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Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht

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Waldsauer, G. (2023). Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht. Eine rechtsökonomische Untersuchung zum Recht des Landes Baden-Württemberg. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58918-0
Waldsauer, Gerolf Udo. Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht: Eine rechtsökonomische Untersuchung zum Recht des Landes Baden-Württemberg. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58918-0
Waldsauer, G (2023): Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht: Eine rechtsökonomische Untersuchung zum Recht des Landes Baden-Württemberg, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58918-0

Format

Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht und dem Gesellschaftsrecht

Eine rechtsökonomische Untersuchung zum Recht des Landes Baden-Württemberg

Waldsauer, Gerolf Udo

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1507

(2023)

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About The Author

Gerolf Udo Waldsauer studierte Rechtswissenschaften an der Eberhard Karls Universität Tübingen, bevor er sein Referendariat am Landgericht Stuttgart absolvierte und im Jahr 2015 mit dem zweiten juristischen Staatsexamen beendete. Dem schloss sich eine dreijährige Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Hohenheim an sowie eine dreijährige Tätigkeit als Rechtsanwalt in Stuttgart. Nach einer einjährigen Beschäftigung als Unternehmensjurist für die Dürr AG ist Gerolf Udo Waldsauer seit März 2023 für die Häfele SE & Co KG als Leiter Recht & Versicherungen tätig.

Abstract

Die Statistik belegt, dass sich Kommunen bei der wirtschaftlichen Betätigung überwiegend privatrechtlicher Organisationsformen des Gesellschaftsrechts bedienen. Wird dieser Weg beschritten und die Rechtsform der GmbH oder der Aktiengesellschaft gewählt, hat dies für die Kommune die rechtliche Konsequenz, dass sowohl die Vorgaben des Gesellschaftsrechts zu beachten sind als auch eine Bindung an das Gemeindewirtschaftsrecht besteht. Diese doppelte Bindung kann zu Problemen führen, wenn beide Rechtsquellen widersprüchliche Anforderungen an die Kommune stellen. Wie solche Widersprüche aufzulösen sind, wird seit Jahrzehnten diskutiert. Die hiesige Untersuchung analysiert die bisherigen Ansätze und offenbart eine partielle Verfassungswidrigkeit des Kommunalwirtschaftsrechts de lege lata. Abschließend wird ein neuer Lösungsansatz vorgestellt, der im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen steht und gleichzeitig ökonomischen Belangen Rechnung trägt.»The Municipality as an Addressee of Conflicting Obligations of Corporate Law and Municipal Economic Law. A Legal Economic Analysis of the Law of the State of Baden-Württemberg«: The municipality must observe both company law and municipal business law when engaging in economic activity in private law form. Contradictory requirements may arise from this double binding. The study shows that the contradictions can be traced back to a misconception on the part of the state legislators following the new conception of the legislative authority of the Grundgesetz, and that the municipal law requirements are in part unconstitutional.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
1. Kapitel: Die Kommune als Adressatin widersprüchlicher Verpflichtungen bei der wirtschaftlichen Betätigung 17
A. Relevanz der Kommunalwirtschaft 17
B. Gang der Untersuchung 20
2. Kapitel: Begriffsbestimmungen und Abgrenzungen 21
A. Begriffsbestimmungen 21
I. Privatisierung 21
1. Materielle Privatisierung 21
2. Formelle Privatisierung 23
II. Fiskalisches Handeln und Verwaltungsprivatrecht 25
III. Rekommunalisierung 26
IV. Daseinsvorsorge 27
V. Kommune 29
VI. Kommunalbetriebe 30
1. Regiebetrieb 30
2. Eigenbetrieb 30
3. Zweckverband 31
VII. Wirtschaftliche Betätigung 31
VIII. Gemischt wirtschaftliche Unternehmen 33
IX. Unterscheidung zwischen Unternehmensträger (Rechtssubjekt) und Unternehmen (Rechtsobjekt) 35
B. Abgrenzungen 36
I. Wirtschaftliche Betätigung des Bundes 36
II. Wirtschaftliche Betätigung der Länder 38
3. Kapitel: Historische Entwicklung des Aufgabenrahmens der Öffentlichen Hand 39
A. Ursprung der wirtschaftlichen Betätigung der Öffentlichen Hand und der Kommunen 39
B. Industrialisierung und die Entwicklung bis zum Ersten Weltkrieg 40
C. Weimarer Republik 43
D. Zeit des Nationalsozialismus 45
E. Bundesrepublik Deutschland 47
4. Kapitel: Unternehmen der Öffentlichen Hand aus Perspektive der neuen Institutionenökonomik 49
A. Begriff der neuen Institutionenökonomik und deren dogmatische Verortung 49
B. Theoretische Grundannahmen der Ökonomik 50
I. Methodologischer Individualismus 50
II. Ressourcenknappheit 51
III. Verhaltensmodell des homo oeconomicus 51
IV. Pareto-Effizienz/Allokationseffizienz 52
C. Wirkungsweise der Ökonomik auf das Recht 52
I. Ablehnung der ökonomischen Analyse des Rechts 52
II. Kritik an ablehnender Haltung 54
III. Reichweite und Grenzen der Ökonomik in der Rechtswissenschaft 56
1. Bestimmung des Auslegungsziels 56
a) Theorie der subjektiven Auslegung 56
b) Theorie der objektiven Auslegung 57
c) Stellungnahme 57
2. Berücksichtigung ökonomischer Erkenntnisse in der Rechtswissenschaft 57
3. Zwischenergebnis 59
D. Prinzipal-Agenten-Theorie 59
I. Darstellung der Grundlagen 59
1. Probleme vor Vertragsschluss 61
2. Probleme nach Vertragsschluss 61
a) Verdeckte Absichten (hidden intention) 61
b) Verdeckte Informationen (hidden information) 61
c) Verdeckte Handlungen (hidden action) 62
3. Lösung der Probleme 62
a) Vorvertragliche Agenturprobleme 63
b) Nachvertragliche Agenturprobleme 64
c) Zusammenfassung 65
II. Spezifische Anwendungsprobleme bei Gesellschaften der Öffentlichen Hand 65
1. Komplexe Ausgestaltung des Beziehungsverhältnisses 65
2. Besondere Nutzenfunktion öffentlicher Gesellschaften 66
3. Folgen der politischen Einflussnahme 68
III. Lösungsmöglichkeiten der Anwendungsprobleme 68
IV. Zwischenergebnis 70
5. Kapitel: Unionsrechtlicher Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen 71
A. Vielfältigkeit der Mitgliedstaaten als Ausgangspunkt 71
B. Primärrechtliche Regelungen 72
I. Art. 4 EUV 72
II. Art. 345 AEUV 73
III. Art. 14 AEUV 74
IV. Beihilferechtliche Normen 74
V. Grundfreiheiten – „golden shares“-Thematik 77
1. Mitwirkungsvorbehalte zugunsten der Öffentlichen Hand 78
a) Einwilligungsvorbehalte 78
b) Widerspruchs- und Genehmigungsvorbehalte 80
2. Objektive Erwerbsgrenzen 82
3. Anpassung gesellschaftsrechtlicher Befugnisse Dritter 83
4. Einräumung von Entsenderechten zugunsten der Öffentlichen Hand 84
5. Würdigung der Rechtsprechung des EuGH 85
6. Schlussfolgerung – Gestaltungsmöglichkeiten der Mitgliedstaaten 89
C. Sekundärrechtliche Regelungen 90
6. Kapitel: Verfassungsrechtlicher Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen 91
A. Wirtschaftspolitische Entscheidung des Grundgesetzes 91
B. Einfluss des Verfassungsrechts auf die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen 94
I. Die Kommune als Adressatin des Grundgesetzes 94
1. Verfassungsrechtliche Bindung der Kommune 94
2. Grundrechtsberechtigung der Kommune 96
II. Verfassungsrechtliche Vorgaben im Einzelnen 102
1. Kommunale Selbstverwaltungsgarantie, Art. 28 Abs. 2 GG 102
a) Dogmatische Einordnung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie und deren Wirkungskreis 103
b) Spezifische Probleme der Selbstverwaltungsgarantie im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung 107
aa) Keine Bindung an den räumlichen Hoheitsbereich 108
bb) Strikte Bindung an den räumlichen Hoheitsbereich 109
cc) Relative Bindung an den räumlichen Hoheitsbereich 110
dd) Zwischenergebnis 111
2. Grundrechtsbindungen 112
a) Grundrechte als verfassungsrechtliche Handlungsdirektive 112
b) Grundrechte im Einzelnen 114
aa) Art. 14 GG 114
bb) Art. 12 GG 115
cc) Art. 2 Abs. 1 GG 117
3. Rechtsstaatsprinzip 118
4. Demokratieprinzip 120
5. Sozialstaatsprinzip 124
6. Zweck der wirtschaftlichen Betätigung 126
III. Bindungswirkung der Verfassung bei wirtschaftlicher Betätigung von Kommunen im Ausland 133
1. Geltungsbereich des Grundgesetzes 134
2. Verfassungsrechtliches Anforderungsprofil für die wirtschaftliche Betätigung im Ausland 140
3. Zwischenergebnis 142
7. Kapitel: Anforderungen des Gesellschaftsrechts an die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen 143
A. Rechtsformneutrale Anforderungen 143
I. Gesellschaftsinteresse 143
II. Treuepflicht 145
III. Verschwiegenheitspflicht 148
IV. Haftung 149
1. Konzernierung 151
a) Kommune als Konzern 151
b) Haftung im Konzern 153
aa) Vertragskonzern 153
bb) Faktischer Konzern 156
cc) Qualifiziert faktischer Konzern 159
dd) Existenzvernichtungshaftung 160
ee) Haftung bei Eingliederung 160
2. Haftung wegen Vermögensvermischung 161
3. Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung 162
B. Rechtsformspezifische Anforderungen 162
I. Aktiengesellschaft 162
1. Rechtsformspezifische Grundsätze der Aktiengesellschaft 163
2. Organisationsstruktur 164
II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 165
1. Rechtsformspezifische Grundsätze bei der GmbH 165
2. Organisationsstruktur 166
a) Fakultativer Aufsichtsrat 167
b) Obligatorischer Aufsichtsrat 167
8. Kapitel: Anforderungen des Gemeindewirtschaftsrechts an die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen 168
A. Allgemeine Vorschriften für wirtschaftliche Unternehmen 168
I. Schrankentrias 168
1. Zweck der wirtschaftlichen Betätigung 168
2. Leistungsfähigkeit der Kommune 170
3. Subsidiaritätsklausel 171
II. Sonstige Voraussetzungen des § 102 GemO 173
1. Verfahrensanforderungen in Fällen der Subsidiaritätsklausel 173
2. Führungsanforderungen 173
3. Verbote 174
B. Spezielle Vorschriften für Unternehmen in Privatrechtsform 175
I. Einflusssicherung und Einwirkungsrechte 175
II. Öffentlichkeits- und Transparenzerfordernisse 178
III. Prinzip der Haftungsbeschränkung und Nachhaltigkeit 179
IV. Sonstige Vorgaben 179
9. Kapitel: Widersprüchliche Verpflichtungen von Gemeindewirtschafts- und Gesellschaftsrecht 182
A. Öffentlicher Zweck versus Gesellschaftsinteresse 182
B. Ingerenzpflicht versus Unabhängigkeit 185
I. Einfluss auf Vertreter in der Anteilseignerversammlung 186
II. Einfluss auf Leitungsorgane 187
1. Einwirkung auf den Vorstand 187
2. Einwirkung auf den Geschäftsführer 188
III. Einfluss auf den Aufsichtsrat 189
1. Einfluss auf den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft 190
2. Einfluss auf den Aufsichtsrat einer GmbH 192
a) Einfluss auf den fakultativen Aufsichtsrat 193
b) Einfluss auf obligatorischen Aufsichtsrat 195
3. Berücksichtigung des besonderen kommunalen Interesses 196
IV. Zwischenergebnis 197
C. Publizität versus Geheimhaltung 197
I. Berichtspflichten der gesellschaftlichen Leitungs- und Verwaltungsorgane 198
1. Aktiengesellschaft 198
2. GmbH 203
3. Zwischenergebnis 207
II. Teilnahme von Gemeinderatsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen 207
III. Verpflichtung zur Anfertigung von Beteiligungsberichten 209
IV. Kommunales Beteiligungsmanagement 210
V. Zwischenergebnis 212
D. Haftungsbeschränkung versus Haftung 212
E. Ergebnis 214
10. Kapitel: Auflösung widersprüchlicher Verpflichtungen der Rechtsregime 215
A. Überblick des Streitstands in Rechtsprechung und Literatur 215
I. Vorrang des Gesellschaftsrechts 216
II. Vorrang des Öffentlichen Rechts 218
III. Vermittelnder Lösungsweg 220
B. Vorrang des Gesellschaftsrechts – Art. 31 GG 221
I. Begriff und Voraussetzungen einer Normenkollision 221
II. Rechtsfolgen 223
III. Kollisionsfähiges Recht – Formelle Verfassungsmäßigkeit 224
1. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit „doppelter Kompetenzen“ 224
2. Auslegung von Kompetenztiteln 227
3. Kompetenzrechtliche Qualifikation 228
a) Abgrenzung verschiedener Kompetenztitel im Allgemeinen 229
b) Abgrenzung von Kommunal- und Gesellschaftsrecht 230
c) Zwischenergebnis 231
4. Gesetzgebungskompetenz für das Gesellschaftsrecht 232
a) Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG 232
b) Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 GG 232
c) Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG 234
d) Voraussetzungen der Erforderlichkeitsklausel 235
e) Sachliche Zuordnung gesellschaftsrechtlicher Vorgaben zu Kompetenztiteln 236
f) Zwischenergebnis 237
5. Gesetzgebungskompetenz für das Gemeindewirtschaftsrecht 237
a) Art. 70 Abs. 1 GG als Ausgangspunkt 237
b) Sperrwirkung durch Bundesgesetz – Art. 72 Abs. 1 GG 238
aa) Erschöpfende abschließende Regelung 238
(1) Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Rechtsquellen 239
(2) Regelungszwecke des AktG und GmbHG 240
(3) Gesetzgebungsgeschichte und Gesetzgebungsmaterialien 242
(a) Kapitalgesellschaftsrecht 242
(aa) Aktiengesellschaft 242
(bb) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 244
(b) Gemeindewirtschaftsrecht 244
(c) Folgen der historischen Betrachtung des Gesellschafts- und Gemeindewirtschaftsrechts 245
(4) Zwischenergebnis 247
bb) Wirksamkeit der Regelung 247
cc) Beginn und Dauer der Sperrwirkung 249
dd) Rechtsfolgen der Sperrwirkung 249
ee) Zwischenergebnis 249
c) Sperrwirkung des Gesellschaftsrechts auf Bereiche widersprüchlicher Verpflichtungen 250
aa) Zwecksetzung 250
bb) Einfluss 251
d) Zwischenergebnis 252
IV. Übrige Argumente vor dem Hintergrund des Untersuchungsergebnisses 252
C. Vorrang des Öffentlichen Rechts 253
D. Lehre der Praktischen Konkordanz 254
E. Schlussfolgerung des Untersuchungsergebnisses für die Kommunalwirtschaft in Privatrechtsform 255
I. Zwecksetzung 255
II. Einfluss 256
F. Ergebnis 256
11. Kapitel: Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen in Privatrechtsform – de lege ferenda 257
A. Relevante Regelungsbereiche 257
B. Rechtlicher Rahmen 257
I. Gesellschaftsrecht 258
II. Verfassungsrecht 258
III. Europarecht 259
C. Ökonomische Betrachtung 259
D. Mögliche Gestaltungen 259
I. Allgemeine Überlegungen 259
II. Berücksichtigung des öffentlichen Zwecks 260
III. Berücksichtigung von Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeiten sowie Informationsrechten 261
IV. Möglicher Normtext 262
Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse 264
Literaturverzeichnis 267
Rechtsprechungsverzeichnis 302