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Eine Untersuchung des Verhältnisses von Demokratie und Kartellrecht mit besonderen Bezügen zum Marktmachtmissbrauch in der Digitalwirtschaft

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Stall, M. (2023). Eine Untersuchung des Verhältnisses von Demokratie und Kartellrecht mit besonderen Bezügen zum Marktmachtmissbrauch in der Digitalwirtschaft. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58826-8
Stall, Miriam. Eine Untersuchung des Verhältnisses von Demokratie und Kartellrecht mit besonderen Bezügen zum Marktmachtmissbrauch in der Digitalwirtschaft. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58826-8
Stall, M (2023): Eine Untersuchung des Verhältnisses von Demokratie und Kartellrecht mit besonderen Bezügen zum Marktmachtmissbrauch in der Digitalwirtschaft, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58826-8

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Eine Untersuchung des Verhältnisses von Demokratie und Kartellrecht mit besonderen Bezügen zum Marktmachtmissbrauch in der Digitalwirtschaft

Stall, Miriam

Internetrecht und Digitale Gesellschaft, Vol. 46

(2023)

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About The Author

Miriam Stall studierte von 2010 bis 2015 an der Universität Münster Rechtswissenschaften. Nach dem Referendariat im Bezirk des OLG Düsseldorf promovierte sie als externe Doktorandin an der Universität Münster. Nach der Promotion im Jahr 2022 nahm sie eine Tätigkeit als Rechtsanwältin im Kartellrecht auf.

Abstract

Die Arbeit untersucht das Verhältnis von Demokratie und Kartellrecht und fragt nach dessen Potenzial, die Demokratie zu stützen. Sie versucht einen Zusammenhang zwischen Demokratie und Kartellrecht zu ermitteln. Dabei beleuchtet die Arbeit die Hintergründe des Kartellrechts und der Entscheidung für die Wettbewerbswirtschaft. Ein besonderes Augenmerk liegt dabei auf der Literatur der Freiburger Schule und dem Gedanken der Wettbewerbsfreiheit. Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes wird auf seine freiheitlichen Wurzeln untersucht, wobei insbesondere die Rolle der individuellen Freiheit in den Blick gerät. Die Arbeit stellt diese mit der Wettbewerbsfreiheit in Zusammenhang. Exemplarisch wird anhand der Facebook-Entscheidung des BGH aufgezeigt, wie sich der Zusammenhang von Demokratie und Kartellrecht in der Rechtsprechung wiedererkennen lässt. Anlass für dieses Beispiel ist die aktuelle Diskussion in der Gesellschaft darüber, welche Auswirkungen mächtige Digitalkonzerne auf die Demokratie haben.»An Examination of the Relationship between Democracy and Antitrust with References to the Abuse of Market Power in the Digital Economy«: In order to identify a possible connection between democracy and antitrust, the examination sheds light on the background of German antitrust law respectively on the competitive economy. In particular, the Freiburg School and the idea of freedom of competition are taken into account. The democracy of the German constitution is examined with a view to its roots. On the basis of the Facebook decision of the German Federal Court of Justice, it is shown how the results of this thesis can be recognized in jurisprudence.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 14
Einleitung 17
A. Forschungsfrage 17
B. Gang der Untersuchung/Methode 17
Erstes Kapitel: Grundlagen des Verhältnisses von Demokratie und Kartellrecht 19
A. Wettbewerbsschutz 19
I. Der Wettbewerb ist als solcher geschützt 19
II. Wettbewerbsschutz als politische Entscheidung oder als Vorgabe durch das Grundgesetz? 21
B. Das Verhältnis von Verfassung und Wirtschaftsverfassung (GWB) in Deutschland 22
I. Keine wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes 23
II. Wirtschafts- und wettbewerbsrelevante Grundrechte 25
1. Die Wettbewerbsfreiheit 26
2. Grundgesetzlicher Institutsschutz 27
III. Demokratieprinzip und Sozialstaatsprinzip 28
1. Erfordert das Demokratieprinzip – im ersten Zugriff – einen wettbewerblichen Markt/ein bestimmtes Wirtschaftssystem? 28
2. Das Sozialstaatsprinzip und das Wirtschaftssystem 30
IV. Weiterer Kartellrechtsbezug des Grundgesetzes 31
V. Verankerung des EU-Kartellrechts im Primärrecht 31
VI. Zwischenergebnis 32
VII. Weiterer Gang der Untersuchung 33
C. Die Ziele des Kartellrechts 35
I. Wohlfahrtsorientierung im ökonomischen Sinne als sogenanntes ökonomisches Ziel des Kartellrechts generell und des § 19 GWB speziell 35
II. Der more economic approach als Wegbereiter für ökonomische Wohlfahrtsziele 36
III. Weitere „ökonomische“ Ziele des Wettbewerbs 39
IV. Schutz des Wettbewerbs als solchem/Institution/Prozess 40
1. Die Verwirklichung von Freiheit 41
2. Konsumentenwahlfreiheit 41
3. Entmachtungsfunktion 42
4. Verbraucherschutz 42
D. These: Demokratieschutz als Grund/Ziel des Kartellrechts/des Schutzes vor privater Macht 43
Zweites Kapitel: Ordoliberalismus, Freiburger Schule und soziale Marktwirtschaft 45
A. Demokratiebezüge als Anhaltspunkte für die Ergiebigkeit der These 45
I. Die Literatur des Ordoliberalismus enthält Bezüge zur Demokratie 45
1. Keine Vereinbarkeit von Demokratie und Planwirtschaft 46
2. Unvereinbarkeit von Demokratie und privater Macht im Wettbewerb 47
II. Die Gesetzesbegründung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält Bezüge zur Demokratie 49
1. Einordnung der Stellungnahme der Bundesregierung 51
2. Fazit 52
B. Der Kontext der Entstehung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen 53
I. Freiburger Schule 53
II. Der wirtschaftsgeschichtliche Kontext der Freiburger Schule 55
1. Staatliche Macht greift nach der Wirtschaft 55
2. Private Macht in der Weimarer Zeit 57
3. Kein unmittelbarer Einfluss von Kartellen/privaten Machtkonzentrationen auf die Machtergreifung 57
4. Möglichkeit des mittelbaren Einflusses von Kartellen/privaten Machtkonzentrationen auf die Machtergreifung 58
III. Zwischenergebnis 59
1. Die Nachkriegszeit: der Kontext von Entflechtung und Dekartellisierung 61
2. Fazit 62
C. Die Entscheidung für die soziale Marktwirtschaft 63
D. Wiederentdeckung der Wurzeln des Kartellrechts 64
I. Amerikanisches Antitrust-Recht 64
II. Aktuelle Debatte auch in Europa 65
III. Empirische Untersuchungen 67
E. Zusammenfassung 67
F. Exkurs: Biographisches zu Eucken und Böhm 68
I. Walter Eucken 68
II. Franz Böhm 69
Drittes Kapitel: Wettbewerb und Wettbewerbsfreiheit 71
A. Fokus auf die Freiheit des Wettbewerbs als Ziel des Kartellrechts 71
I. Wettbewerb als Mittel zu einem höheren Zweck 72
II. Trennung in ökonomische und außerökonomische Mittel mit Blick auf die Verwirklichung einer freiheitlichen Demokratie 73
III. Inkurs: Ökonomische Vorteile als Mittel der gesellschaftlichen und politischen Stabilität und der Akzeptanz des Wirtschaftssystems 74
IV. Wettbewerb als Instrument und Freiheit als Ziel beziehungsweise Wert der Wettbewerbspolitik und des Kartellrechts 76
1. Internationale Relevanz der Wettbewerbsfreiheit 76
2. Die Freiheit des Wettbewerbs: Unterschiedlicher Blick verschiedener Disziplinen auf die Freiheit 77
3. Rechtspolitische Ziele und Rechtsdogmatik 79
4. Die Wettbewerbsfreiheit in Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik 79
a) Die Ursprünge der Wettbewerbsfreiheit: Die Freiheit in der klassischen Nationalökonomie 80
b) Früher Ordoliberalismus − Das „Programm der Freiheit“ 82
aa) Freiheit von privater Macht 82
bb) Die wirtschaftliche Freiheit als Teil einer übergreifenden Freiheit 83
cc) Fazit 85
c) Wettbewerbsfreiheit als bedeutendes Element im Denken v. Hayeks 85
d) Die Lehre von der Wettbewerbsfreiheit 87
V. Konsumentenwahlfreiheit 89
VI. Die zentrale Rolle der Freiheit in der „Sozialen Marktwirtschaft“ 90
VII. Fazit 93
VIII. Fortdauernde Relevanz des gesellschaftspolitischen Hintergrundes der Wettbewerbsfreiheit heute 93
IX. Gesellschaftspolitischer Hintergrund des § 19 GWB 95
X. Zwischenergebnis 96
B. „Die“ Freiheit als mögliches verbindendes Element von Wettbewerb und Demokratie? 96
Viertes Kapitel: Demokratie 98
A. Demokratiebegriff 98
I. Annäherung an den Demokratiebegriff 98
II. Wortbedeutung – Demokratie ist Volksherrschaft 99
III. Konturierung des Demokratiebegriffes – Demokratie im Grundgesetz 100
1. Rückführbarkeit staatlicher Gewalt auf das Volk durch den Wahlakt 100
2. Demokratische Repräsentation und der Volkswille 102
3. Fazit 103
4. Die Möglichkeit zur Teilhabe am Prozess der politischen Willens- und Meinungsbildung in der Gesellschaft als Bestandteil der freiheitlichen Demokratie 104
5. Gestalt des Prozesses der politischen Meinungs- und Willensbildung 105
6. Fazit 106
7. Die bedeutende Rolle der Kommunikationsfreiheiten für den Prozess der Meinungsbildung 106
8. Fazit 107
B. Demokratie und Freiheit 107
I. Die Demokratievorstellung des Grundgesetzes – Demokratiebegründung und die Wertebasis der Demokratie 107
1. Die grundsätzliche Offenheit und Freiheit der demokratischen Willensbildung 107
2. Die Grenzen der demokratischen Freiheit 108
3. Demokratiebegründung – Wertebasis von Demokratie 110
4. Fazit 111
5. Gleiche Freiheit der Menschen 112
6. Fazit 112
7. Das Individuum als Ausgangspunkt der Demokratie 113
8. Zusammenfassung 114
II. Die freiheitliche Demokratie und die freiheitlich demokratische Grundordnung 114
III. Wertebasis von Demokratie: (individuelle) Freiheit als gemeinsame Wurzel von Demokratie und Liberalismus 115
IV. Fazit/Zusammenschau: Unterscheidung und Zusammenspiel verschiedener Freiheiten mit Demokratierelevanz 118
V. Exkurs: Volkssouveränität und Repräsentation 118
C. Demokratie als Instrument zur Verwirklichung von gleicher Freiheit als Parallele zum Wettbewerb als Verwirklichung von Freiheit 119
D. Zwischenergebnis und Ausblick 121
Fünftes Kapitel: Der Zusammenhang von Demokratie und Wettbewerb (Zusammenführung) 123
A. Aspekte der Zusammenhänge zwischen Demokratie und Wettbewerb 123
I. Kategorisierung von Ansätzen zum Zusammenhang von Demokratie und Wettbewerbsschutz anhand des frühen Ordoliberalismus 124
1. Kein Antidemokratismus bei Eucken beziehungsweise im Ordoliberalismus 124
2. Dimensionen des Verhältnisses von Demokratie und Wettbewerbsordnung 125
II. Die Verbindung der privaten Macht mit dem Staat beziehungsweise mit der Politik 126
B. Private Macht und Demokratie 128
I. Private Macht als direkte Gefahr für die Freiheit beziehungsweise die Selbstbestimmung des einzelnen Menschen 128
1. Parallelen von wettbewerbsbasiertem Marktgeschehen und demokratischem Prozess 128
a) Die Ähnlichkeit von politischen Wahlen und Abstimmungen und der „Konsumentensouveränität“/„Konsumentenwahlfreiheit“ 128
b) Konsumentensouveränität 130
c) Ähnlichkeit mit dem Prozess der Meinungsbildung – Die Entscheidungsfindung auf Basis von Marktinformationen 131
2. Die Strukturähnlichkeiten als (bloße) Analogien 133
II. Die Freiheit von Macht – die Selbstbestimmung des Individuums in verschiedenen Sphären (privat-wirtschaftlich und politisch-gesellschaftliche Sphäre) 134
1. Die Privatrechtsgesellschaft, die Vertragsfreiheit und der Wettbewerbsmarkt 138
a) Vertragsfreiheit und Wettbewerb 138
b) Die Privatrechtsgesellschaft 140
c) Der Schutz vor privater Macht in der Privatrechtsgesellschaft 141
d) Die demokratiespezifische Seite der Gefahr privater Macht nin der Privatrechtsgesellschaft 143
2. Das verbindende Element: Die individuelle Freiheit des Menschen als Daseinsgrund der Demokratie und als Daseinsgrund des Wettbewerbsmarktes 146
3. Fazit 148
4. Aspekt der Freiheit als „Voraussetzung“ von Demokratie 150
III. Die Freiheit des Individuums von Macht – die Konsumentenwahlfreiheit und das Ob und Wie der Kaufentscheidung als Ausübung individueller Freiheit 152
1. Hintergrund der Strukturähnlichkeiten zwischen den demokratischen Vorgängen und den Marktvorgängen 152
2. Die Idee der Konsumentenwahlfreiheit/-souveränität und die Verwirklichung individueller Freiheit 153
3. Fazit 155
4. „Meinungs“bildung am Markt und individuelle Freiheit 155
IV. Abgrenzung zum Begriff der „Wirtschaftsdemokratie“ 156
C. Zusammenfassung 156
Sechstes Kapitel: Anwendung der Ergebnisse auf den Marktmachtmissbrauch in der Digitalwirtschaft 158
A. (Wie) spiegeln sich die vorausgegangenen Überlegungen in aktuellen Entwicklungen/Entscheidungen zum Marktmachtmissbrauch im Online-Sektor? 158
I. Überleitung 158
II. Die Plattformwirtschaft als besonders geeignetes Referenzgebiet für die Ermittlung der rechtspraktischen Relevanz des Verhältnisses von Demokratie und Kartellrecht 159
B. Die Facebook-Entscheidung des Bundesgerichtshofs 161
I. Nähere Untersuchung einiger Aspekte der Facebook-Entscheidung (BGH KVR 69/19) und jüngerer Überlegungen aus dem Kontext der Digitalwirtschaft/der Online-Plattformen 161
1. Hintergrund des Facebook-Verfahrens 161
2. Gründe für die Beleuchtung des Facebook-Verfahrens 163
II. Das gegenständliche Geschäftsverhalten 164
III. Der Missbrauch von Marktmacht und die Wahlmöglichkeit des Nutzers 165
IV. Weitere Aspekte der Argumentation des Bundesgerichtshofs 166
1. Die Wettbewerbsschädlichkeit der Leistungsaufdrängung und die Kausalität 166
2. Fazit 168
V. Weitere Analyse von Aspekten der Facebook-Entscheidung 168
1. Die Gegenleistung als Stein des Anstoßes bei der fehlenden Wahlmöglichkeit 168
2. Die Wahlmöglichkeit in der Interessenabwägung 169
3. Fazit 170
C. Die Facebook-Entscheidung im Kontext der Konsumentensouveränität/-wahlfreiheit – Bezug zum Hintergrund des Kartellrechts 170
I. Der Facebook-Fall als Erscheinungsform eines um sich greifenden Geschäftsmodells 170
1. Das Sammeln und Analysieren von Daten als Quelle massiver finanzieller Gewinne 171
2. Verkauf von „Vorhersageprodukte[n]“ 172
II. Die Einschränkung der Wahlfreiheit widerspricht der Idee, mit Hilfe des Wettbewerbsmarkts die Freiheit von privater Macht zu verwirklichen 174
III. Die Einschränkung der Wahlfreiheit auf erster Stufe und zweiter Stufe 176
1. Die Einschränkung der Wahlfreiheit zwischen der Produktnutzung mit und ohne eine intensive Datenverarbeitung als „erste Stufe“ des Geschäftsmodells 176
2. Die Wahlfreiheit hinsichtlich der Datenintensität gehört zur subjektiven Seite des Ob und des Wie der Entscheidung des Marktteilnehmers 176
3. Hinausdenken über den Facebook-Fall – die „zweite Stufe“ des Geschäftsmodells: Wiederbegegnung mit den analysierten Daten und erneute Einschränkung der Wahlfreiheit 179
a) Das „Entgegentreten“ von Verhaltensdaten als Begegnung mit personalisierter Werbung mit Blick auf den Marktmechanismus auf weiteren Märkten 181
b) Beeinträchtigung der Freiheit des individuellen Marktteilnehmers auch auf der zweiten Stufe 182
4. Fazit 182
5. Wahlfreiheit am Markt und Demokratiezusammenhang im Bereich der Plattformökonomie 183
6. Ausblick auf eine weitere mögliche Ausgestaltung des Entgegentretens – der digitale Assistent 185
7. Exkurs: das Entgegentreten von Inhalten mit (direkter) Relevanz für die politische Meinungsbildung 186
IV. Fazit: Das Kartellrecht als geeignetes Rechtsgebiet zur Eindämmung datenintensiver Geschäftsmodelle 187
V. Die zehnte GWB Novelle mit Blick auf die Wahlfreiheit der Marktteilnehmer 188
D. Zusammenfassung 189
Schlussbetrachtung/Schluss/Ergebnisse im Überblick 191
Literaturverzeichnis 192
Stichwortverzeichnis 213