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Verhinderung einer Mehrfachhaftung des Kartellanten

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Visé, H. (2023). Verhinderung einer Mehrfachhaftung des Kartellanten. Die Streitverkündungslösung des Bundesgerichtshofes. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58585-4
Visé, Hannah-Sophia. Verhinderung einer Mehrfachhaftung des Kartellanten: Die Streitverkündungslösung des Bundesgerichtshofes. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58585-4
Visé, H (2023): Verhinderung einer Mehrfachhaftung des Kartellanten: Die Streitverkündungslösung des Bundesgerichtshofes, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58585-4

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Verhinderung einer Mehrfachhaftung des Kartellanten

Die Streitverkündungslösung des Bundesgerichtshofes

Visé, Hannah-Sophia

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 346

(2023)

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About The Author

Hannah-Sophia Visé studierte Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln. Die Erste juristische Prüfung legte sie 2017 ab. Anschließend arbeitete sie promotionsbegleitend bis 2021 als Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht der Universität zu Köln (Prof. Dr. Christoph Thole). Von 2020 bis 2022 absolvierte sie ihr Rechtsreferendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Köln, das sie im November 2022 mit der Zweiten juristischen Staatsprüfung abschloss.

Abstract

Für einen Kartellanten besteht das Risiko sowohl seinem unmittelbaren als auch dem mittelbaren Abnehmer Ersatz für einen Preisüberhöhungsschaden leisten zu müssen, obwohl der kartellbedingte Preisaufschlag nur bei einem der Abnehmer oder bei beiden in Teilen als Schaden dauerhaft das Vermögen geschmälert haben kann.

Die kritische Auseinandersetzung mit der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung ›ORWI‹ zur Verhinderung einer solchen Mehrfachhaftung angeführten Streitverkündung steht im Vordergrund dieser Arbeit. Die Streitverkündungslösung wird sowohl vor dem Hintergrund des vor dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle geltenden Rechtes als auch unter Berücksichtigung der durch die 9. GWB-Novelle bedingten Änderungen der Gesetzeslage untersucht. Gleichzeitig soll gezeigt werden, dass sich Schwierigkeiten im Bereich des Kartellschadensersatzes vielfach durch den Rückgriff auf das allgemeine Zivil- bzw. Zivilprozessrecht bewältigen lassen.
»Avoidance of Multiple Liability of the Cartelist. The Third Party Notice Solution of the Federal Court of Justice«: For a cartelist, there is the risk of having to compensate both his direct and indirect customers for price overcharge damages. The paper examines the third party notice cited by the Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof) in the ›ORWI‹ decision to prevent such multiple liability. The paper investigates the background of the law applicable before the 9th GWB amendment came into force and the changes in the legal situation caused by the 9th GWB amendment.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 14
A. Einleitung 17
I. Problemstellung 17
II. Begrenzung des Untersuchungsgegenstandes 20
III. Gang der Untersuchung 21
B. Die Abwälzung von kartellbedingten Preisaufschlägen innerhalb mehrgliedriger Lieferketten: Vorüberlegungen 24
I. Die Entwicklung des GWB bis zur 9. Gesetzesnovelle: Ein kurzer Überblick 24
II. Die unterschiedlichen Perspektiven der Abwälzung unter Berücksichtigung des grundlegenden Urteils des BGH in der Rechtssache ORWI 27
1. Anspruchsberechtigung mittelbar Geschädigter 28
2. Einwand der Schadensabwälzung (passing-on-defence) 33
a) Grundsätzliche Zulassung des Einwandes 33
b) Schadensentstehung oder Vorteilsausgleichung 34
3. Fazit 38
C. Die Streitverkündungslösung des BGH vor dem Hintergrund des vor dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle in Deutschland geltenden Rechtes 40
I. Der Kartellschadensersatzanspruch: Anspruchsvoraussetzungen und Vorteilsausgleichung 43
1. Betroffenheit 44
a) Einordnung als Voraussetzung des Schadensersatzanspruches 44
b) Konkretisierung der Begrifflichkeit 47
aa) Das Verhältnis zur tatsächlichen Betroffenheit 48
(1) Funktion der tatsächlichen Betroffenheit 49
(2) Die Entscheidung des BGH in der Rechtssache Schienenkartell II 50
(3) Ähnlichkeit der Betroffenheitsprüfungen? 51
bb) Das Verhältnis zur Kartellbefangenheit 56
c) Fazit 59
2. Haftungsausfüllender Tatbestand 60
a) Positiver Schaden und entgangener Gewinn 60
b) Schadenseintritt 62
aa) Kartellbefangenheit des Beschaffungsvorganges 64
bb) Anscheinsbeweis und tatsächliche Vermutung: Die Berücksichtigung von Erfahrungssätzen 68
(1) Kombination zweier Anscheinsbeweise 68
(2) Die tatsächliche Vermutung 71
cc) Fazit 74
c) Schadenshöhe 76
d) Vorteilsausgleichung 77
aa) Feststellung des Vorteils 78
bb) Kausalzusammenhang zwischen Vorteil und schädigendem Ereignis 79
cc) Versagung der Vorteilsausgleichung aufgrund wertender Überlegungen? 82
(1) Fallgruppen der Vorteilsausgleichung 83
(2) Besonderheiten des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruches 86
dd) Die Problematik des Nachfragerückgangs in der Entscheidung ORWI und das Erfordernis der Kongruenz 89
(1) Diskrepanz zwischen der Entscheidung ORWI und dem Erfordernis der Kongruenz 90
(2) Weitergehende Bedenken gegen eine zusätzliche Anforderung an die Vorteilsausgleichung 92
ee) Anscheinsbeweis 95
ff) Höhe des Vorteils 98
3. Besonderheiten bei Schadensersatzansprüchen mittelbarer Abnehmer 98
II. Zulässigkeit und Wirkung einer Streitverkündung 103
1. Die Voraussetzungen der Streitverkündung und ihre Auswirkungen auf den Vorprozess 103
2. Die Interventionswirkung im Folgeprozess 104
a) Der subjektive Umfang 105
b) Der objektive Umfang 107
c) Die Besonderheiten bei einem non-liquet im Vorprozess 108
III. Erfolgsgeeignetheit zur Vermeidung einer Mehrfachhaftung: Prozessuale Überlegungen 109
1. Vorprozess des unmittelbaren Abnehmers und Folgeprozess des mittelbaren Abnehmers 109
a) Vorprozess des unmittelbaren Abnehmers 109
aa) Faktische Probleme der Streitverkündung 110
bb) Allgemeine beweisrechtliche Überlegungen 111
cc) Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Vorprozess unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Beteiligungsmöglichkeiten des mittelbaren Abnehmers 113
(1) Betreffend den Haftungsgrund 114
(2) Betreffend den Eintritt und den Umfang des Schadens 116
(3) Betreffend die Vorteilsausgleichung 118
dd) Sekundäre Darlegungslast des klagenden unmittelbaren Abnehmers 120
(1) Erforderlichkeit einer sekundären Darlegungslast 120
(a) Kenntniserlangung mittels Streitverkündung 121
(b) Informationsbeschaffung als Zweck der Streitverkündung? 123
(c) Fazit 125
(2) Zumutbarkeit einer sekundären Darlegungslast 125
b) Folgeprozess des mittelbaren Abnehmers 127
aa) Feststellungen im Ersturteil zum Schadenseintritt beim unmittelbaren Abnehmer 128
bb) Feststellungen im Ersturteil zur Weiterwälzung des Preisaufschlages 129
2. Vorprozess des mittelbaren Abnehmers und Folgeprozess des unmittelbaren Abnehmers 132
a) Vorprozess des mittelbaren Abnehmers 132
b) Folgeprozess des unmittelbaren Abnehmers 136
3. Fazit 140
D. Änderung der Gesetzeslage durch die 9. GWB-Novelle in Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie 143
I. Unionsrechtlich aufgestellte Vorgaben durch die Kartellschadensersatzrichtlinie 143
1. Entscheidungen des EuGH zum kartellrechtlichen Schadensersatz: Courage und Manfredi 144
2. Vorschläge der Kommission im Grün- und Weißbuch 146
3. Ordentliches Gesetzgebungsverfahren zur Kartellschadensersatzrichtlinie 148
4. Wesentliche Aspekte und inhaltliche Zielvorgaben der Richtlinie für das Recht der Mitgliedstaaten 149
a) Art. 13 RL: Einwendung der Abwälzung des Preisaufschlags 150
b) Art. 14 RL: Mittelbare Abnehmer 152
c) Vorgaben zur Vermeidung einer Mehrfachhaftung des Kartellteilnehmers 156
II. Deutsches Gesetzgebungsverfahren zur 9. GWB-Novelle: Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben in deutsches Recht 158
1. Referentenentwurf 159
2. Regierungsentwurf 164
3. Endgültige Gesetzesfassung und ausgebliebene Änderungen 165
III. Punktuelle Neuerung durch das GWB-Digitalisierungsgesetz (10. GWB-Novelle) 167
IV. Die Modifizierung der Gesetzeslage: Inhaltliche Ausgestaltung des Kartellschadensersatzanspruches 168
1. Betroffenheit 169
2. Haftungsausfüllender Tatbestand 170
a) Unmittelbarer Abnehmer 170
aa) Anderweitige Auslegungsmöglichkeit des § 33a II 1 GWB n.F.? 174
(1) Anwendungsbereich des § 33a II 4 GWB n.F. 174
(2) Erfordernis einer gesonderten gesetzlichen Vermutung für die Kartellbefangenheit? 175
(3) Fazit 178
bb) Verbleibender Anwendungsbereich des Anscheinsbeweises bzw. der tatsächlichen Vermutung 179
b) Mittelbarer Abnehmer 181
aa) Eintritt eines kartellbedingten Preisaufschlages auf der Stufe des unmittelbaren Abnehmers 182
bb) Vermutungsbasis des § 33c II GWB n.F. 183
cc) Verbleibende Verteidigungsmöglichkeiten des Kartellanten 185
(1) Der Grundsatz: Beweis des Gegenteils und Gegenbeweis 185
(2) Die Besonderheiten des § 33c III 1 GWB n.F. 186
(3) Abweichende Auslegungsmöglichkeiten des § 33c III 1 GWB n.F. und deren Konsequenzen für § 33c II GWB n.F. 189
(a) § 33c III 1 GWB n.F. als dritte Verteidigungsmöglichkeit 189
(b) § 33c III 1 GWB n.F. als Tatbestandsausnahme 190
(c) § 33c II GWB n.F. als gesetzlicher Anscheinsbeweis 191
(aa) Gesetzliche Festschreibung eines Anscheinsbeweises? 191
(bb) Übertragung der Überlegungen auf § 33c GWB n.F. 193
(cc) Vereinbarkeit der Auslegung mit Art. 14 RL 196
(4) Fazit 197
V. Konsequenzen der geänderten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Kartellschadensersatzprozess für die Streitverkündungslösung des BGH 197
1. Vorprozess des unmittelbaren Abnehmers und Folgeprozess des mittelbaren Abnehmers 198
a) Vorprozess des unmittelbaren Abnehmers 198
aa) Beweisrechtliche Überlegungen 198
bb) Das Verhältnis von sekundärer Darlegungslast und neuen Offenlegungsmöglichkeiten 201
b) Folgeprozess des mittelbaren Abnehmers 206
aa) Auslegung des § 33c II GWB n.F. als widerlegbare gesetzliche Vermutung 206
(1) Die Problematik der Mehrfachhaftung 207
(2) Berücksichtigung der Zielsetzung der Richtlinie: Vermeidung einer Mehrfachhaftung des Kartellanten 210
(3) Überlegungen de lege lata unter Beibehaltung der Streitverkündungslösung 212
(4) Anderweitige geeignete Verfahrensmittel 214
(a) § 147 ZPO 214
(b) § 75 ZPO 216
(c) Zwischenergebnis 217
(5) Fazit 217
bb) Auslegung des § 33c II GWB n.F. als gesetzlich normierter Anscheinsbeweis 219
c) Folgeproblem: Rückwirkende Geltung des gesetzlichen Anscheinsbeweises? 220
d) Ergebnis 222
2. Vorprozess des mittelbaren Abnehmers und Folgeprozess des unmittelbaren Abnehmers 222
a) Vorprozess des mittelbaren Abnehmers 222
b) Folgeprozess des unmittelbaren Abnehmers 224
c) Ergebnis 228
E. Zusammenfassung der wichtigsten Untersuchungsergebnisse 229
Anhang 233
Literaturverzeichnis 238
Stichwortverzeichnis 258