Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes

Sebastian Berndt

doi:10.3790/978-3-428-58834-3

Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes

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Berndt, S. (2023). Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58834-3

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Das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Computerspielen im Spiegel des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB und des Jugendmedienschutzes

Berndt, Sebastian

Schriften zum Strafrecht, Vol. 414

(2023)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58834-3
978-3-428-18834-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58834-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 2
Collections: NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2023
D&H 2023
Subjects: Criminal law: procedure & offences
Computer games / online games: strategy guides

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Sebastian Berndt studierte Rechtswissenschaften an der Universität Potsdam mit dem Schwerpunkt Wirtschafts-, Steuer- und Umweltstrafrecht. Nach dem ersten Staatsexamen im Jahre 2018 arbeitete er als Wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Strafrechtsboutique FS-PP in Berlin und in der Wirtschaftskanzlei Hengeler Mueller am Standort Berlin im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts. Zugleich begann er mit der Arbeit an seiner Dissertation unter der Betreuung von Prof. Dr. Wolfgang Mitsch an der Universität Potsdam, an dessen Lehrstuhl er seit 2018 als wissenschaftliche Hilfskraft tätig war. Seit August 2021 ist Sebastian Berndt Rechtsreferendar am Oberlandesgericht in Brandenburg.

Abstract

Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen finden vielfach Eingang in moderne Computerspiele. Die mannigfaltige Implementierung von Symbolen ehemaliger NS-Organisationen gibt Anlass zur Ermittlung der tatbestandlichen Reichweite des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB, vor allem hinsichtlich der Tathandlung und der Sozialadäquanzklausel. Besondere Aufmerksamkeit verdienen zudem die Fragen des Tatorts aufgrund des internetbasierten Vertriebs kennzeichenbeinhaltender Spiele aus dem Ausland nach §§ 3 ff. StGB und der individuellen Schuld von Spieleplattformbetreibern im Falle des Uploads inkriminierter Inhalte unter Berücksichtigung der §§ 7 ff. TMG. Auch jugendmedienschutzrechtliche Aspekte des Mediums werden beantwortet.

Der Autor gelangt zu dem Ergebnis, dass sich eine allgemeingültige Beurteilung des Mediums Computerspiel verbietet. Vielmehr ist eine konkrete Gesamtbetrachtung des Spielinhalts erforderlich, sofern der Upload des Inhalts überhaupt deutschem Strafrecht zugänglich ist.
»Use of Symbols of Unconstitutional Organisations in Computer Games pursuant to § 86a (1) No. 1 of the German Penal Code and the Protection of Minors from Harmful Media«: In 1998, the OLG Frankfurt a.M. in its »Wolfenstein Entscheidung« imposed a ban on Nazi symbols in computer games. Current developments, in particular the influence of the Internet on the medium and digital marketing, have revived the question of the criminal liability of Nazi symbols in computer games. In addition to legal questions of criminal law and the application of criminal law, problems of media law and the protection of minors from harmful media in connection with § 86a of the German Criminal Code are also examined.

Section Title	Page	Action	Price
Widmung	5
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	18
Einleitung	23
Gang der Untersuchung	26
Kapitel 1: Das Computerspiel als Untersuchungsgegenstand	28
A. Begriffsverständnis	28
B. Historischer Abriss des Computerspiels	29
C. Aktuelle Entwicklungen	31
D. Veröffentlichung von Computerspielen	33
I. Vertrieb des Datenträgers	33
II. Online-Vertrieb	33
1. Vertrieb des Computerspiels	33
2. Modifikationseditor	34
E. Die beteiligten Akteure	35
I. Entwickler	35
II. Verkäufer und Betreiber von Spieleplattformen	35
III. Rezipienten	36
F. Medienspezifische Merkmale des Computerspiels	37
I. Elemente des Einzelspielermodus	37
II. Elemente des Mehrspielermodus	38
1. Kompetitiver und kooperativer Mehrspielermodus	39
2. Technische Struktur	40
a) Client-Server Architektur	40
b) Peer-to-peer Architektur	41
G. Ausgewählte Vertreter	41
I. Call of Duty – World at War (2008)	42
1. Der Einzelspielermodus	42
2. Der Mehrspielermodus	43
3. Historische Bezüge und Kennzeichenimplementierung	44
II. „Attentat 1942“ (2017)	45
1. Hintergrund des Spiels	45
2. Das Spielsystem	46
3. Historische Bezüge und Kennzeichenimplementierung	48
H. Fazit	48
Kapitel 2: Die Tatbestandsmerkmale des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB im Spiegel der Kennzeichenimplementierung im Computerspiel	50
A. Die „Wolfenstein-Entscheidung“ des OLG Frankfurt a. M.	50
I. Die Entscheidung	50
II. Die Dogmatik des sektoralen Totalverbots	52
1. Schutzzweckspezifische Bedenken	53
2. Jugendschutz als Grundlage des Verbotsdogmas	54
III. Konsequenzen eines sektoralen Totalverbots	56
B. Der Schutzzweck des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB	58
I. Gesetzgeberische Intentionen zum Kennzeichenverbot	58
1. Gesetzeshistorie	58
2. Gesetzeshistorische Zielrichtung	59
II. Die Schutzzweckdebatte in Spruchpraxis und Literatur	61
1. Schutz des politischen Friedens	61
2. Die freiheitlich demokratische Grundordnung	62
3. Weitere Schutzzweckerwägungen	63
III. Stellungnahme	64
1. Systematische Erwägungen	64
2. Rechtsgutsverletzung durch Kennzeichen in Unterhaltungsmedien?	67
3. Das Doppelrechtsgut	68
4. Völkerverständigung und andere Schutzzweckerwägungen	75
5. Ergebnis	76
C. Tatobjekte und Tathandlungen des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB im Lichte der Kennzeichenimplementierung in Computerspielen	77
I. Tatobjekt: NS-Kennzeichen	77
1. Originale NS-Kennzeichen in Computerspielen	77
a) Historischer Organisationsbezug	78
b) Kennzeichenqualität unbekannter Symbole in Computerspielen	80
2. Modifizierte Symbole in Computerspielen, § 86a Abs. 2 S. 2 StGB	83
3. Reaktionen in der Computerspielindustrie	86
II. Die Tathandlungen des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB	88
1. Rechtslage vor Inkrafttreten des 60. StrRÄndG	89
2. Die Novellierung des 60. StrRÄndG	92
a) Folgen der telelogischen Umstrukturierung der Tathandlungen	93
b) Der Vertrieb von Computerspielen als Tathandlung	94
aa) Das internetbasierte Anbieten des Spielinhalts	94
bb) Das Auslegen und Verkaufen der Datenträger	95
3. Straflose Akte des Verwendens der Kennzeichen	96
a) Limitierungsvorschläge der Spruchpraxis und Literatur	96
b) Stellungnahme	99
aa) Sektorale Zulässigkeit für „neutrale Computerspiele“?	99
bb) Teleologisches Restriktionserfordernis	101
c) Teleologische Tatbestandsreduktion nfür die Vermarktung von Computerspielen	102
aa) Systematische Neuordnung der Tathandlungen ndes § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB	102
bb) Massenhafte Kommerzialisierung von Computerspielen	103
cc) Computerspielinhalte in Bezug auf § 86 StGB	104
dd) Maßstab der wahrnehmbaren kommunikativen Gesamtstruktur	106
D. Ergebnis	111
Kapitel 3: Strafanwendungsrechtliche Herausforderungen im Rahmen downloadbasierter Vertriebswege des Computerspiels	113
A. Internationale Vermarktung des Computerspiels	114
I. Geoblocking im europäischen Binnenmarkt	115
II. Nationale Kompetenzregelungen des Strafanwendungsrechts	116
1. Der Vertrieb von Computerspielen aus dem Ausland im Lichte des § 5 Nr. 3 lit. b) StGB	117
a) Dogmatische Reichweite des § 5 Nr. 3 lit. b) StGB	117
b) Wahrnehmbarkeit im Inland als völkerrechtlich legitimierender Anknüpfungspunkt	119
c) Systematische Kollision mit dem tatbestandsimmanenten Inlandsbezug des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB	122
aa) Der Inlandsbezug als räumliche Limitierung der Handlungsvornahme	122
bb) Der Inlandsbezug als Verweis auf die Kennzeichenwirkung	123
cc) Der Inlandsbezug als Verweis auf den räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes	124
d) Zwischenergebnis	125
2. Inlandsbezug nach dem Territorialitätsprinzip	126
a) Der Handlungsort, § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB	127
aa) Keine internetspezifische Korrektur des Handlungsortes	128
bb) Der Upload von Computerspielen aus dem Ausland als Exklave deutscher Strafgewalt?	131
b) Der Erfolgsort, § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB	131
aa) Das klassische Verständnis des Erfolgsortes	132
bb) Höchstrichterliche und obergerichtliche Spruchpraxis zu § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB	134
cc) Moderne Interpretationsansätze internetbasierter abstrakter Gefährdungsdelikte	135
(1) Die Wahrnehmbarkeit des Spielinhalts als strafanwendungsrechtlicher Erfolgsort des § 86a StGB	136
(a) Ansätze der Literatur	136
(b) Stellungnahme	140
(2) Eintritt der konkreten Gefährdung als Erfolg	146
(3) Der Erfolgsbegriff der Unterlassungsdogmatik	148
(4) Tathandlungserfolg	150
3. Zwischenergebnis	151
III. Konsequenzen für Computerspiele	153
1. Veröffentlichungspraxis	153
2. Modifikationen und Let’s Play-Videos	154
B. Ergebnis	155
Kapitel 4: Die Kennzeichenverwendung im Computerspiel vor dem Hintergrund der Sozialadäquanzklausel	157
A. Aktuelle Entwicklungen zur Anwendung der Sozialadäquanzklausel bei Computerspielinhalten	157
I. „Bundesfighter II – Turbo“	157
II. „Wolfenstein – Youngblood“	158
III. Stand der Literatur	159
1. Ablehnung der Sozialadäquanz	159
2. Computerspiele im Rahmen der Kunst oder der ähnlichen Zwecke	159
a) Arg. e künstlerischer Schaffensprozess	160
b) Arg. e intermediale Vergleichbarkeit	161
c) Arg. e gegnerschaftliche Ausrichtung des Spielersubstituts	161
d) Arg. e Massenhaftigkeit oder dramaturgisches Beiwerk	162
e) Arg. e soziale Unauffälligkeit und gesellschaftliche Akzeptanz	163
f) Zwischenergebnis	164
IV. Zweckidentifizierung von NS-Symbolen in Computerspielen	164
1. Typisierte Zwecksetzungen innerhalb des linearen Einzelspielermodus und des kooperativen Mehrspielermodus	165
a) Legitimation des Spielauftrags im Zuge der linearen Gegnerschaft	165
b) Dämonisierungszwecke	166
c) Authentizitätssteigerung des historischen Gesamtsettings	167
d) Propagandistische Beeinflussung	168
e) Wissensvermittlung	168
2. Typisierte Zwecksetzungen innerhalb des kompetitiven Mehrspielermodus	169
a) Gewinnmaximierung	169
b) Entertainment	170
V. Konsequenzen für die Untersuchung	170
B. Die Reichweite der Sozialadäquanzklausel	171
I. Legislatorische Überlegungen zur Sozialadäquanzklausel	171
II. Die Lehre der Sozialadäquanz als terminologische Grundlage des § 86 Abs. 3 StGB	173
III. Die dogmatische Verortung des § 86 Abs. 3 StGB	174
IV. Regelbeispiele des § 86 Abs. 3 StGB	176
1. Staatsbürgerliche Aufklärung und Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen	176
2. Wissenschaft, Forschung und Lehre	177
3. Kunst	178
a) Der verfassungsrechtliche Kunstbegriff	178
b) Bedeutung des § 86 Abs. 3 Var. 3 StGB für Computerspielinhalte	181
4. Berichterstatterprivileg	184
5. Ähnliche Zwecke	187
6. Dienen	187
V. Teleologische Ausrichtung des § 86 Abs. 3 StGB	190
1. Mangelnde abstrakte Gefährdung als Abgrenzungsmerkmal	190
2. Lehre Welzels als Auslegungsmaxime?	192
a) Kritik an der Rechtsfigur	193
b) Stellungnahme	193
3. Ausschluss massenhafter Kennzeichenimplementierung?	197
4. Erkennbare Distanz	200
VI. Die Frage nach der Unzulässigkeit ndes kompetitiven Mehrspielermodus	204
1. Die gezielte Spielbarkeit auf Seiten der Kennzeichenvertreter	204
2. NS-Symbole als dramaturgische Begleiterscheinung nder virtuellen Spielwelt	206
a) Der zusätzliche kompetitive Mehrspielermodus	206
b) Verzicht auf den Einzelspielermodus	209
3. Kommunikationslimitierung	210
4. Ergebnis	212
C. Die Anwendung der Regelbeispiele des § 86 Abs. 3 StGB auf die computerspielinterne Verwendung von NS-Symbolik	213
I. Staatsbürgerliche Aufklärung	213
II. Kunst	215
1. Künstlerische Aspekte des Computerspiels	216
2. Künstlerisches Gestaltungselement oder Entertainment	219
a) Realitätsnahes Gesamtsetting	221
b) Fiktionales Alternativweltszenario	222
c) Spielinterne Neuinterpretation des Kennzeichens	223
3. Kommunikatives Übergewicht des Mehrspielermodus	224
4. Ergebnis	228
III. Ähnliche Zwecke	228
1. Kasuistik der ähnlichen Zwecke	229
2. Entertainment als ähnlicher Zweck	232
a) Wortlaut „Entertainment“	232
b) Medienkonvergenz als Grundlage der Unterhaltungszwecke	233
aa) Entertainment durch Kennzeichen in Spielfilmen	235
bb) Intermediale Vergleichbarkeit im Hinblick auf ndie gesamtmediale Kennzeichenverwendung in linearen nund kompetitiven Spielmodi	236
c) Reduziertes Missbrauchsrisiko	239
3. Werbung durch Covergestaltungen	240
D. Ergebnis	242
Kapitel 5: Jugendmedienschutzrechtliche Anforderungen an die Kennzeichenverwendung in Computerspielen	244
A. Die Reichweite des Jugendschutzes in Bezug auf Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen	245
I. Praktische Dimensionen des Jugendmedienschutzes für Anbieter von Computerspielen	245
II. Rechtliche Dimensionen des Jugendmedienschutzes	246
1. Verfassungsrechtliche Dimension	246
2. Einfachgesetzliche Binnensystematik des Jugendmedienschutzes	247
3. § 86a StGB im systematischen Gefüge des Jugendmedienschutzes	249
a) Computerspiele mit NS-Kennzeichen als Trägermedium	250
aa) Die Vertriebsvoraussetzung des Alterskennzeichnungsverfahrens	250
bb) Wolfenstein II – The New Colossus	252
cc) Ergebnis	253
b) Kennzeichenbeinhaltende Computerspiele als Telemedien	253
aa) Vertriebs- und Vermarktungsvoraussetzungen	253
bb) Die Indizierungsbefugnis der Bundeszentrale für Kinder- und Jugendmedienschutz für Telemedien	255
4. Jugendmedienschutzrechtliches Konvergenzgefüge	256
5. Maßstäbe der Jugendgefährdungseignung an mediale Inhalte	258
a) Jugendgefährdung und Entwicklungsbeeinträchtigung	258
b) Der gefährdungsgeneigte Jugendliche	261
c) Rudimentärdaten der Medienwirkungsforschung als Grundlage der Jugendgefährdungseignung	264
aa) Modelle und Wirkungsfaktoren	265
bb) Wirkungsspezifischer Sonderstatus des Computerspiels	270
cc) Die jugendschutzrechtliche Bewertung der USK	271
III. Ergebnis	272
B. Die jugendmedienschutzrechtliche Unzulässigkeit nvon NS-Symbolen in Computerspielen	273
I. Jugendgefährdungseignung durch Kennzeichen nverfassungswidriger Organisationen	273
1. § 86a StGB als absolute Unzulässigkeitsgrenze	273
2. Kontrollüberlegung: Unbekannte modifizierte Kennzeichen ni. S. d. § 86a Abs. 2 S. 2 StGB	275
3. Tatbestandliche Ausprägungsmerkmale der Jugendgefährdung	279
4. Das Eignungserfordernis zur Jugendgefährdung	282
5. Verharmlosung und Verherrlichung der NS-Ideologie durch NS-Kennzeichen	285
6. Mediale Wirkungsmacht der NS-Kennzeichen im Computerspiel	287
a) Dynamische Einbettung von NS-Symbolen	287
b) Realitätsnähe und historisch-kontextuelle Einbettung	288
aa) Realitätsnähe als Indizierungsfaktor	288
bb) Übertragbarkeit auf die Kennzeichenverwendung?	290
c) Lineare Gut-Böse-Zeichnung unter Beibehalt des verbrecherischen Bedeutungsgehalts	292
d) Macht und Kontrolle	293
e) Gezielte Spielbarkeit der Kennzeichenvertreter	294
f) Kennzeichen als dramaturgische Begleiterscheinung des kompetitiven Mehrspielermodus	296
g) Abweichende Lösungsmodelle für kompetitive Computerspiele	297
h) Jugendaffinität	299
i) Intermediale Vergleichbarkeit zu Filmwerken	300
7. Zwischenergebnis	301
II. Tendenzschutzklausel, § 18 Abs. 3 JuSchG	304
1. Verfassungsrechtliche Kollisionen	304
2. Kunstdienlichkeit im Zuge des § 18 Abs. 3 Nr. 2 Var. 1 JuSchG	306
3. Strafrechtliche Sozialadäquanz als Gradmesser des Tendenzschutzes?	308
4. Grundsätze der Abwägung zwischen Jugendschutz und Kunstfreiheit hinsichtlich der Kennzeichenverwendung	310
III. Konsequenzen der Eigenständigkeit des Jugendmedienschutzes und des Strafrechts in Bezug auf NS-Symbole in Computerspielen	311
C. Ergebnis	312
Kapitel 6: Übertragung der Ergebnisse auf die gewählten Vertreter	313
A. „Call of Duty – World at War“	313
I. Die Strafbarkeit der Kennzeichenverwendung nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB	314
1. Keine teleologische Tatbestandsreduktion	314
2. Tatbestandsausschluss im Wege der Sozialadäquanzklausel	315
II. Exemplarische Gefährdungsprognose gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 JuSchG	318
B. „Attentat 1942“	321
I. Die Strafbarkeit der Kennzeichenverwendung nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB	321
II. Gefährdungsprognose	323
C. Ergebnis	324
Kapitel 7: Strafrechtliche Haftungsrisiken	325
A. Die Strafrechtliche Haftung der Entwickler	325
I. Objektiver Tatbestand	325
1. Herstellen, § 86a Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 StGB	325
2. Sozialadäquanzklausel und teleologische Tatbestandsreduktion	327
II. Subjektiver Tatbestand	327
III. Modifikationseditor	328
IV. Ergebnis	329
B. Strafrechtliche Haftung des Verkäufers durch den Vertrieb inkriminierter Datenträger	329
I. Verbreiten durch den Verkauf des inkriminierten Inhalts	329
II. Vorsatz und die strafrechtliche Wirkung der Altersfreigabekennzeichnung	330
C. Strafrechtliche Haftung des Betreibers von Spieleplattformen	333
I. Aufnahme inkriminierter Inhalte in das Angebot	333
1. Täterschaft oder Teilnahme	333
2. Das TMG als Vorfilter?	335
3. Strafrechtliche Haftungsprivilegierung des TMG	336
a) Spruchpraxis und Literatur zum Merkmal des Zu-eigen-Machens fremder Informationen	336
b) Wertungen des Jugendmedienschutzes	339
c) Stellungnahme für Spieleplattformbetreiber	339
aa) Spieleplattformen als Host-Provider	339
bb) Neubewertung durch § 14a JuSchG?	344
4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit natürlicher Personen nim Unternehmen	345
5. Keine positive Kenntnis durch das Anbieten inkriminierter Inhalte	347
6. Zwischenergebnis	348
II. Beihilfestrafbarkeit nach npositiver Kenntnisnahme des Inhalts	349
1. Reichweite der positiven Kenntnis	350
a) Positive Kenntnis hinsichtlich der rechtswidrigen Information	350
b) Vertriebsfähigkeit kennzeichenbeinhaltender Computerspiele	352
2. Akzessorietät der Beihilfehandlung	353
3. Garantenstellung des Plattformbetreibers	359
a) Überwachergarantenstellung ab positiver Kenntnis	359
b) Ingerenzhaftung	362
III. Täterschaft bei positiver Kenntnis?	365
IV. Kontrollüberlegung	366
V. Ergebnis	366
D. Strafrechtliche Haftung des Spielers	367
I. Modifikationen des Computerspiels	367
II. Die Nutzung eines inkriminierten Spielinhalts	369
III. Upload eines Let’s Play-Videos	371
1. Nicht inkriminierte Computerspiele als Grundlage strafbarer Let’s Play-Videos	371
a) Restriktive Erwägungen	371
b) Let’s Play-Videos als eigenständiger medialer Inhalt	372
2. Irrtumskonstellationen	376
3. Betreiber von Videostreamingplattformen	376
E. Ergebnis	376
F. Exkurs: NetzDG	377
Fazit	379
Anhang	384
Literaturverzeichnis	387
Stichwortverzeichnis	405

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