergebnis | 251 | ||
| § 6 Mitverantwortung für die Entstehung des personenbedingten Kündigungsgrundes | 253 | ||
| A. Der Normalfall: Vom Arbeitnehmer zu tragendes Krankheitsrisiko | 255 | ||
| B. Rechtsausschluss | 258 | ||
| I. Vorsatz | 258 | ||
| II. Überwiegende Verantwortung beim Arbeitgeber | 261 | ||
| 1. Schuldhafte Schutzgesetzverletzung | 261 | ||
| 2. Schuldhafte Verursachung eines Arbeitsunfalls durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer | 268 | ||
| C. Erschwerung der Kündigung | 269 | ||
| I. Höhere Zumutbarkeit hinsichtlich hinzunehmender Störungen | 270 | ||
| 1. Verschuldensabhängige Verantwortung | 270 | ||
| a) Krankmachendes Organisationsverschulden | 270 | ||
| b) Eignungsmängel wegen Organisationsverschuldens | 271 | ||
| c) Mobbing | 273 | ||
| 2. Verschuldensunabhängige Verantwortung | 274 | ||
| a) Häufige Kurzerkrankungen | 275 | ||
| b) Ungewiss lang andauernde Arbeitsunfähigkeit | 276 | ||
| 3. Arbeitsunfall | 281 | ||
| a) Unverschuldeter Arbeitsunfall | 281 | ||
| b) Fahrlässig verursachter Arbeitsunfall | 282 | ||
| c) Vom Arbeitgeber zu tragendes Risiko für vom Arbeitnehmer verschuldete Arbeitsunfälle | 283 | ||
| 4. Weitere die Zumutbarkeit erhöhende Umstände | 284 | ||
| II. Weiterbeschäftigung | 285 | ||
| 1. Weiterbeschäftigung trotz geminderter Leistung | 285 | ||
| 2. Weiterbeschäftigung auf anderem Arbeitsplatz | 286 | ||
| 3. Weiterbeschäftigung nach Weiterbildung und Umschulung | 287 | ||
| III. Erschwerungen im Zusammenhang mit dem bEM | 288 | ||
| 1. Folgen nicht ordnungsgemäßer Durchführung des bEM | 288 | ||
| 2. Folgen unterlassener Gesundheitsprävention | 291 | ||
| IV. Zusammenfassung der Kündigungserschwerungen | 293 | ||
| D. Keine Einschränkungen trotz Verantwortung | 295 | ||
| I. Wegen Unerheblichkeit | 295 | ||
| II. Aufgrund von angemessener Lösung auf Sekundärebene | 296 | ||
| 1. Dauerhafte Arbeitsunfähigkeit | 296 | ||
| 2. Zerrüttung | 297 | ||
| E. Ergebnis | 298 | ||
| § 7 Mitverantwortung für die Entstehung des verhaltensbedingten Kündigungsgrundes | 299 | ||
| A. Rechtsausschluss | 300 | ||
| I. Rechtsmissbräuchliches Verhalten | 300 | ||
| 1. Venire contra factum proprium | 300 | ||
| 2. Rechtsmissbräuchliche Ausübung des Weisungsrechts | 302 | ||
| 3. Rechtsmissbräuchliche Ausübung des Abmahnungsrechts | 305 | ||
| II. Alleinige Verantwortung durch Provokation | 307 | ||
| III. Überwiegende Verantwortung wegen Organisationsverschuldens | 310 | ||
| IV. Überwiegende Verantwortung durch Einwilligung in Compliance-Verstöße | 314 | ||
| 1. Compliance-Verstöße, die einen Straftatbestand erfüllen | 314 | ||
| 2. „Nur“ compliance-widriges Verhalten | 317 | ||
| 3. Verstoß gegen § 242 BGB | 318 | ||
| B. Erschwerung der Kündigung | 319 | ||
| I. Höhere Zumutbarkeit hinsichtlich hinzunehmender Störungen | 319 | ||
| 1. Bewährungsphase | 320 | ||
| 2. Hinzunehmende Schlechtleistung | 321 | ||
| 3. Beseitigung der Störungsursache, § 167 I SGB IX | 322 | ||
| II. Modifizierung der Treuepflichten | 323 | ||
| C. Keine Einschränkungen trotz Mitverschuldens | 325 | ||
| I. Unerhebliches Mitverschulden | 325 | ||
| II. Zerrüttung | 326 | ||
| D. Ergebnis | 327 | ||
| § 8 Verantwortung für das betriebliche Erfordernis | 328 | ||
| A. Berücksichtigungsfähigkeit der arbeitgeberseitigen Verantwortung | 328 | ||
| B. Keine Einschränkungen des Kündigungsrechts | 335 | ||
| I. Fortfall von Beschäftigungsbedarf aufgrund von Betriebsstilllegungen | 335 | ||
| II. Fortfall von Beschäftigungsbedarf durch rechtsmissbräuchliches Verhalten | 338 | ||
| III. Fortfall von Beschäftigungsbedarf durch betriebswirtschaftliche Fehlentscheidungen | 340 | ||
| 1. Fahrlässige Herbeiführung der Störung im laufenden Arbeitsverhältnis | 341 | ||
| 2. Grob fahrlässige Herbeiführung der Störung im laufenden Arbeitsverhältnis | 343 | ||
| 3. Herbeiführung der Störung durch vorvertragliche fehlerhafte Personalplanung | 349 | ||
| C. Erschwerung der Kündigung | 350 | ||
| I. Weiterbeschäftigung oder Entschädigung | 351 | ||
| II. Abbau rechtlicher Hindernisse aus der Sphäre des Arbeitgebers | 354 | ||
| 1. Ungerechtfertigte Verweigerung der Zustimmung | 355 | ||
| 2. Gerechtfertigte Verweigerung der Zustimmung | 356 | ||
| 3. Ergebnis | 358 | ||
| III. Fortbildung bei Änderung des Stellenprofils | 358 | ||
| D. Ergebnis | 360 | ||
| Vierter Teil: Die Entschädigung | 362 | ||
| Fünfter Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse | 364 | ||
| § 9 Inhaltliche Zusammenfassung | 364 | ||
| § 10 Thesen | 364 | ||
| A. Mitverantwortung für die personenbezogene Störung | 364 | ||
| B. Mitverantwortung für die verhaltensbezogene Störung | 365 | ||
| C. Verantwortung für das betriebliche Erfordernis | 366 | ||
| Literaturverzeichnis | 368 | ||
| Stichwortverzeichnis | 399 |