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Die Umsetzung des Authorised OECD Approach: Die betriebsstättenbezogenen Regelungen des § 1 AStG

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Holm, Y. (2023). Die Umsetzung des Authorised OECD Approach: Die betriebsstättenbezogenen Regelungen des § 1 AStG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58635-6
Holm, Yasmin. Die Umsetzung des Authorised OECD Approach: Die betriebsstättenbezogenen Regelungen des § 1 AStG. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58635-6
Holm, Y (2023): Die Umsetzung des Authorised OECD Approach: Die betriebsstättenbezogenen Regelungen des § 1 AStG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58635-6

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Die Umsetzung des Authorised OECD Approach: Die betriebsstättenbezogenen Regelungen des § 1 AStG

Holm, Yasmin

Schriften zum Steuerrecht, Vol. 183

(2023)

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About The Author

Yasmin Holm studierte Rechtwissenschaften in Würzburg und München sowie Geschichte mit Schwerpunkt Mittelalterliche Geschichte in München. Nach dem Referendariat folgte die Promotion am Max-Planck-Institut für Steuerrecht und Öffentliche Finanzen unter Betreuung von Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Schön. 2017 wurde Yasmin Holm als Rechtsanwältin zugelassen, 2019 zur Steuerberaterin bestellt. Nach mehrjähriger Tätigkeit in den Steuerteams von Hengeler Mueller und Milbank begleitete Yasmin Holm als Group Head of Tax das Münchner Luftfahrt-Startup Lilium. Derzeit ist sie als Global Head of Tax, Legal & Compliance bei der Schletter Group, einem Unternehmen der Solarbranche, tätig.

Abstract

Mit der Einführung des Authorised OECD Approach (AOA) im OECD-Musterabkommen 2010 wurde die Behandlung von Betriebsstätten in Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) auf ein völlig neues Fundament gestellt. Diese weitgreifenden Veränderungen sind in § 1 AStG innerstaatlich umgesetzt. Die Arbeit unterzieht den AOA und seine Umsetzung in § 1 AStG einer kritischen Würdigung. Der AOA lässt sich historisch nicht verankern, was eine ausführliche historische Darstellung der Behandlung von Betriebsstätten in DBA, angefangen bei den Völkerbunds-Musterabkommen und dem Caroll-Bericht 1933, zeigt. Das Ziel, den wirtschaftlichen Regelfall abzubilden, verfehlt der AOA in einigen Bereichen deutlich. Für die Auslegung von § 1 AStG wird gezeigt, dass Dokumente der OECD wie der Betriebsstättenbericht heranzuziehen sind. Es folgt eine Untersuchung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Norm, der zugehörigen Verwaltungsvorschriften sowie der Anwendung von § 1 AStG auf Personengesellschaften.»The German Implementation of the Authorised OECD Approach: Taxation of Permanent Establishments in Sec. 1 Foreign Transaction Act (AStG)«: The work starts with an overview how permanent establishments were treated in DTAs historically since the League of Nations‘ Model Tax Convention and the Caroll report. Moreover, the AOA is evaluated against the background of economic standards. The taxation of permanent establishments under Sec. 1 German Foreign Transaction Act (AStG) is closely examined, in particular the relevance of OECD documents for the interpretation, the elements of the provision and the treatment of partnerships.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
Einleitung 33
Kapitel 1: Der Authorised OECD Approach 35
A. Entstehungsgeschichte des Authorised OECD Approach 35
I. Methode der historischen Untersuchung 35
II. Geschichte der Doppelbesteuerungsabkommen 36
1. Völkerbund (1923–1946) 36
2. OEEC und OECD (seit 1948) 39
3. UNO 41
III. Behandlung des Einheitsunternehmens 42
1. Grundlagen 42
a) Vorschriften zu Unternehmensgewinnen 42
b) Betriebsstättenprinzip 43
c) Einkünfteabgrenzung 44
2. Musterabkommensentwürfe und Musterabkommen des Völkerbunds 1925–1928 45
3. Carroll-Bericht und Völkerbunds-Musterabkommen 1933/1935 46
a) Carroll-Bericht 1933 46
aa) Behandlung von Betriebsstätten als unabhängige Unternehmen 46
bb) Methoden für die Betriebsstättengewinnermittlung 47
cc) Abrechnung von Innentransaktionen 48
(1) Remuneration for services 49
(2) Sales between independents 50
(3) Konkrete Abrechnung interner Geschäftsvorfälle 50
dd) Behandlung von Banken 52
b) Völkerbunds-Musterabkommen 1933/1935 52
aa) Allgemeine Regelungen und Ausführungen 52
bb) Insbesondere: Zinszahlungen bei Nicht-Banken 53
cc) Bankenbezogene Regelungen und Ausführungen 55
c) Zusammenfassung und Würdigung 55
4. Völkerbunds-Musterabkommen von Mexiko 1943 und London 1946 57
a) Allgemeine Regelungen und Ausführungen 57
b) Bankenbezogene Regelungen und Ausführungen 59
5. OECD-Musterabkommen 1963 und 1977 60
a) Fortführung der Grundlinien aus dem Carroll-Bericht 60
b) Insbesondere: Abrechnungsmethode für interne Geschäftsvorfälle 61
c) Veränderungen des MK 1977 63
6. OECD-Bankenbericht 1984 63
a) Behandlung von Zinsen 64
aa) Berücksichtigung von Zinszahlungen zwischen Stammhaus und Betriebsstätte 64
bb) Ermittlung der zum Abzug zugelassenen Zinsen 64
cc) Ermittlung des Dotationskapitals 65
b) Funktionsverlagerungen 65
c) Andere bankentypische Dienstleistungen 66
d) Zusammenfassung und Würdigung 66
7. OECD-Betriebsstättenbericht 1993 und Musterkommentar 1994 67
a) Abrechnung interner Geschäftsvorfälle 67
b) Unternehmensinterne Finanzierungsbeziehungen 69
c) Behandlung von Bankenbetriebsstätten 69
d) Hervorhebung der Parallele von Art. 7 und Art. 9 OECD-MA 70
8. OECD-Bericht zum Global Trading 1998 71
9. Entwicklung des AOA seit 2000 71
a) Von der OECD identifizierte Probleme 72
aa) Functional separate approach versus relevant business activity approach 72
bb) Verhältnis von Art. 7 Abs. 3 zu Abs. 2 OECD-MA 73
cc) Methodendualismus in Art. 7 OECD-MA 73
b) Working Hypothesis im Entwurf 2001 und OECD-MA 2008 74
c) Veränderungen bis zum Authorised OECD Approach 2010 75
10. BEPS (seit 2013) 76
a) Aktionspunkt 7: Betriebsstättendefinition 77
b) Aktionspunkt 1: Digitale Betriebsstätte 78
IV. Behandlung verbundener Unternehmen 79
1. Gruppentheorie bis zum Carroll-Bericht 79
2. Carroll-Bericht: Behandlung als unabhängige Unternehmen und Fremdvergleichsmaßstab 80
3. Völkerbunds-Musterabkommen 1933/1935 81
4. Völkerbunds-Musterabkommen von Mexiko 1943 und London 1946 81
5. Sec. 482 Regulations (1968) in den USA 82
6. OECD-Bericht 1979 zu Verrechnungspreisen 83
a) Inhalt 83
b) Zusammenfassung und Würdigung 85
7. OECD-Bankenbericht 1984 85
8. Entwicklungen in den USA 1986–1994: CWI-Standard, White Paper, final Sec. 482 Regulations 85
9. OECD Task Force-Berichte (1993, 1994) 87
10. OECD-Verrechnungspreisleitlinien (1992–2010) 87
11. BEPS (seit 2013) 88
a) Aktionspunkte 8–10: Gewährleistung der Übereinstimmung zwischen Verrechnungspreisergebnissen und Wertschöpfung 88
b) Aktionspunkt 13: Leitlinien zur Verrechnungspreisdokumentation und länderbezogenen Berichterstattung 92
12. Zusammenfassung 92
V. Historische Verankerung des Authorised OECD Approach 92
1. Historische Entwicklung der Unabhängigkeitsfiktion 93
a) Abrechnungsmaßstab im Carroll-Bericht 93
b) OECD-MA/MK 1963–1994 95
c) Fremdvergleichsmaßstab im Zusammenhang mit verbundenen Unternehmen 96
d) Zwischenergebnis 97
2. Historische Entwicklung der Selbstständigkeitsfiktion 98
a) Gleichbehandlung nach der Organtheorie im Völkerbunds-Abkommensentwurf 1927 99
b) Carroll-Bericht: Abkehr von der Organtheorie; keine Gleichbehandlung 99
c) Fortführung von Carrolls Linie bis zum OECD-MA/MK 1963 100
d) Seit OECD-MA/MK 1977: Vage Verselbstständigungstendenzen 101
e) Zwischenergebnis 102
3. Zusammenfassung 103
B. Ausgestaltung des Authorised OECD Approach 105
I. Grundsätze 105
1. Ziel der Anwendung der Verrechnungspreisleitlinien auf Betriebsstätten 105
2. Keine freie Gestaltbarkeit 107
3. Den wirtschaftlichen Regelfall abbildende Grundsätze 108
4. Folgerung: Maßstäbe zur Beurteilung des Authorised OECD Approach 108
5. Beurteilung im Schrifttum 109
6. Eigene Ansicht 110
II. Funktionsanalyse auf der ersten Stufe des Authorised OECD Approach 111
1. Identifikation von Personalfunktionen 112
a) Ausgestaltung 112
aa) Grundsätze 112
bb) Ausübung einer Funktion in mehreren Staaten 114
cc) Offene Fragen 115
b) Wirtschaftliche Grundlagen 115
aa) Tätigkeitsbezug des Steuerrechts 115
bb) Funktion als Begriff der Betriebswirtschaftslehre zur Beschreibung der Unternehmensorganisation 116
cc) Betriebswirtschaftliche Grundlagen des Abstellens auf Personen 116
c) Beurteilung im Schrifttum 117
aa) Geografische Anknüpfung der Funktionsanalyse 117
bb) Anknüpfung an Personalfunktionen 118
d) Eigene Ansicht 119
2. Zuordnung von Vermögenswerten 120
a) Ausgestaltung 120
aa) Allgemeines 120
bb) Zuordnung von materiellen Vermögenswerten 120
cc) Zuordnung von immateriellen Vermögenswerten 121
(1) Selbst geschaffene betriebliche Vermögenswerte 121
(2) Angeschaffte betriebliche Vermögenswerte 122
(3) Marketing-Vermögenswerte 123
dd) Zuordnung von Finanzwerten 123
(1) Finanzwerte als dritte Kategorie 123
(2) Insbesondere: Beteiligungen 126
ee) Abgrenzung zwischen ökonomischem Eigentum und Nutzungsberechtigung 128
b) Wirtschaftliche Grundlagen 129
c) Beurteilung im Schrifttum 129
d) Eigene Ansicht 130
aa) Zuordnungsregeln für materielle und immaterielle Vermögenswerte 130
bb) Zuordnungsregeln für Finanzwerte 131
3. Risikozuordnung 132
a) Ausgestaltung 132
b) Wirtschaftliche Grundlagen 132
c) Beurteilung im Schrifttum 134
aa) Möglichkeit der Risikozuordnung 134
bb) Zuordnung von Risiken nach Personalfunktionen 135
d) Eigene Ansicht 137
aa) Möglichkeit der Risikozuordnung 137
bb) Risikozuordnung anhand der Kontrolle wirtschaftlich nur eingeschränkt begründbar 137
cc) Risikolose unternehmerische Tätigkeit wirtschaftlich nicht begründbar 138
dd) Unterscheidung von tätigkeitsbezogenen und länderbezogenen Risiken 139
ee) Weiterentwicklung anhand eines Beispielsfalles 140
(1) Fall 140
(2) Schlussfolgerungen 141
ff) Zusammenfassung 141
4. Zuordnung von Kapital und Ermittlung von Fremdkapitalaufwand 142
a) Ausgestaltung 142
aa) Grundsätze 143
(1) Zusammenhang zwischen Funktionsanalyse und Kapitalausstattung 143
(2) Einheitliche Kreditwürdigkeit 144
bb) Schritt 1: Bewertung von Vermögenswerten und Messung von Risiken 144
cc) Schritt 2: Bestimmung des Eigenkapitals und des Fremdkapitals 146
(1) Kapitalaufteilungsmethode 146
(2) Wirtschaftliche Kapitalaufteilungsmethode 147
(3) Mindestkapitalisierungsmethode 147
(4) Quasi-Fremdvergleichsmethode 149
(5) Methoden für unterkapitalisierte Unternehmen 149
(6) Zeitpunkt der Zuordnung 151
(7) Zusammenfassung: Bestimmung von Eigen- und Fremdkapital der Betriebsstätte 152
dd) Schritt 3: Zuordnung von Finanzierungsaufwand 152
(1) Zuordnung von internem Finanzierungsaufwand 153
(a) Treasury-Funktion und verwandte Funktionen 153
(b) Identifikation eines Geschäftsvorfalls 155
(c) Ermittlung eines fremdvergleichskonformen Entgelts 155
(2) Zuordnung von externem Finanzierungsaufwand 156
(a) Nachverfolgungsmethode 156
(b) Fungibilitätsmethode 157
(c) Mischformen und andere Methoden 158
ee) Schritt 4: Korrektur des Finanzierungsaufwands 159
(1) Zu niedriges Eigenkapital 159
(2) Zu hohes Eigenkapital 160
ff) Behandlung von kurzfristigem Finanzierungsbedarf 161
(1) Fragestellung 161
(2) Eigene Lösung 162
gg) Methodenvielfalt und Methodenauswahl 162
b) Wirtschaftliche Grundlagen 164
aa) Grundsatz der Finanzierungsfreiheit und Einfluss des Steuerrechts 164
bb) Faktoren zur Beurteilung von Kreditfähigkeit und Kreditwürdigkeit 165
cc) Möglichkeit der Feststellung einer Unterkapitalisierung 166
c) Beurteilung im Schrifttum 167
aa) Einheitliche Kreditwürdigkeit 167
bb) Nichtzulassen von Garantiezahlungen 168
cc) Zuordnung von Eigen- und Fremdkapital 168
dd) Behandlung interner Treasury-Geschäftsvorfälle 171
d) Eigene Ansicht 171
aa) Unterkapitalisierung 171
bb) Konsistenzproblem des Authorised OECD Approach und Lösungsvorschlag 172
cc) Alternativer Lösungsvorschlag 173
dd) Zusammenfassung 174
III. Behandlung von Geschäftsvorfällen 174
1. Behandlung externer Geschäftsvorfälle auf der ersten Stufe des Authorised OECD Approach 174
2. Behandlung interner Geschäftsvorfälle 175
a) Ausgestaltung 175
aa) Identifikation interner Geschäftsvorfälle auf der ersten Stufe des Authorised OECD Approach 175
bb) Analoge Anwendung der Verrechnungspreisleitlinien auf der zweiten Stufe des Authorised OECD Approach 176
cc) Arten von Geschäftsvorfällen 178
(1) Geschäftsvorfälle im Zusammenhang mit Vermögenswerten 178
(a) Übertragung des ökonomischen Eigentums 178
(b) Übertragung der Nutzungsberechtigung 178
(aa) Materielle Vermögenswerte 179
(bb) Immaterielle Vermögenswerte 179
(2) Geschäftsvorfälle im Zusammenhang mit Risiko und Dienstleistungen 180
(3) Geschäftsvorfälle im Zusammenhang mit der Finanzierung 180
(4) Poolverträge 181
b) Beurteilung im Schrifttum 182
IV. Funktionen des Authorised OECD Approach im OECD-MA 184
1. Wirkungsweise 184
a) Anwendungsbereich im Rahmen von Art. 7 und Art. 23 OECD-MA 184
b) Reichweite der Einkünfteermittlung nach nationalem Recht 186
2. Authorised OECD Approach als Maßstab zur Aufteilung von Besteuerungsrechten 186
a) Ausgestaltung 186
b) Beurteilung im Schrifttum 187
c) Eigene Ansicht 189
3. Authorised OECD Approach als Mittel zur Vermeidung steuermotivierter Gestaltungen 190
a) Ausgestaltung 190
b) Beurteilung im Schrifttum 193
Kapitel 2: Implementierung des Authorised OECD Approach in § 1 AStG 195
A. Änderung von § 1 Abs. 4, 5 AStG 195
I. Grund für die Änderungen 195
1. Lediglich beschränkende Wirkungsweise von Doppelbesteuerungsabkommen 196
2. Unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 OECD-MA 2010 199
3. Fehlen einer Befugnisnorm für den nationalen Besteuerungszugriff 199
II. Entstehungsgeschichte 200
B. Zur Auslegung von § 1 AStG 201
I. Historisch-teleologische Auslegung auf Grundlage der Gesetzesbegründung 201
II. Heranziehung von OECD-Dokumenten 202
1. Rolle des OECD-MA, des OECD-MK, des Betriebsstättenberichts und der Verrechnungspreisleitlinien für die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen 203
a) Abkommensauslegung 203
b) OECD-MA und OECD-MK 204
c) Betriebsstättenbericht und Verrechnungspreisleitlinien 204
d) Bedeutung für ältere Doppelbesteuerungsabkommen 205
e) Zusammenfassung 206
2. Folgen für die Auslegung innerstaatlichen Rechts 207
a) Doppelbesteuerungsabkommen-konforme Auslegung 207
b) Bedeutung des Authorised OECD Approach für die von Deutschland geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen 207
3. Rekurs der Gesetzesbegründung auf OECD-Dokumente 208
4. Zusammenfassung 209
a) Relevanz des Authorised OECD Approach für die Auslegung 209
b) Auslegung von § 1 Abs. 5 AStG bei Alt-DBA 209
III. Bedeutung untergesetzlicher Vorschriften 210
1. Betriebsstättengewinnaufzeichnungsverordnung 210
2. Verwaltungsgrundsätze Betriebsstättengewinnaufteilung 211
C. Normativer Kontext von § 1 Abs. 4, 5 AStG 212
I. Unterscheidung von Einkünfteaufteilung, Einkünfteabgrenzung und Einkünfteermittlung 212
1. Abkommensrechtliche Einkünfteaufteilung/Einkünfteabgrenzung 212
2. Nationale unilaterale Einkünfteaufteilung 213
3. Nationale Einkünfteermittlung 214
4. Wechselwirkungen zwischen Doppelbesteuerungsabkommen und nationalen Vorschriften 214
II. Einkünfte der ausländischen Betriebsstätte 215
1. Überblick 215
2. Vermeidung von Doppelbesteuerung durch Doppelbesteuerungsabkommen mit Freistellungsmethode 216
a) Freistellung der Einkünfte 216
b) Behandlung ausländischer Verluste 217
c) Progressionsvorbehalt 217
3. Vermeidung von Doppelbesteuerung durch abkommensrechtliche oder unilaterale Anrechnung 218
a) Anwendungsfälle der Anrechnungsmethode 218
aa) Switch-over-Klauseln 219
bb) § 50d Abs. 9 EStG 219
cc) Aktivitätsvorbehalte 219
dd) § 20 Abs. 2 AStG 220
ee) Subject-to-tax-Klauseln 221
b) Ermittlung der Einkünfte der ausländischen Betriebsstätte zur Durchführung der Anrechnung 222
c) Behandlung ausländischer Verluste 223
d) Kein Progressionsvorbehalt 224
III. Einkünfte der inländischen Betriebsstätte 224
1. Beschränkte Steuerpflicht 225
2. Gewinnermittlung der inländischen Betriebsstätte 225
IV. Betriebsstätteneinkünfte für Zwecke der Gewerbesteuer 226
1. Ausländische Betriebsstätte eines inländischen Unternehmens 226
2. Inländische Betriebsstätte eines ausländischen Unternehmens 226
D. Funktion von § 1 Abs. 5 AStG 227
I. Anwendungsbereich für inländische Betriebsstätten 227
II. Anwendungsbereich für ausländische Betriebsstätten 227
1. Normgruppen 227
2. Bedeutung der unterschiedlichen Formulierung für inländische und ausländische Betriebsstätten 228
3. Auslegung nach dem Wortsinn 229
4. Historische Auslegung 229
5. Zwischenergebnis: Anwendung jedenfalls für Freistellung und Anrechnung 230
III. § 1 AStG als Korrekturvorschrift 230
1. Einführung und Fragestellung 230
2. Auslegung nach dem Wortsinn 231
3. Systematische Auslegung 232
a) Rechtsfolgen von § 1 AStG 232
b) Anwendung nicht nur auf bilanzierende Steuerpflichtige 232
4. Ergebnis 233
5. Schlussfolgerungen für den Anwendungsbereich für ausländische Betriebsstätten 234
IV. Beurteilung der einseitigen Ausgestaltung von § 1 Abs. 5 AStG 234
1. Einseitige Ausgestaltung 234
2. Korrekturmöglichkeit in die andere Richtung 235
a) Doppelbesteuerungsabkommen vorhanden 235
aa) Schrankenwirkung des Doppelbesteuerungsabkommens 235
bb) Innerstaatliche Rechtsgrundlage 236
cc) Verfahren 237
b) Kein Doppelbesteuerungsabkommen vorhanden 237
3. Würdigung 238
a) Schrifttum: Kritik an der einseitigen Ausgestaltung 238
b) Eigene Ansicht 239
V. Verhältnis zu Art. 7 OECD-MA und Wirkung im Nicht-DBA-Fall 240
1. Wirkung im Verhältnis zu Art. 7 OECD-MA 2010 (bzw. 2017) 240
a) Inländische Betriebsstätte 241
aa) Einkünfteerhöhung in Deutschland 241
bb) Einkünfteminderung in Deutschland 242
b) Ausländische Betriebsstätte 242
aa) Einkünfteminderung im Ausland 242
bb) Einkünfteerhöhung im Ausland 243
2. Wirkung im Verhältnis zu Art. 7 OECD-MA 2008 243
a) Inländische Betriebsstätte 244
aa) Einkünfteerhöhung in Deutschland 244
bb) Einkünfteminderung in Deutschland 244
b) Ausländische Betriebsstätte 245
aa) Einkünfteminderung im Ausland 245
bb) Einkünfterhöhung im Ausland 245
3. Wirkung im Nicht-DBA-Fall 246
a) Inländische Betriebsstätte 246
aa) Einkünfteerhöhung in Deutschland 246
bb) Einkünfteminderung in Deutschland 246
b) Ausländische Betriebsstätte 247
aa) Einkünfteminderung im Ausland 247
bb) Einkünfteerhöhung im Ausland 247
VI. Verankerung der uneingeschränkten Selbstständigkeitsfiktion in § 1 Abs. 5 AStG 247
1. Bisherige Diskussion um die Reichweite der Selbstständigkeitsfiktion 247
a) Funktionsnutzentheorie 248
b) Erwirtschaftungsgrundsatz 249
c) Weitere Diskussion 251
aa) Rechtsprechung 251
bb) Schrifttum 251
cc) Finanzverwaltung 252
2. Uneingeschränkte Selbstständigkeitsfiktion in § 1 Abs. 5 AStG 252
VII. Verhältnis zum Veranlassungsprinzip 253
1. Fragestellung 253
2. Bedeutung des Veranlassungsprinzips für die Betriebsstätten-Gewinnermittlung nach EStG 254
3. Grundsätzliche Vereinbarkeit des Veranlassungsprinzips mit der uneingeschränkten Selbstständigkeitsfiktion 255
4. Konkretisiert § 1 Abs. 5 AStG das Veranlassungsprinzip für die Betriebsstätten-Gewinnermittlung? 256
Kapitel 3: Voraussetzungen und Rechtsfolgen von § 1 Abs. 5 AStG 260
A. Inlands-/Auslandsbezug von Unternehmen und Betriebsstätte 260
I. Inländisches Unternehmen 261
1. Systematische Auslegung 261
a) Bezug von § 1 Abs. 5 AStG zum Ertragsteuerrecht 261
b) Unbeschränkte Steuerpflicht nach Ertragsteuerrecht 261
c) Einfluss des Abkommensrechts: Aufeinandertreffen von unbeschränkter Steuerpflicht und abkommensrechtlicher Nicht-Ansässigkeit 262
aa) Aufeinandertreffen von unbeschränkter Steuerpflicht in Deutschland und Ansässigkeit im anderen Staat 262
bb) Folgen für den deutschen Besteuerungszugriff 262
cc) Auswirkungen der Anwendung von § 1 Abs. 5 AStG in der Konstellation des inländischen Unternehmens 264
dd) Schlussfolgerungen 264
2. Zusammenfassung 265
II. Ausländisches Unternehmen 265
III. Inlands-/Auslandsbezug der Betriebsstätte 266
IV. Zusammenfassung 266
V. Würdigung der Regelung der BsGaV 266
B. Identifikation von Personalfunktionen 268
I. Vorbemerkungen 268
1. Unterscheidung von Funktionsanalyse und Identifikation von Personalfunktionen 268
2. Bedeutung der Identifikation von Personalfunktionen 268
3. Aufbau des Kapitels 269
II. Bestehende Konzepte 269
1. Verrechnungspreisleitlinien 2010 269
2. Funktionsbezüge bei der Betriebsstättengewinnermittlung nach deutschem Ertragsteuerrecht 270
3. OECD-Betriebsstättenbericht 270
4. Funktionsverlagerung nach § 1 Abs. 3 AStG 271
III. Auslegung von § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 AStG 272
1. Personeller und lokaler Anknüpfungspunkt 272
a) Auslegung nach dem Wortsinn 272
b) Teleologische Auslegung 272
2. Funktionsbegriff 274
a) Auslegung nach dem Wortsinn 274
b) Systematische Auslegung 274
aa) OECD-Betriebsstättenbericht 274
bb) Funktion i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 9 AStG 275
c) Funktionsbegriff des § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 AStG 276
3. Begriff der Ausübung 276
4. Sonderfragen 277
a) Zeitliche Untergrenze der Funktionsausübung 277
b) Ausübung einer Personalfunktion in mehreren Betriebsstätten 277
IV. Würdigung der BsGaV und der VWG BsGa 278
1. Personeller Anknüpfungspunkt 278
a) Tätigkeit aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung/Leiharbeit, § 2 Abs. 4 S. 1 Var. 2, S. 2 BsGaV 278
b) Tätigkeit auf Grundlage einer gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung, § 2 Abs. 4 S. 1 Var. 1 BsGaV 278
c) Tätigkeit ohne vertragliche Grundlage, § 2 Abs. 4 S. 3 BsGaV 279
d) Ausschluss bei Tätigkeit auf Grundlage eines Dienst- oder Werkvertrags 279
2. Funktionsbegriff 280
3. Zuordnung der Personalfunktion zu einer Betriebsstätte 280
C. Zuordnung von Vermögenswerten 281
I. Vorbemerkungen 281
1. Bedeutung der Zuordnung von Vermögenswerten 281
2. Terminologische Klarstellungen 282
a) „Vermögenswert“ und „Wirtschaftsgut“ 282
b) „Wirtschaftliches Eigentum“ und „ökonomisches Eigentum“ 282
3. Aufbau des Kapitels 282
II. Vermögenswerte i.S.d. § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 AStG 283
1. Fragestellung 283
2. Historische Auslegung: OECD-Betriebsstättenbericht 283
3. Systematische Auslegung: Wirtschaftsgut i.S.d. EStG 284
a) Möglichkeit der Orientierung am einkommensteuerlichen Begriff des Wirtschaftsguts 284
b) Begriff des Wirtschaftsguts 284
c) Immaterielles Wirtschaftsgut 286
aa) Regel 286
bb) Aktivierungsverbot gem. § 5 Abs. 2 EStG 286
4. Immaterielle Werte nach den aktualisierten Verrechnungspreisleitlinien 287
a) Immaterieller Vermögenswert 287
b) Möglichkeit der Orientierung an den Verrechnungspreisleitlinien 2017 288
5. Ergebnis 289
6. Würdigung der BsGaV und der VWG BsGa 289
III. Bestehende Zuordnungskonzepte 289
1. Zurechnung von Wirtschaftsgütern nach § 39 AO 289
a) Funktion, Grundlage und Verhältnis zu anderen Normen des Steuerrechts 290
b) Wirtschaftliches Eigentum i.S.d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO 291
2. Einkommensteuerliche Zuordnung von Wirtschaftsgütern zum Betriebs- oder zum Privatvermögen 292
3. Einkommensteuerliche Zuordnung bei Benutzung eines Wirtschaftsgutes in verschiedenen Betrieben 293
4. Zuordnung von Wirtschaftsgütern zu einer Betriebsstätte nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG 294
5. Deutsche Rechtsprechung 297
a) Zuordnung von Wirtschaftsgütern zu einer Betriebsstätte nach § 121 BewG 297
b) Abkommensrecht 298
aa) Abkommensrechtlicher Betriebsstättenvorbehalt 298
bb)‌Veräußerungsgewinne (Art. 13 OECD-MA) 300
c) Zusammenfassung 300
6. Finanzverwaltung 301
7. Art. 7 OECD-MA 2010 und OECD-Betriebsstättenbericht 302
a) Allgemeines 302
b) Zuordnung von materiellen Vermögenswerten 302
c) Zuordnung von immateriellen Vermögenswerten 303
d) Zuordnung von Finanzwerten 304
8. Aktualisierte Verrechnungspreisleitlinien 2017 zu immateriellen Werten 305
a) Zuordnung von Vermögenswerten 305
b) Vorgehensweise 305
9. Zwischenstand: Einteilung und Unterscheidung der verschiedenen Zuordnungsansätze 307
a) Funktionsbezogene Ansätze 307
b) Eigentumsbezogene Ansätze 308
IV. Zuordnung nach § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 AStG 308
1. Keine Anwendung von § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO 308
a) Grundsätzliche Anwendbarkeit von § 39 AO 308
b) Spezialität von § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 AStG 309
2. Auslegung nach dem Wortsinn 309
3. Historische Auslegung: OECD-Betriebsstättenbericht 310
a) Zuordnung immaterieller Vermögenswerte 310
b) Zuordnung materieller Vermögenswerte 311
c) Zuordnung von Finanzwerten 312
4. Systematische Auslegung: Zuordnung von Wirtschaftsgütern nach den übrigen funktionsbezogenen Ansätzen 312
5. Zusammenfassung 312
a) Zuordnung nach Maßgabe von Personalfunktionen 312
b) Keine Zentralfunktion des Stammhauses 313
c) Umfang der unternehmerischen Freiheit bei der Zuordnung 314
6. Insbesondere: Möglichkeit der anteiligen Zuordnung 315
a) Fragestellung 315
b) Auslegung nach dem Wortsinn 316
c) Historische Auslegung 316
aa) OECD-Betriebsstättenbericht 316
bb) Verrechnungspreisleitlinien 2010 316
(1) Verrechnungspreisleitlinien 2010 selbst 316
(2) Finanzverwaltung 317
(3) Folgerungen für die Auslegung von § 1 Abs. 5 AStG 317
d) Systematische Auslegung: Anteilige Zuordnung im Rahmen von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG verboten? 317
aa) Diskussionsstand 317
bb) Eigene Auffassung 320
(1) Identifikation einer vergleichbaren Abgrenzungssituation 321
(a) Keine Vergleichbarkeit mit der Abgrenzung von Privat- und Betriebsvermögen 321
(b) Vergleichbarkeit mit der Abgrenzung der Betriebsvermögen verschiedener Steuerpflichtiger 322
(2) Existenz eines Aufteilungsverbots in der vergleichbaren Abgrenzungssituation 323
(a) Miteigentum 323
(b) Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Gesamthandseigentum oder Miteigentum 324
(c) Kein Aufteilungsverbot 324
(3) Zusammenfassung 326
cc) Implikationen für § 1 Abs. 5 AStG 326
e) Zusammenfassung zur Möglichkeit einer anteiligen Zuordnung nach § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 AStG 327
f) Durchführung der anteiligen Zuordnung 327
aa) Möglichkeit des Rekurses auf zivilrechtliche Konzepte im Rahmen von § 1 Abs. 5 AStG 327
bb) Konkrete Anwendung 328
(1) Miteigentum 328
(2) Poolverträge 328
7. Insbesondere: Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter 331
V. Würdigung der BsGaV und der VWG BsGa 332
1. Maßgebliche Personalfunktion, § 2 Abs. 5 BsGaV 332
2. Allgemeine Vorgehensweise 332
a) Regelungssystematik 332
b) Überwiegen eines anderen Zuordnungskriteriums 333
3. Zuordnung von materiellen Wirtschaftsgütern, § 5 BsGaV 333
4. Zuordnung von immateriellen Werten, § 6 BsGaV 334
5. Zuordnung von Finanzwerten und Beteiligungen, § 7 BsGaV 334
6. Zuordnung von sonstigen Vermögenswerten, § 8 BsGaV 336
7. Möglichkeit der anteiligen Zuordnung 336
8. Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 EStG 337
a) Bedeutung des § 3 Abs. 2 BsGaV 337
b) Widersprüchlichkeit der VWG BsGa 338
D. Zuordnung von Chancen und Risiken 339
I. Vorbemerkungen 339
1. Bedeutung der Zuordnung von Chancen und Risiken 339
2. Aufbau des Kapitels 339
II. Chancen und Risiken i.S.d. § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AStG 340
1. Chancen und Risiken in Dokumenten der OECD 340
2. Unterscheidung von Risiken und Chancen 340
III. Bestehende Konzepte 341
1. OECD-Betriebsstättenbericht 341
2. Verrechnungspreisleitlinien 2010 342
a) Bedeutung der Risikoverteilung 342
aa) Faktor zur Ermittlung eines fremdvergleichskonformen Verrechnungspreises 342
bb) Besondere Relevanz der Risikoverteilung für Unternehmensumstrukturierungen 343
b) Kriterien für die Risikoverteilung 343
aa) Normalfall 343
bb) Unternehmensumstrukturierungen 344
c) Abgrenzung zum Authorised OECD Approach 346
3. Verrechnungspreisleitlinien 2017 346
a) Erhebliche Veränderungen im Rahmen des BEPS-Projekts 346
b) Risikozuordnung 347
IV. Zuordnung nach § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 3 AStG 349
1. Auslegung nach dem Wortsinn 349
2. Historische Auslegung 349
3. Zusammenfassung 350
4. Beispiele 350
V. Würdigung der BsGaV und der VWG BsGa 351
E. Kapitalausstattung 352
I. Vorbemerkungen 352
1. Bedeutung der Kapitalausstattung 352
2. Aufbau des Kapitels 352
II. Bestehende Konzepte 353
1. Ältere Literatur, Rechtsprechung und Finanzverwaltung 353
a) Schrifttum und Rechtsprechung 353
b) Finanzverwaltung 354
aa) Frühere Auffassung 354
bb) Verwaltungsgrundsätze Dotationskapital (2004) 355
2. OECD-Betriebsstättenbericht 356
a) Grundsätze 356
b) Schritt 1: Bewertung von Vermögenswerten und Messung von Risiken 357
c) Schritt 2: Bestimmung des Eigenkapitals und des Fremdkapitals 358
aa) Kapitalaufteilungsmethode 358
bb) Wirtschaftliche Kapitalaufteilungsmethode 358
cc) Mindestkapitalisierungsmethode 359
dd) Quasi-Fremdvergleichsmethode 359
ee) Methoden für unterkapitalisierte Unternehmen 360
ff) Zeitpunkt der Zuordnung 360
gg) Zusammenfassung: Bestimmung von Eigen- und Fremdkapital der Betriebsstätte 361
d) Schritt 3: Zuordnung von Finanzierungsaufwand 361
aa) Zuordnung internen Finanzierungsaufwands 362
(1) Treasury-Funktion 362
(2) Identifikation eines Geschäftsvorfalls 362
(3) Ermittlung eines fremdvergleichskonformen Entgelts 363
bb) Zuordnung externer Finanzierungsaufwendungen 363
(1) Nachverfolgungsmethode 363
(2) Fungibilitätsmethode 364
(3) Mischformen und andere Methoden 364
e) Schritt 4: Korrektur des Finanzierungsaufwands 365
aa) Zu niedriges Eigenkapital 365
bb) Zu hohes Eigenkapital 366
III. Kapitalausstattung der Betriebsstätte nach § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 4 AStG und Zuordnung von Fremdkapitalaufwendungen 366
1. Anhaltspunkte aus der Auslegung von § 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 4 AStG 366
a) Auslegung nach dem Wortsinn 366
b) Historische Auslegung 367
2. Zuordnung von Dotationskapital 367
3. Zuordnung von Fremdkapital und Zinsaufwand 367
IV. Würdigung der BsGaV und der VWG BsGa 368
1. Methoden zur Eigenkapitalermittlung 368
a) Methodenauswahl 368
b) Ausgestaltung der Kapitalaufteilungsmethode 370
c) Ausgestaltung der Mindestkapitalausstattungsmethode 371
d) Anpassung des Dotationskapitals 372
e) Umgang mit Unterkapitalisierung 373
2. Methoden zur Ermittlung des Fremdkapitals und des Zinsaufwands 374
a) Methodenauswahl 374
b) Kürzung der direkt zugeordneten Passivposten, § 14 Abs. 2 BsGaV 375
c) Indirekte Zuordnung, § 14 Abs. 3 BsGaV 375
d) Regeln für nicht buchführende Unternehmen 375
3. Unterschiedliche Behandlung inländischer und ausländischer Betriebsstätten 376
F. Zuordnung externer Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben 378
G. Vorliegen eines Geschäftsvorfalls und Ermittlung eines Verrechnungspreises 378
I. Vorbemerkungen 378
1. Bedeutung der Feststellung eines Geschäftsvorfalls 378
2. Aufbau des Kapitels 379
II. Bestehende Konzepte für die Annahme eines Geschäftsvorfalls 379
1. Geschäftsvorfall nach § 238 HGB 379
2. Bisherige Rechtslage in Deutschland im Betriebsstättenkontext 379
3. Geschäftsbeziehung zum Ausland nach § 1 Abs. 1, Abs. 5 AStG a.F. 380
4. OECD-Betriebsstättenbericht 381
a) Allgemeine Grundsätze 381
b) Relevante Vorgänge 382
III. Vorliegen eines Geschäftsvorfalls nach § 1 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 AStG 383
1. Auslegung nach dem Wortsinn 383
2. Historische Auslegung: OECD-Betriebsstättenbericht 384
3. Systematische Auslegung: Heranziehung von § 238 HGB 384
a) Möglichkeit der Heranziehung 384
b) Vereinbarkeit mit den Erkenntnissen der historischen Auslegung 385
4. Zusammenfassung 386
IV. Ermittlung eines Verrechnungspreises 387
V. Würdigung der BsGaV und der VWG BsGa 387
1. Bestehen einer anzunehmenden schuldrechtlichen Beziehung, § 16 Abs. 1, 2 BsGaV 387
a) Anzunehmende schuldrechtliche Beziehung nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 BsGaV 387
b) Anzunehmende schuldrechtliche Beziehung nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 BsGaV 388
c) Zusammenfassung zur Vorgehensweise 389
2. Interne Finanzierungsbeziehungen, § 16 Abs. 3 BsGaV 389
a) Kurzfristige Zurverfügungstellung finanzieller Mittel, § 16 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, S. 3 BsGaV 389
aa) Möglichkeit der Entstehung finanzieller Mittel und Grundgedanke der Vorschrift 389
bb) Nutzung für bestimmte Zwecke im übrigen Unternehmen 390
cc) Ende der Zurverfügungstellung 390
dd) Würdigung 390
b) Wahrnehmung einer Finanzierungsfunktion, § 16 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BsGaV 391
aa) Identifikation einer Finanzierungsbetriebsstätte 391
bb) Anzunehmende schuldrechtliche Beziehung 391
(1) Regelfall, § 17 Abs. 1 BsGaV 391
(2) Ausnahmefall, § 17 Abs. 7 BsGaV 392
(a) Vorliegen einer Finanzierungsbetriebsstätte i.S.d. § 17 Abs. 7 BsGaV 392
(b) Zuordnung der entstehenden Vermögenswerte 392
(c) Zuordnung der entstehenden Passivposten 393
(d) Anzunehmende schuldrechtliche Beziehungen der Finanzierungsbetriebsstätte 394
cc) Würdigung 395
H. Vorliegen einer Einkünfteminderung bzw. Einkünfteerhöhung 395
I. Vorbemerkungen 395
1. Bedeutung 395
2. Aufbau des Kapitels 395
II. Vorliegen einer Einkünfteminderung nach § 1 Abs. 1 AStG 396
1. Geschäftsvorfallbezogene Betrachtung 396
2. Vorteilsausgleich 396
III. Vorliegen einer Einkünfteminderung bzw. Einkünfteerhöhung nach § 1 Abs. 5 AStG 397
1. Bezugspunkt 397
a) Auslegung nach dem Wortsinn 398
b) Systematische Auslegung 398
Kapitel 4: Anwendung von § 1 AStG auf Personengesellschaften 402
A. Abgrenzung von § 1 Abs. 1 AStG und § 1 Abs. 5 AStG 402
I. Notwendigkeit einer Abgrenzung 402
II. Abgrenzung nach personenbezogenen Kriterien 403
1. Möglichkeit des Abschlusses von Verträgen 404
2. Weiterführung 405
a) § 1 Abs. 2 AStG: Erfordernis zweier verschiedener Personen 405
b) Personengesellschaften im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1, 2 AStG 406
c) Mögliche Kriterien zur Konstituierung einer Person 407
aa) Rechtspersönlichkeit 407
bb) Steuerpflichtiger 408
cc) Einkünfteermittlungssubjekt 409
dd) Vermögensträger 410
ee) Zwischenergebnis 411
ff) Überprüfung anhand der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 4, 5 AStG 411
III. Ergebnis 412
B. Reichweite eines Unternehmens nach § 1 Abs. 5 AStG 413
I. Auslegung nach dem Wortsinn 413
II. Historische Auslegung 413
III. Systematische Auslegung 414
1. Reichweite des Unternehmens einer Personengesellschaft nach Einkommensteuerrecht 414
a) Behandlung von Personengesellschaften 414
b) Reichweite des Betriebs der Personengesellschaft 418
2. Reichweite des Unternehmens einer Personengesellschaft nach Abkommensrecht 418
a) Abkommensrechtliche Behandlung von Personengesellschaften 418
b) Fragestellung 419
c) Personengesellschaft selbst Unternehmen im Sinne des Art. 7 OECD-MA 420
d) Keine andere Beurteilung aufgrund der mangelnden Abkommensberechtigung 421
e) Keine andere Beurteilung aufgrund der Einordnung von Tochtergesellschaften als Betriebsstätten 423
f) Ergebnis 424
3. Reichweite des Unternehmens eines Einzelunternehmers im Einkommensteuerrecht 424
IV. Ergebnis 425
C. Inländisches Unternehmen einer Personengesellschaft 426
I. Inlandsbezug nach § 1 Abs. 5 S. 1 AStG 426
II. Würdigung der BsGaV 427
D. Beispielsfall zur Personengesellschaft und Zusammenfassung 428
I. Beispielsfall 428
1. Gesamthandsbetriebsstätte als Leistungserbringerin 428
a) Ohne DBA 429
b) Mit DBA 429
2. Sonderbetriebsstätte als Leistungserbringerin 430
a) Inbound-Fall 430
aa) Ohne DBA 430
(1) Gesamthandsbetriebsstätte als Leistungsempfängerin (Variante 1) 430
(2) Sonderbetriebsstätte eines anderen Mitunternehmers als Leistungsempfängerin (Variante 2) 431
(3) Eigene Sonderbetriebsstätte als Leistungsempfängerin (Variante 3) 431
bb) Mit DBA 432
(1) Gesamthandsbetriebsstätte als Leistungsempfängerin (Variante 1) 432
(2) Sonderbetriebsstätte eines anderen Mitunternehmers als Leistungsempfängerin (Variante 2) 432
(3) Eigene Sonderbetriebsstätte als Leistungsempfängerin (Variante 3) 433
b) Outbound-Fall 433
aa) Ohne DBA 434
(1) Gesamthandsbetriebsstätte als Leistungsempfängerin (Variante 1) 434
(2) Sonderbetriebsstätte eines anderen Mitunternehmers als Leistungsempfängerin (Variante 2) 434
(3) Eigene Sonderbetriebsstätte als Leistungsempfängerin (Variante 3) 434
bb) Mit DBA 435
(1) Gesamthandsbetriebsstätte als Leistungsempfängerin (Variante 1) 435
(2) Sonderbetriebsstätte eines anderen Mitunternehmers als Leistungsempfängerin (Variante 2) 435
(3) Eigene Sonderbetriebsstätte als Leistungsempfängerin (Variante 3) 435
II. Zusammenfassung 435
Kapitel 5: Zusammenfassung 438
A. Ergebnisse zum Authorised OECD Approach (Kapitel 1) 438
B. Ergebnisse in Bezug auf die Implementierung des Authorised OECD Approach in § 1 AStG (Kapitel 2) 439
C. Ergebnisse zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen von § 1 Abs. 4, Abs. 5 AStG (Kapitel 3) 440
D. Ergebnisse zur Anwendung auf Personengesellschaften (Kapitel 4) 441
Literaturverzeichnis 442
I. Monographien 442
II. Kommentare und Handbücher 444
III. Aufsätze in Zeitschriften und Beiträge in Sammelwerken 446
IV. Online abrufbare Beiträge 458
V. Berichte und Dokumente internationaler Organisationen 459
VI. Gerichtsentscheidungen 462
VII. BMF-Schreiben 465
Stichwortverzeichnis 466