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Der Aufsichtsrat in staatlichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften

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Neudenberger, J. (2023). Der Aufsichtsrat in staatlichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58482-6
Neudenberger, Jan Magnus. Der Aufsichtsrat in staatlichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58482-6
Neudenberger, J (2023): Der Aufsichtsrat in staatlichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58482-6

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Der Aufsichtsrat in staatlichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften

Neudenberger, Jan Magnus

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1508

(2023)

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About The Author

Jan Magnus Neudenberger studierte von 2007 bis 2013 Rechtswissenschaften an der Universität Passau und arbeitete anschließend promotionsbegleitend bis 2017 am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht, insbesondere Finanz- und Steuerrecht von Professor Dr. Rainer Wernsmann. Sein Rechtsreferendariat absolvierte er im Bezirk des OLG Düsseldorf. Seit 2020 ist Jan Magnus Neudenberger als Rechtsanwalt tätig.

Abstract

Bund und Länder halten unmittelbar und mittelbar Beteiligungen an privatrechtlichen Gesellschaften in den Rechtsformen der AG und der GmbH. Ist in diesen Gesellschaften ein Aufsichtsrat zu bilden, stellt sich die Frage, welche besonderen Anforderungen sich aus dem öffentlichen Recht, insbesondere dem Demokratieprinzip, für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ergeben. Darüber hinaus ist die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung von Bund oder Ländern gewählt oder entsandt werden, im Spannungsverhältnis zwischen privatem Gesellschaftsrecht und öffentlichem Recht zu bestimmen. Die Arbeit untersucht dazu unter anderem, wie der Pflichtenmaßstab der staatlichen Repräsentanten im Aufsichtsrat modifiziert wird, ob sie an Weisungen gebunden sind und wie die Verschwiegenheitspflicht mit dem besonderen Informationsinteresse des staatlichen Anteilseigners in Ausgleich zu bringen ist.»The Supervisory Board in Fully or Partially State-Owned Corporations«: If the state holds shares in a company, conflicts may arise between corporate law and public law, in particular constitutional law. This paper examines the questions that arise from these conflicts with regard to the formation and composition of the supervisory board and the legal status of the members of the supervisory board in fully or partially state-owned companies.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
§ 1 Einleitung und Gegenstand der Untersuchung 21
A. Staatliche Gesellschaftsbeteiligungen 21
B. Staatliche Eigen- und Beteiligungsgesellschaften im Spannungsfeld zweier Teilrechtsordnungen 24
I. Lehre vom Vorrang des Gesellschaftsrechts 25
II. Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht 27
III. Stellungnahme 29
C. Die besondere Bedeutung des Aufsichtsrats in Gesellschaften mit staatlicher Beteiligung 30
D. Gang der Darstellung 31
§ 2 Der Aufsichtsrat im Organisationsgefüge der Kapitalgesellschaften 33
A. Aktiengesellschaft 33
I. Der Aufsichtsrat als obligatorisches Gesellschaftsorgan 33
II. Kompetenzen des Aufsichtsrats 34
1. Überwachung der Geschäftsführung 34
2. Personalkompetenz 35
3. Sonstige Kompetenzen 36
III. Innere Ordnung des Aufsichtsrats 36
B. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 38
I. Fakultativer Aufsichtsrat 38
II. Obligatorischer Aufsichtsrat 39
§ 3 Zusammensetzung des Aufsichtsrats und Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 40
A. Aktiengesellschaft 40
I. Zusammensetzung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft 40
II. Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 41
B. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 43
I. Zusammensetzung des Aufsichtsrats 43
II. Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 43
C. Besonderheiten in staatlichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften 44
I. Demokratieprinzip und demokratische Legitimation 45
1. Staatsvolk als Legitimationssubjekt 46
2. Staatsgewalt als Legitimationsobjekt 48
a) Begriff der Staatsgewalt i. S. d. Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG 48
b) Ausübung von Staatsgewalt durch den Aufsichtsrat staatlicher Eigen- und Beteiligungsgesellschaften 52
aa) Staatliche Eigen- und Beteiligungsgesellschaften als Teil der vollziehenden Gewalt i. S. d. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG 52
(1) Abgrenzung nach funktionalen Kriterien 53
(2) Institutionelle Zuordnung 59
(a) Rechtsformbezogene Abgrenzung 60
(b) Durchblicksbetrachtung 62
(c) Tatsächliche oder potentielle Steuerung als maßgebliches Zuordnungskriterium? 64
(d) Staatliche Minderheitsbeteiligungen 70
(e) Gemischt-öffentliche Gesellschaften 71
bb) Entscheidungsqualität des Aufsichtsratshandelns 72
c) Zwischenergebnis 73
3. Modi der Vermittlung demokratischer Legitimation 74
a) Institutionelle und funktionelle demokratische Legitimation 74
b) Personell-organisatorische demokratische Legitimation 76
aa) Erfordernis einer lückenlosen Legitimationskette 76
bb) Personell-demokratische Legitimation der Entscheidungen von Kollegialorganen 76
(1) Lösungsansätze 77
(2) Stellungnahme 80
c) Sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation 81
d) Verhältnis zwischen den verschiedenen Modi demokratischer Legitimation 82
II. Kritik am klassischen „monistischen“ Demokratietheoriekonzept 83
1. Unzulänglichkeit des Modells der Legitimationsketten im modernen Leistungsstaat 84
2. Alternativmodelle 85
a) Partizipatorisches Demokratieverständnis 85
b) Output-Legitimation 88
3. Eingang der Kritik in die jüngere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 90
4. Übertragbarkeit auf die Legitimationsanforderungen in staatlichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften 92
5. Exkurs: Das Recht auf demokratische Selbstbestimmung 96
III. Bewertung der pluralistischen Demokratietheorien 98
IV. Bedeutung des Demokratieprinzips für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats 104
1. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 105
a) Personell-demokratische Legitimation der Hauptversammlung 105
aa) Durchbrechungen der Proportionalität von Kapitalbeteiligung und Stimmrecht 107
bb) Uneinheitliche Stimmabgabe des staatlichen Anteilseigners 109
b) Vermittlung personell-demokratischer Legitimation an die Aufsichtsratsmitglieder 111
aa) Gesetzlicher Regelfall 111
bb) Abweichende Satzungsgestaltungen 112
c) Einheitliche Stimmrechtsausübung der demokratisch legitimierten Aufsichtsratsmitglieder 114
d) Zwischenergebnis 114
2. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Gesellschafterversammlung 115
3. Auswirkungen der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften auf die Bestellung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats 116
a) Anwendbarkeit der Vorschriften über die Unternehmensmitbestimmung in staatlichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften 117
aa) Staatliche Eigen- und Beteiligungsgesellschaften als Tendenzunternehmen? 118
bb) Teleologische Reduktion der Vorschriften über die Unternehmensmitbestimmung für staatliche Eigen- und Beteiligungsgesellschaften? 119
b) Exkurs: Tendenzschutz staatlicher Eigen- und Beteiligungsgesellschaften? 121
c) Verschiedene Regelungsregime und ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen des Demokratieprinzips 123
aa) Montanmitbestimmungsrecht 123
(1) Anwendungsbereich 123
(2) Auswirkungen auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats 124
(3) Vereinbarkeit mit dem Gebot personell-demokratischer Legitimation 125
bb) Mitbestimmungsgesetz 126
cc) Drittelbeteiligungsgesetz 128
4. Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der Anforderungen des Demokratieprinzips 129
5. Vermittlung demokratischer Legitimation bei anderen Formen der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 131
V. Persönliche Voraussetzungen für die Repräsentanten des staatlichen Anteilseigners im Aufsichtsrat 132
1. Aktienrechtliche Vorgaben 132
2. Öffentlich-rechtliche Vorgaben 133
a) Geltung des Funktionsvorbehalts? 135
b) Inkompatibilitätsvorschriften 136
aa) Ausdrücklich angeordnete Inkompatibilitäten 136
bb) Inkompatibilität bei permanenter Interessenkollision (§ 51 Abs. 5 GWB analog)? 137
cc) Inkompatibilität aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips 138
c) Rechtsfolgen einer Bestellung zum Aufsichtsrat trotz Inkompatibilität 141
§ 4 Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder 143
A. Rechtsverhältnis zwischen Bund bzw. Land und dem auf seine Veranlassung gewählten oder von ihm entsandten Aufsichtsratsmitglied 143
I. Beamte 143
II. Angestellte des öffentlichen Dienstes 144
III. Externe 144
B. Pflichtenmaßstab 146
I. Divergenzen zwischen Gesellschafterinteressen und Unternehmensinteressen 146
II. Aufsichtsratsmitglieder zwischen Gemeinwohlbindung und Unternehmensinteresse 148
1. Meinungsstand 149
2. Offenheit der jeweiligen Teilrechtsordnungen für die gegenseitigen Belange 151
a) Gewinnerzielung als verbotener Zweck staatlicher Tätigkeit? 151
b) Erwerbswirtschaftliche Betätigung als Verstoß gegen das Steuerstaatsprinzip? 152
aa) Die Bundesrepublik Deutschland als Steuerstaat 152
bb) Steuerstaatlichkeit als Rechtsprinzip? 153
c) Kritische Würdigung 154
aa) Auslegung der Verfassungsnormen, aus denen das Steuerstaatsprinzip hergeleitet wird 155
(1) Finanzverfassung 155
(a) Umgehung der Steuergesetzgebungs- und Steuerertragskompetenzen 156
(b) Belastungsgleichheit der Bürger 158
(c) Budgethoheit des Parlaments 159
(d) Vorrang der Steuererhebung zum Schutz des Staates vor finanziellen Risiken? 163
(2) Sozialstaatsprinzip 164
bb) Historische Auslegung 166
d) Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates und die Wirtschaftsgrundrechte 168
aa) Wirtschaftsgrundrechte als Ausdruck einer objektiven Wirtschaftsordnung 169
bb) Wirtschaftsgrundrechte in ihrer subjektiv-abwehrrechtlichen Funktion 173
(3) Berufsfreiheit 173
(a) Eröffnung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit 173
(b) Konkurrenz durch die öffentliche Hand als Eingriff in die Berufsfreiheit? 175
(4) Sonstige Grundrechte 178
e) Zwischenergebnis 178
3. Gesellschaftsrechtliche Perspektive 179
a) Gewinnerzielung als Regelzweck der Kapitalgesellschaften 179
b) Ausnahme bei staatlichen Eigengesellschaften? 180
c) Shareholder Value oder Stakeholder Value? 181
d) Zwischenergebnis 183
4. Lösung verbleibender Konfliktfälle 183
a) Konkretisierung des Unternehmensinteresses durch öffentliches Recht 184
b) Besondere Pflichtenbindung der Repräsentanten von Bund und Ländern im Aufsichtsrat 186
c) Bestätigung des Ergebnisses durch § 65 Abs. 6 BHO/LHO 187
5. Pflicht zur Berücksichtigung der Gesellschaftsbelange im Hauptamt 187
C. Weisungsbindung 188
I. Aktiengesellschaft 188
1. Meinungsstand 188
2. Stellungnahme 191
a) Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder nach Aktienrecht 192
b) Rechtsfolge des Bestehens eines aktienrechtlichen Grundsatzes der Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder 195
c) Ausnahmeregelung durch das Haushaltsrecht? 196
d) Ausnahmeregelung durch das Beamtenrecht? 197
aa) Anwendungsbereich der beamtenrechtlichen Weisungsbindung 197
bb) Lösung der Normkollision von Aktienrecht und Beamtenrecht 198
e) Weisungsrechte für spezielle Unternehmensbereiche 202
f) Herleitung eines Weisungsrechts im Wege verfassungskonformer Auslegung? 202
g) Vorrangige Besetzung von Aufsichtsratsmandaten durch Beamte? 204
II. GmbH 206
1. GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat 206
2. GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat 207
a) Möglichkeit der Verankerung eines Weisungsrechts im Gesellschaftsvertrag 207
b) Weisungsrecht bei fehlender Regelung im Gesellschaftsvertrag 209
aa) Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.8.2011 209
bb) Übertragbarkeit des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts auf GmbHs mit staatlicher Beteiligung 210
cc) Sonderfall beamtenrechtliches Weisungsrecht? 212
III. Weisungsgebundenheit der gemäß § 101 Abs. 2 AktG entsandten Aufsichtsratsmitglieder 212
IV. Möglichkeit der Anweisung zur Amtsniederlegung 213
1. Meinungsstand 214
2. Stellungnahme 214
a) Beamte 215
b) Externe 215
c) Angestellte des öffentlichen Dienstes 216
D. Informationsrechte und Verschwiegenheitspflichten 217
I. Informationsordnung in der Aktiengesellschaft 217
1. Vorstand und Aufsichtsrat 217
2. Aktionäre und Hauptversammlung 221
3. Besonderheiten in Konzernverhältnissen 226
II. Informationsordnung in der GmbH 227
III. Besonderes Informationsinteresse des staatlichen Anteilseigners 230
IV. Sondervorschriften der §§ 394 f. AktG 231
1. Regelungsinhalt der §§ 394 f. AktG 232
2. Vereinbarkeit der §§ 394 f. AktG mit Unionsrecht 232
a) Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit 233
b) Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit 233
c) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Kapitalverkehrsfreiheit 234
d) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 235
e) Rechtfertigung 236
3. Anwendungsbereich der §§ 394 f. AktG 237
a) Erfasste Gesellschaftsformen 237
b) Anforderungen an die Beteiligung der Gebietskörperschaft 239
c) Personeller Anwendungsbereich 241
aa) „Veranlassung“ bei unmittelbarer Beteiligung der Gebietskörperschaft 242
bb) „Veranlassung“ bei gerichtlicher Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds 244
cc) „Veranlassung“ bei mittelbarer Beteiligung der Gebietskörperschaft 245
(1) Fehlschlagen einer gesetzlichen Regelung 245
(2) Beteiligung über eine privatrechtliche Tochtergesellschaft 247
(3) Beteiligung anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts 250
4. Bestehen einer Berichtspflicht 254
5. Rechtsfolgen 259
a) Umfang und Art der Berichterstattung 260
b) Adressaten der Berichte 262
aa) Festlegung der Berichtsadressaten durch § 394 Satz 1 AktG 263
bb) Bestimmung des Adressatenkreises durch § 395 AktG 263
cc) Recht bzw. Pflicht zur Verweigerung der Berichterstattung 266
dd) Stellungnahme 266
6. Parlamentarisches Frage- und Informationsrecht 268
a) Grundlage und dogmatische Begründung 268
aa) Zitierrecht, Art. 43 Abs. 1 GG 269
bb) Statusrecht, Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG 271
cc) Informationsrecht als Annex zur parlamentarischen Kompetenzwahrnehmung 272
dd) Parlamentarisches Kontrollrecht als Ausprägung des Gewaltenteilungsgrundsatzes 274
ee) Parlamentarisches Kontrollrecht als Ausprägung des Gebots demokratischer Legitimation (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG) 277
(1) Demokratische Legitimation und Verantwortlichkeit 277
(2) Verantwortlichkeit und Kontrolle 279
b) Staatliche Eigen- und Beteiligungsgesellschaften als Gegenstand des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts? 280
aa) Gesellschaften mit staatlicher Mehrheitsbeteiligung 281
bb) Gesellschaften mit staatlicher Minderheitsbeteiligung 283
c) Keine abschließende Konkretisierung des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts durch die Unterrichtungspflicht nach § 69a BHO 285
d) Adressat des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts 287
e) Schranken des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts 290
aa) Gesellschaftsrechtliche Geheimhaltungsvorschriften 290
(1) Bundesebene 291
(2) Landesebene 292
bb) Gewaltenteilungsprinzip 299
(1) Der „Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung“ 300
(2) Anwendung der Maßstäbe im Kontext staatlicher Eigen- und Beteiligungsgesellschaften 304
cc) Grundrechte 304
(1) Grundrechte der Gesellschaft 305
(a) Grundrechtsfähigkeit staatlicher Eigen- und Beteiligungsgesellschaften 305
(b) Grundrechte von Gesellschaften mit staatlicher Minderheitsbeteiligung 312
(2) Grundrechte der privaten Minderheitsgesellschafter 316
(3) Grundrechte der Vertragspartner, Organmitglieder und der Angestellten 319
dd) Staatswohl 321
ee) Rechtsfolge der Beeinträchtigung verfassungsrechtlich geschützter Geheimhaltungsinteressen 323
(1) Herstellung praktischer Konkordanz durch die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten? 324
(2) Herstellung praktischer Konkordanz durch die Geheimschutzordnungen der Parlamente 325
(3) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Rüstungsexportkontrolle 328
(4) Kritik 329
(5) Leitlinien für die Abwägungsentscheidung 331
(a) Ausgleich zwischen dem Informationsrecht und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht 332
(b) Ausgleich zwischen dem Informationsrecht und dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen 339
ff) Zwischenergebnis 343
7. Auflösung des Normkonflikts 344
a) Mangelnde Klärung durch das Bundesverfassungsgericht 344
b) These von der doppelten Pflichtenbindung 345
c) Kritik an der These der doppelten Pflichtenbindung 347
d) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG 349
V. Öffentliche Aufsichtsratssitzungen 352
1. Rechtslage in der Aktiengesellschaft 353
2. Rechtslage in der GmbH 355
§ 5 Zusammenfassung 359
Literaturverzeichnis 370
Sachregister 408