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Waldsauer, G. (2023). Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht. Eine rechtsökonomische Untersuchung zum Recht des Landes Baden-Württemberg. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58918-0
Waldsauer, Gerolf Udo. Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht: Eine rechtsökonomische Untersuchung zum Recht des Landes Baden-Württemberg. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58918-0
Waldsauer, G (2023): Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht: Eine rechtsökonomische Untersuchung zum Recht des Landes Baden-Württemberg, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58918-0
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Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht
Eine rechtsökonomische Untersuchung zum Recht des Landes Baden-Württemberg
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1507
(2023)
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Gerolf Udo Waldsauer studierte Rechtswissenschaften an der Eberhard Karls Universität Tübingen, bevor er sein Referendariat am Landgericht Stuttgart absolvierte und im Jahr 2015 mit dem zweiten juristischen Staatsexamen beendete. Dem schloss sich eine dreijährige Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Hohenheim an sowie eine dreijährige Tätigkeit als Rechtsanwalt in Stuttgart. Nach einer einjährigen Beschäftigung als Unternehmensjurist für die Dürr AG ist Gerolf Udo Waldsauer seit März 2023 für die Häfele SE & Co KG als Leiter Recht & Versicherungen tätig.Abstract
Die Statistik belegt, dass sich Kommunen bei der wirtschaftlichen Betätigung überwiegend privatrechtlicher Organisationsformen des Gesellschaftsrechts bedienen. Wird dieser Weg beschritten und die Rechtsform der GmbH oder der Aktiengesellschaft gewählt, hat dies für die Kommune die rechtliche Konsequenz, dass sowohl die Vorgaben des Gesellschaftsrechts zu beachten sind als auch eine Bindung an das Gemeindewirtschaftsrecht besteht. Diese doppelte Bindung kann zu Problemen führen, wenn beide Rechtsquellen widersprüchliche Anforderungen an die Kommune stellen. Wie solche Widersprüche aufzulösen sind, wird seit Jahrzehnten diskutiert. Die hiesige Untersuchung analysiert die bisherigen Ansätze und offenbart eine partielle Verfassungswidrigkeit des Kommunalwirtschaftsrechts de lege lata. Abschließend wird ein neuer Lösungsansatz vorgestellt, der im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen steht und gleichzeitig ökonomischen Belangen Rechnung trägt.»The Municipality as an Addressee of Conflicting Obligations of Corporate Law and Municipal Economic Law. A Legal Economic Analysis of the Law of the State of Baden-Württemberg«: The municipality must observe both company law and municipal business law when engaging in economic activity in private law form. Contradictory requirements may arise from this double binding. The study shows that the contradictions can be traced back to a misconception on the part of the state legislators following the new conception of the legislative authority of the Grundgesetz, and that the municipal law requirements are in part unconstitutional.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| 1. Kapitel: Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen bei der wirtschaftlichen Betätigung | 17 | ||
| A. Relevanz der Kommunalwirtschaft | 17 | ||
| B. Gang der Untersuchung | 20 | ||
| 2. Kapitel: Begriffsbestimmungen und Abgrenzungen | 21 | ||
| A. Begriffsbestimmungen | 21 | ||
| I. Privatisierung | 21 | ||
| 1. Materielle Privatisierung | 21 | ||
| 2. Formelle Privatisierung | 23 | ||
| II. Fiskalisches Handeln und Verwaltungsprivatrecht | 25 | ||
| III. Rekommunalisierung | 26 | ||
| IV. Daseinsvorsorge | 27 | ||
| V. Kommune | 29 | ||
| VI. Kommunalbetriebe | 30 | ||
| 1. Regiebetrieb | 30 | ||
| 2. Eigenbetrieb | 30 | ||
| 3. Zweckverband | 31 | ||
| VII. Wirtschaftliche Betätigung | 31 | ||
| VIII. Gemischt wirtschaftliche Unternehmen | 33 | ||
| IX. Unterscheidung zwischen Unternehmensträger (Rechtssubjekt) und Unternehmen (Rechtsobjekt) | 35 | ||
| B. Abgrenzungen | 36 | ||
| I. Wirtschaftliche Betätigung des Bundes | 36 | ||
| II. Wirtschaftliche Betätigung der Länder | 38 | ||
| 3. Kapitel: Historische Entwicklung des Aufgabenrahmens der Öffentlichen Hand | 39 | ||
| A. Ursprung der wirtschaftlichen Betätigung der Öffentlichen Hand und der Kommunen | 39 | ||
| B. Industrialisierung und die Entwicklung bis zum Ersten Weltkrieg | 40 | ||
| C. Weimarer Republik | 43 | ||
| D. Zeit des Nationalsozialismus | 45 | ||
| E. Bundesrepublik Deutschland | 47 | ||
| 4. Kapitel: Unternehmen der Öffentlichen Hand aus Perspektive der neuen Institutionenökonomik | 49 | ||
| A. Begriff der neuen Institutionenökonomik und deren dogmatische Verortung | 49 | ||
| B. Theoretische Grundannahmen der Ökonomik | 50 | ||
| I. Methodologischer Individualismus | 50 | ||
| II. Ressourcenknappheit | 51 | ||
| III. Verhaltensmodell des homo oeconomicus | 51 | ||
| IV. Pareto-Effizienz/Allokationseffizienz | 52 | ||
| C. Wirkungsweise der Ökonomik auf das Recht | 52 | ||
| I. Ablehnung der ökonomischen Analyse des Rechts | 52 | ||
| II. Kritik an ablehnender Haltung | 54 | ||
| III. Reichweite und Grenzen der Ökonomik in der Rechtswissenschaft | 56 | ||
| 1. Bestimmung des Auslegungsziels | 56 | ||
| a) Theorie der subjektiven Auslegung | 56 | ||
| b) Theorie der objektiven Auslegung | 57 | ||
| c) Stellungnahme | 57 | ||
| 2. Berücksichtigung ökonomischer Erkenntnisse in der Rechtswissenschaft | 57 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 59 | ||
| D. Prinzipal-Agenten-Theorie | 59 | ||
| I. Darstellung der Grundlagen | 59 | ||
| 1. Probleme vor Vertragsschluss | 61 | ||
| 2. Probleme nach Vertragsschluss | 61 | ||
| a) Verdeckte Absichten (hidden intention) | 61 | ||
| b) Verdeckte Informationen (hidden information) | 61 | ||
| c) Verdeckte Handlungen (hidden action) | 62 | ||
| 3. Lösung der Probleme | 62 | ||
| a) Vorvertragliche Agenturprobleme | 63 | ||
| b) Nachvertragliche Agenturprobleme | 64 | ||
| c) Zusammenfassung | 65 | ||
| II. Spezifische Anwendungsprobleme bei Gesellschaften der Öffentlichen Hand | 65 | ||
| 1. Komplexe Ausgestaltung des Beziehungsverhältnisses | 65 | ||
| 2. Besondere Nutzenfunktion öffentlicher Gesellschaften | 66 | ||
| 3. Folgen der politischen Einflussnahme | 68 | ||
| III. Lösungsmöglichkeiten der Anwendungsprobleme | 68 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 70 | ||
| 5. Kapitel: Unionsrechtlicher Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen | 71 | ||
| A. Vielfältigkeit der Mitgliedstaaten als Ausgangspunkt | 71 | ||
| B. Primärrechtliche Regelungen | 72 | ||
| I. Art. 4 EUV | 72 | ||
| II. Art. 345 AEUV | 73 | ||
| III. Art. 14 AEUV | 74 | ||
| IV. Beihilferechtliche Normen | 74 | ||
| V. Grundfreiheiten – „golden shares“-Thematik | 77 | ||
| 1. Mitwirkungsvorbehalte zugunsten der Öffentlichen Hand | 78 | ||
| a) Einwilligungsvorbehalte | 78 | ||
| b) Widerspruchs- und Genehmigungsvorbehalte | 80 | ||
| 2. Objektive Erwerbsgrenzen | 82 | ||
| 3. Anpassung gesellschaftsrechtlicher Befugnisse Dritter | 83 | ||
| 4. Einräumung von Entsenderechten zugunsten der Öffentlichen Hand | 84 | ||
| 5. Würdigung der Rechtsprechung des EuGH | 85 | ||
| 6. Schlussfolgerung – Gestaltungsmöglichkeiten der Mitgliedstaaten | 89 | ||
| C. Sekundärrechtliche Regelungen | 90 | ||
| 6. Kapitel: Verfassungsrechtlicher Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen | 91 | ||
| A. Wirtschaftspolitische Entscheidung des Grundgesetzes | 91 | ||
| B. Einfluss des Verfassungsrechts auf die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen | 94 | ||
| I. Die Kommune als Adressatin des Grundgesetzes | 94 | ||
| 1. Verfassungsrechtliche Bindung der Kommune | 94 | ||
| 2. Grundrechtsberechtigung der Kommune | 96 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Vorgaben im Einzelnen | 102 | ||
| 1. Kommunale Selbstverwaltungsgarantie, Art. 28 Abs. 2 GG | 102 | ||
| a) Dogmatische Einordnung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie und deren Wirkungskreis | 103 | ||
| b) Spezifische Probleme der Selbstverwaltungsgarantie im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung | 107 | ||
| aa) Keine Bindung an den räumlichen Hoheitsbereich | 108 | ||
| bb) Strikte Bindung an den räumlichen Hoheitsbereich | 109 | ||
| cc) Relative Bindung an den räumlichen Hoheitsbereich | 110 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 111 | ||
| 2. Grundrechtsbindungen | 112 | ||
| a) Grundrechte als verfassungsrechtliche Handlungsdirektive | 112 | ||
| b) Grundrechte im Einzelnen | 114 | ||
| aa) Art. 14 GG | 114 | ||
| bb) Art. 12 GG | 115 | ||
| cc) Art. 2 Abs. 1 GG | 117 | ||
| 3. Rechtsstaatsprinzip | 118 | ||
| 4. Demokratieprinzip | 120 | ||
| 5. Sozialstaatsprinzip | 124 | ||
| 6. Zweck der wirtschaftlichen Betätigung | 126 | ||
| III. Bindungswirkung der Verfassung bei wirtschaftlicher Betätigung von Kommunen im Ausland | 133 | ||
| 1. Geltungsbereich des Grundgesetzes | 134 | ||
| 2. Verfassungsrechtliches Anforderungsprofil für die wirtschaftliche Betätigung im Ausland | 140 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 142 | ||
| 7. Kapitel: Anforderungen des Gesellschaftsrechts an die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen | 143 | ||
| A. Rechtsformneutrale Anforderungen | 143 | ||
| I. Gesellschaftsinteresse | 143 | ||
| II. Treuepflicht | 145 | ||
| III. Verschwiegenheitspflicht | 148 | ||
| IV. Haftung | 149 | ||
| 1. Konzernierung | 151 | ||
| a) Kommune als Konzern | 151 | ||
| b) Haftung im Konzern | 153 | ||
| aa) Vertragskonzern | 153 | ||
| bb) Faktischer Konzern | 156 | ||
| cc) Qualifiziert faktischer Konzern | 159 | ||
| dd) Existenzvernichtungshaftung | 160 | ||
| ee) Haftung bei Eingliederung | 160 | ||
| 2. Haftung wegen Vermögensvermischung | 161 | ||
| 3. Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung | 162 | ||
| B. Rechtsformspezifische Anforderungen | 162 | ||
| I. Aktiengesellschaft | 162 | ||
| 1. Rechtsformspezifische Grundsätze der Aktiengesellschaft | 163 | ||
| 2. Organisationsstruktur | 164 | ||
| II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung | 165 | ||
| 1. Rechtsformspezifische Grundsätze bei der GmbH | 165 | ||
| 2. Organisationsstruktur | 166 | ||
| a) Fakultativer Aufsichtsrat | 167 | ||
| b) Obligatorischer Aufsichtsrat | 167 | ||
| 8. Kapitel: Anforderungen des Gemeindewirtschaftsrechts an die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen | 168 | ||
| A. Allgemeine Vorschriften für wirtschaftliche Unternehmen | 168 | ||
| I. Schrankentrias | 168 | ||
| 1. Zweck der wirtschaftlichen Betätigung | 168 | ||
| 2. Leistungsfähigkeit der Kommune | 170 | ||
| 3. Subsidiaritätsklausel | 171 | ||
| II. Sonstige Voraussetzungen des § 102 GemO | 173 | ||
| 1. Verfahrensanforderungen in Fällen der Subsidiaritätsklausel | 173 | ||
| 2. Führungsanforderungen | 173 | ||
| 3. Verbote | 174 | ||
| B. Spezielle Vorschriften für Unternehmen in Privatrechtsform | 175 | ||
| I. Einflusssicherung und Einwirkungsrechte | 175 | ||
| II. Öffentlichkeits- und Transparenzerfordernisse | 178 | ||
| III. Prinzip der Haftungsbeschränkung und Nachhaltigkeit | 179 | ||
| IV. Sonstige Vorgaben | 179 | ||
| 9. Kapitel: Widersprüchliche Verpflichtungen von Gemeindewirtschafts- und Gesellschaftsrecht | 182 | ||
| A. Öffentlicher Zweck versus Gesellschaftsinteresse | 182 | ||
| B. Ingerenzpflicht versus Unabhängigkeit | 185 | ||
| I. Einfluss auf Vertreter in der Anteilseignerversammlung | 186 | ||
| II. Einfluss auf Leitungsorgane | 187 | ||
| 1. Einwirkung auf den Vorstand | 187 | ||
| 2. Einwirkung auf den Geschäftsführer | 188 | ||
| III. Einfluss auf den Aufsichtsrat | 189 | ||
| 1. Einfluss auf den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft | 190 | ||
| 2. Einfluss auf den Aufsichtsrat einer GmbH | 192 | ||
| a) Einfluss auf den fakultativen Aufsichtsrat | 193 | ||
| b) Einfluss auf obligatorischen Aufsichtsrat | 195 | ||
| 3. Berücksichtigung des besonderen kommunalen Interesses | 196 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 197 | ||
| C. Publizität versus Geheimhaltung | 197 | ||
| I. Berichtspflichten der gesellschaftlichen Leitungs- und Verwaltungsorgane | 198 | ||
| 1. Aktiengesellschaft | 198 | ||
| 2. GmbH | 203 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 207 | ||
| II. Teilnahme von Gemeinderatsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen | 207 | ||
| III. Verpflichtung zur Anfertigung von Beteiligungsberichten | 209 | ||
| IV. Kommunales Beteiligungsmanagement | 210 | ||
| V. Zwischenergebnis | 212 | ||
| D. Haftungsbeschränkung versus Haftung | 212 | ||
| E. Ergebnis | 214 | ||
| 10. Kapitel: Auflösung widersprüchlicher Verpflichtungen der Rechtsregime | 215 | ||
| A. Überblick des Streitstands in Rechtsprechung und Literatur | 215 | ||
| I. Vorrang des Gesellschaftsrechts | 216 | ||
| II. Vorrang des Öffentlichen Rechts | 218 | ||
| III. Vermittelnder Lösungsweg | 220 | ||
| B. Vorrang des Gesellschaftsrechts – Art. 31 GG | 221 | ||
| I. Begriff und Voraussetzungen einer Normenkollision | 221 | ||
| II. Rechtsfolgen | 223 | ||
| III. Kollisionsfähiges Recht – Formelle Verfassungsmäßigkeit | 224 | ||
| 1. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit „doppelter Kompetenzen“ | 224 | ||
| 2. Auslegung von Kompetenztiteln | 227 | ||
| 3. Kompetenzrechtliche Qualifikation | 228 | ||
| a) Abgrenzung verschiedener Kompetenztitel im Allgemeinen | 229 | ||
| b) Abgrenzung von Kommunal- und Gesellschaftsrecht | 230 | ||
| c) Zwischenergebnis | 231 | ||
| 4. Gesetzgebungskompetenz für das Gesellschaftsrecht | 232 | ||
| a) Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG | 232 | ||
| b) Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 GG | 232 | ||
| c) Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG | 234 | ||
| d) Voraussetzungen der Erforderlichkeitsklausel | 235 | ||
| e) Sachliche Zuordnung gesellschaftsrechtlicher Vorgaben zu Kompetenztiteln | 236 | ||
| f) Zwischenergebnis | 237 | ||
| 5. Gesetzgebungskompetenz für das Gemeindewirtschaftsrecht | 237 | ||
| a) Art. 70 Abs. 1 GG als Ausgangspunkt | 237 | ||
| b) Sperrwirkung durch Bundesgesetz – Art. 72 Abs. 1 GG | 238 | ||
| aa) Erschöpfende abschließende Regelung | 238 | ||
| (1) Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Rechtsquellen | 239 | ||
| (2) Regelungszwecke des AktG und GmbHG | 240 | ||
| (3) Gesetzgebungsgeschichte und Gesetzgebungsmaterialien | 242 | ||
| (a) Kapitalgesellschaftsrecht | 242 | ||
| (aa) Aktiengesellschaft | 242 | ||
| (bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung | 244 | ||
| (b) Gemeindewirtschaftsrecht | 244 | ||
| (c) Folgen der historischen Betrachtung des Gesellschafts- und Gemeindewirtschaftsrechts | 245 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 247 | ||
| bb) Wirksamkeit der Regelung | 247 | ||
| cc) Beginn und Dauer der Sperrwirkung | 249 | ||
| dd) Rechtsfolgen der Sperrwirkung | 249 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 249 | ||
| c) Sperrwirkung des Gesellschaftsrechts auf Bereiche widersprüchlicher Verpflichtungen | 250 | ||
| aa) Zwecksetzung | 250 | ||
| bb) Einfluss | 251 | ||
| d) Zwischenergebnis | 252 | ||
| IV. Übrige Argumente vor dem Hintergrund des Untersuchungsergebnisses | 252 | ||
| C. Vorrang des Öffentlichen Rechts | 253 | ||
| D. Lehre der Praktischen Konkordanz | 254 | ||
| E. Schlussfolgerung des Untersuchungsergebnisses für die Kommunalwirtschaft in Privatrechtsform | 255 | ||
| I. Zwecksetzung | 255 | ||
| II. Einfluss | 256 | ||
| F. Ergebnis | 256 | ||
| 11. Kapitel: Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen in Privatrechtsform – de lege ferenda | 257 | ||
| A. Relevante Regelungsbereiche | 257 | ||
| B. Rechtlicher Rahmen | 257 | ||
| I. Gesellschaftsrecht | 258 | ||
| II. Verfassungsrecht | 258 | ||
| III. Europarecht | 259 | ||
| C. Ökonomische Betrachtung | 259 | ||
| D. Mögliche Gestaltungen | 259 | ||
| I. Allgemeine Überlegungen | 259 | ||
| II. Berücksichtigung des öffentlichen Zwecks | 260 | ||
| III. Berücksichtigung von Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeiten sowie Informationsrechten | 261 | ||
| IV. Möglicher Normtext | 262 | ||
| Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse | 264 | ||
| Literaturverzeichnis | 267 | ||
| Rechtsprechungsverzeichnis | 302 |