Personenbezogene Daten als Gegenleistung im Internet – mit einem Klick zur Kommerzialisierung des Privaten

Anabel Wenzel

doi:10.3790/978-3-428-58917-3

Personenbezogene Daten als Gegenleistung im Internet – mit einem Klick zur Kommerzialisierung des Privaten

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Wenzel, A. (2023). Personenbezogene Daten als Gegenleistung im Internet – mit einem Klick zur Kommerzialisierung des Privaten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58917-3

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Personenbezogene Daten als Gegenleistung im Internet – mit einem Klick zur Kommerzialisierung des Privaten

Wenzel, Anabel

Internetrecht und Digitale Gesellschaft, Vol. 51

(2023)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58917-3
978-3-428-18917-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58917-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 272
Collections: NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2023
D&H 2023
Subjects: E-commerce law
Legal aspects of IT

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Anabel Valentina Wenzel studierte Rechtswissenschaften an der Universität Frankfurt. Während des Studiums arbeitete sie als Hilfskraft an der Entlastungsprofessur für Zivilrecht bei Herrn Prof. Effer-Uhe und als Tutorin für Vertragliche Schuldverhältnisse, Bereicherungsrecht, Deliktsrecht und Familienrecht. Von 2018 bis 2021 war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Zivil- und Zivilverfahrensrecht bei Frau Prof. Wellenhofer tätig. Parallel erarbeitete sie eine Dissertation bei Prof. Effer-Uhe an der Universität zu Köln. Nach einer Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin bei der Kanzlei A&O Shearman absolvierte sie von 2022 bis 2024 das Rechtsreferendariat am Landgericht Frankfurt. Seit Mai 2024 ist sie Richterin am Amtsgericht Frankfurt.

Abstract

Jeden Tag geben Verbraucherinnen und Verbraucher im Internet persönliche Daten preis: Ein Klick auf »Einverstanden« legitimiert das Geschäft. Wird in diesem Moment auch ein gegenseitiger Vertrag geschlossen? Und wenn ja, um was für einen Vertrag handelt es sich? Diesen Rechtsfragen geht die vorliegende Arbeit auf den Grund. Es wird untersucht, worin der Wert personenbezogener Daten liegt, und die vertragliche Gestaltung dieses Geschäftsmodells analysiert. Dabei fließen auch die 2022 in Kraft getretenen §§ 327 ff. BGB ein. Als zentrales Scharnier für die Rechtmäßigkeit dieses Geschäfts wird auch die datenschutzrechtliche Einwilligung einer sorgfältigen Analyse unterzogen. Genügt sie ihrer Rolle als legalisierendes Instrument für die Geschäfte mit personenbezogenen Daten? Die Arbeit deckt hier Mängel auf und stellt weiterführende Vorschläge für eine verbesserte Einwilligungspraxis mit dem Ziel erhöhter Transparenz und Sicherheit auf Seiten der Verbraucherinnen und Verbraucher vor.»Personal Data as Counter-Performance on the Internet - One Click to Commercialize Privacy«: Every day, consumers allow disclosure of personal data on the internet - by clicking on »Agree«. Is a mutual contract concluded at this moment? This paper analyses the contractual design of said business model, also considering the new §§ 327 et seq. BGB. As a central linchpin for the legality of the transaction, the current consent-based practice is critically scrutinised and various improvements for more transparency are proposed.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	15
Einführung	19
Kapitel 1: Personenbezogene Daten als Wirtschaftsgut	21
A. Einleitung	21
B. Was sind personenbezogene Daten?	21
I. Was sind Daten?	21
II. Personenbezogene Daten	22
1. Sachdaten mit Personenbezug: Beispiel IP-Adresse	22
2. Pseudonymisierung und Anonymisierung	24
C. Verwendung und Wert der Daten	24
I. Zivilrechtlicher Vermögens(wert)begriff: Personenbezogene Daten als Vermögenswerte?	25
II. Verwendung zur Optimierung	27
III. Personalisierte Werbeanzeigen und deren Wert	28
1. Targeted Advertising	28
2. Real-Time-Bidding	31
3. Komplexität der Vorgänge als Hindernis für die Informiertheit	33
IV. Marktforschung/Marktanalyse	33
V. Kritisches Beispiel: Versteckte Preisbildungsalgorithmen	34
VI. Und was ist mit den Prinzipien des Datenschutzes?	38
VII. Wie hoch ist der Preis?	38
1. Wird der Wert der Daten überschätzt?	39
2. Wird der Wert der Daten unterschätzt?	40
D. Ist der eigentliche Wert der Daten allein pekuniär sinnvoll erfassbar?	41
Kapitel 2: Personenbezogene Daten als Entgelt (B2C-Vertrag mit Onlinediensten)	42
A. Personenbezogene Daten als Gegenleistung in der DIRL und deren Umsetzung	42
I. Gegenleistung oder nicht – Etikettenschwindel oder richtige Differenzierung in der DIRL?	42
II. Umsetzung in Deutschland	45
III. Bedeutung der ePrivacy-Verordnung für Daten als Gegenleistung	47
B. Personenbezogene Daten als Gegenleistung im BGB	49
I. Übertragung personenbezogener Daten als Nebenabrede	51
1. Ist die Datenübertragung Neben- oder Hauptleistung – oder eine reine Nebenabrede?	51
2. Problem: AGB-Kontrolle der Hauptleistung	53
II. Personenbezogene Daten als Entgelt	55
1. „Data as currency“	55
2. Allgemein: Daten als Entgelt	56
3. Intransparentes Entgelt?	58
4. Der neue § 516a BGB: Schenkung trotz Daten(gegen)leistung?	59
5. Inhalt des Entgelts: Datenzugang oder Datenübertragung?	61
III. Der problematische Wille des Nutzers	62
1. Vertragsschluss bei Facebook mit Registrierung	63
2. Vertragsschluss bei Google als Suchmaschine ohne Registrierung	64
3. Kopplungsverbot und Freiwilligkeit beim Vertragsschluss	67
IV. Personenbezogene Daten als Gegenleistung	68
1. Abgrenzung: Synallagmatische, konditionale und kausale Verknüpfungen	69
2. Zwittervertrag	73
3. Pflichten des Betroffenen	74
a) Personenbezogene Daten als Leistung im Sinne des BGB	75
b) Personenbezogene Daten als indisponibler Teil des Persönlichkeitsrechts	76
c) Gemeinsamkeiten von Verträgen mit punktuellem Austausch und Dauerschuldverhältnissen	79
aa) Bereitstellung	79
bb) Einwilligung als Leistungsgegenstand	81
(1) Vertraglich vereinbarte Pflicht zur Einwilligung und Widerrufsverzicht	81
(2) Einwilligung als Naturalobligation	84
(3) Zwischenergebnis	85
cc) Rechtsfolgen der ständigen Widerruflichkeit	85
(1) Sekundäransprüche nach Widerruf	86
(2) Berechtigung zur Vertragsbeendigung	87
(3) Vertragsanpassung	89
(4) Bestätigung durch § 327q BGB	89
(5) Zwischenergebnis	90
dd) Schulden einer bestimmten Datenqualität	90
(1) Gesetzliche Datenqualität: Daten als Gattungsschuld	90
(2) Datenqualität in der Praxis: Beispiele aus Nutzungsvereinbarungen	92
(a) Facebook	92
(b) XING	93
(3) Klarnamenpflicht	93
(4) Zwischenergebnis	94
ee) Zwischenergebnis	95
d) Besonderheiten der Gegenleistung bei Verträgen mit punktuellem Austausch	96
aa) Datenleistung als Tauschgeschäft	97
bb) Punktueller Austausch mit länger andauernder Datenverarbeitung: Tauschvertrag oder Dauerschuldverhältnis?	99
cc) Datenleistung als Werkleistung	100
e) Besonderheiten der Gegenleistung bei Verträgen mit Dauerschuldcharakter	100
aa) Vermietung personenbezogener Daten	101
bb) Verpachtung personenbezogener Daten	101
cc) Personenbezogene Daten als Gegenstand eines Lizenzvertrags	102
dd) Daten als Vergütung für eine Dienstleistung	104
f) Folgeproblem aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b DS-GVO	104
g) Zwischenergebnis	108
4. Pflichten des Verantwortlichen	109
a) Allgemeine Voraussetzungen nach § 327ff. BGB	109
aa) Digitale Produkte zweierlei Art	110
bb) Bereitstellung	110
b) Vertragstypologie bei Verträgen mit punktuellem Leistungsaustausch: Kauf- bzw. Tauschvertrag?	111
c) Vertragstypologie bei Verträgen mit Dauerschuldcharakter	112
aa) Tauschvertrag, § 480 BGB	112
bb) Miet-/Pachtvertrag	113
cc) Lizenzvertrag	116
dd) Dienst-/Werkvertrag	117
d) Zwischenergebnis	119
5. Vertrag sui generis oder neuer Vertragstyp „Datenvertrag“?	119
6. Ergebnis	121
V. Exkurs: Andere Konstellationen	122
1. Verträge mit zusätzlichem monetärem Entgelt: Telematik- und Freemium-Modelle	122
2. Vertragsschluss in App-Stores	123
VI. Vertragshindernisse	126
1. Minderjährigkeit und Geschäftsunfähigkeit	126
2. Sittenwidrigkeit: Persönlichkeitsprofile und behavioral microtargeting	127
VII. Pflichtverletzungen und Leistungsstörungen	130
1. Leistungsstörungen auf Seiten des Anbieters	130
a) Behavioral microtargeting	130
b) Weitere Pflichtverletzungen des Anbieters	133
aa) Unterbleiben der Bereitstellung und Rechte des Verbrauchers	133
bb) Mangelhafte digitale Dienste und Rechte des Verbrauchers	133
cc) Unzureichende Datenschutzerklärung	134
dd) Sicherheitslücken	135
2. Pflichtverletzungen des Nutzers	136
a) Fehlerhafte Einwilligung als Mangel	136
b) Angabe falscher Daten	137
c) Widerruf als Pflichtverletzung	138
d) Verwendung von Anti-Tracking-Apps und Adblockern	139
C. Fazit zu personenbezogenen Daten als Gegenleistung	142
Kapitel 3: Die datenschutzrechtliche Einwilligung	144
A. Die datenschutzrechtliche Einwilligung	144
I. Überblick: Systematik und Rechtsgrundlage	144
1. DS-GVO	144
2. Bedeutung und Anwendbarkeit von Erwägungsgründen	146
II. Anforderungen an die datenschutzrechtliche Einwilligung	148
1. Eindeutige bestätigende Handlung und Unmissverständlichkeit	149
2. Freiwilligkeit	152
a) Klares Ungleichgewicht	154
b) Kopplungsverbot, Art. 7 Abs. 4 DS-GVO	155
3. Für den konkreten Fall und in informierter Weise	161
a) Keine Blanko-Einwilligung	161
b) Granularität der Einwilligung anstelle von „Take it or leave it“	162
4. Widerrufbarkeit	164
a) Form und Wirkung des Widerrufs	164
b) Verletzung der Hinweispflicht	166
5. Vor Inkrafttreten der DS-GVO erteilte Einwilligungen	167
6. Einwilligung als Teil von AGB	169
7. Die Einwilligung Minderjähriger	171
a) Voraussetzungen in der DS-GVO, Art. 8 DS-GVO	173
aa) Dienste von Informationsgesellschaften	173
bb) Weitere Voraussetzungen	175
(1) (Starre) Altersgrenze	175
(2) Direktes Angebot	176
(3) Rolle der Eltern	177
cc) Kritik an der Regelung	178
b) Übrige Konstellationen	178
c) Geschäftsfähigkeit Minderjähriger nach dem BGB	181
aa) § 110 BGB: Taschengeldparagraph als Lösung?	181
bb) Rechtlicher Vorteil	182
III. Rechtsnatur der datenschutzrechtlichen Einwilligung	183
1. Ist die Einordnung nach deutschem Zivilrecht heute obsolet?	183
2. Dogmatische Folgeprobleme	184
a) Beispiel Anfechtung	184
b) Weiterer Anwendungsbereich	185
3. Ansätze	187
a) Realakt oder geschäftsähnliche Handlung?	187
b) Ergebnis	190
IV. Die Einwilligung und das zugrundeliegende Rechtsgeschäft – Verfügung und Verpflichtung?	190
V. Kritik an der Einwilligung	191
1. Einwilligung als „Fetisch“ oder „Fiktion“	192
2. Kritik an der Widerruflichkeit der Einwilligung	197
VI. Probleme bei der Einwilligung in Web-Tracking	197
1. Einwilligung in Webtracking: Google Analytics und Co.	198
a) CMP	199
b) Praktisches Beispiel	200
2. Anonymisiertes Tracking	201
3. Pseudonymisierung als Datenschutz: Abweichungen vom TMG	202
4. Die ePrivacy-Verordnung	203
5. Einwilligung oder berechtigtes Interesse	204
B. Fazit zur datenschutzrechtlichen Einwilligung	207
Kapitel 4: Vorschläge für mehr Transparenz	208
A. Gegen Gegenargumente	209
B. Besondere Anforderungen an Datenschutzerklärungen	210
I. Datenschutzerklärungen als One-Pager	210
II. Voreingestellte Browsereinstellungen	211
III. Für Cookie-Banner/CMP	211
1. Dark Patterns	212
2. Nudging über die Klick-Ebenen	212
3. Lösungsvorschlag	213
C. Zertifizierung und Datenampel – Verkehrsschilder für den Datenverkehr?	213
I. Datenampel	214
II. Transparente Darstellung komplexer Inhalte und algorithmenbasierter Vorgänge	216
D. Gamification	217
E. Datentreuhand	219
I. Ideen zur Datentreuhand	220
II. Datentreuhand durch Personal Information Management Systems	220
F. Dateneigentum	221
I. Ausschließlichkeitsrecht an Daten in der DS-GVO	222
II. Dateneigentum nach entsprechender Anwendung von § 903 BGB	223
1. Planwidrige Regelungslücke	223
2. Vergleichbare Interessenlage: Unterschiede zwischen personenbezogenen Daten und Sachen	224
3. Vergleichbare Interessenlage wegen § 303a StGB	226
4. Dateneigentum als sonstiges Recht i. S.v. § 823 Abs. 1 BGB	228
5. Dateneigentum als Urheberrecht	229
6. Zwischenergebnis	229
III. Verfechter des Dateneigentums	230
1. Repräsentatives Dateneigentum nach Fezer	230
2. Stellungnahme zu Fezers Vorschlag	231
IV. Gegen Dateneigentum	233
V. Stellungnahme zum Dateneigentum	234
G. Aktuelle Entwicklungen: Neue Schranken durch das Kartellrecht	235
I. DSA und DMA	236
II. Nationale Praxis: BGH, Urteil vom 23.06.2020 – KVR 69/19	237
Schlussbetrachtung und Ausblick	240
Literaturverzeichnis	245
Sachwortverzeichnis	270

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