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Hensel, F. (2023). Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58963-0
Hensel, Florian. Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016). Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58963-0
Hensel, F (2023): Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016), Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58963-0
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Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016)
Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 8
(2023)
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About The Author
Florian Hensel studierte Rechtswissenschaften an der Universität Bielefeld und der FernUniversität in Hagen (LL.M.). Seit 2017 spezialisierte er sich im Vergabe- und Beihilferecht im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeiten bei einem ÖPNV-Aufgabenträger sowie in internationalen Wirtschaftskanzleien. 2023 promovierte er zum Dr. jur. an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer.Abstract
Mit der Richtlinie 2014/23/EU (RL) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe wurde das Vergaberecht modernisiert. Die deutsche Umsetzung erfolgte im Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17. Februar 2016. Entgegen des ersten Richtlinienentwurfs der EU-Kommission wurden Wasserkonzessionen gemäß Art. 12 Abs. 1 von der Anwendung ausgenommen. Unter Einbeziehung des Primärrechts, der vergabefreien Konstellationen, des Rechtsschutzes sowie der Verfahrens- und Vertragsgestaltung wird hergeleitet, dass sich die Rechtssicherheit und das Rechtsschutzniveau durch die teilweise Anwendung der RL auf die Vergabe von Wasserkonzessionen erhöht und sich als Folge der Rechtsrahmen flexibilisiert. Die Arbeit schließt eine Lücke zur Beurteilung der Rechtssicherheit unter juristischer Entkräftung der im Gesetzgebungsverfahren aufgeworfenen Stellungnahmen für Wasserkonzessionsvergaben.»The Awarding of Water Concessions in the Light of the EU Directive Trilogy 2014 and the Public Procurement Law Modernization Act 2016 (VergRModG 2016)«: For Directive 2014/23/EU (RL) and its national implementation, it is concluded that the partial application of the Directive to the award of water concessions increases legal certainty and the level of legal protection, and that the legal framework becomes more flexible as a result. The work closes a gap in legal certainty when awarding water concessions by legally invalidating the statements raised in the legislative process.
Table of Contents.
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 29 | ||
| 1. Teil: Einleitung | 33 | ||
| 2. Teil: Die Wasserversorgung in Deutschland und Europa | 43 | ||
| A. Die Wasserversorgung in Deutschland | 43 | ||
| I. Verantwortlichkeit der Gemeinden | 43 | ||
| 1. Verfassungsrechtliche Einordnung und Inhalt der Wasserversorgung | 43 | ||
| a) Verfassungsrechtliche Einordnung | 43 | ||
| b) Aufgaben der Gemeinden | 44 | ||
| c) Konkretisierungen in den Landeswassergesetzen | 44 | ||
| d) Inhalt der Wasserversorgung | 45 | ||
| 2. Wasserversorgung als Pflichtaufgabe der Gemeinden | 46 | ||
| 3. Wasserversorgung als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe | 46 | ||
| a) Literaturauffassungen | 46 | ||
| b) Eigene Einordnung | 47 | ||
| II. Organisationsformen der Wasserversorgung | 47 | ||
| III. Allgemeine vertragliche Ausgestaltung der Wasserkonzession | 49 | ||
| IV. Die ortsnahe Wasserversorgung, § 50 Abs. 2 WHG | 50 | ||
| 1. Grundsatz nach § 50 Abs. 2 S. 1 HS. 1 WHG | 50 | ||
| 2. Ausnahme nach § 50 Abs. 2 S. 1 HS. 2 WHG | 52 | ||
| 3. Ausnahme nach § 50 Abs. 2 S. 2 WHG | 52 | ||
| V. Der Anschluss- und Benutzungszwang | 53 | ||
| VI. Kostendeckungsprinzip und Preiskontrolle | 54 | ||
| B. Die Wasserversorgung in anderen europäischen Mitgliedsstaaten | 55 | ||
| I. England und Wales | 56 | ||
| II. Frankreich | 56 | ||
| 1. Privatisierungsmodelle im Vergleich zu England/Wales | 56 | ||
| 2. Der Fall von Grenoble, 1989–2000 | 57 | ||
| III. Italien | 57 | ||
| IV. Österreich | 58 | ||
| V. Niederlande | 58 | ||
| 1. Verantwortlichkeit und Privatisierung | 58 | ||
| 2. Eigene Einschätzung | 58 | ||
| VI. Irland | 59 | ||
| VII. Conclusio | 59 | ||
| 3. Teil: Terminologische und gesetzliche Grundlagen im Vergaberecht vor und nach der EU-Richtlinientrilogie 2014 | 61 | ||
| A. Wesentliche Eckpunkte und Begriffe im Vergabeverfahren | 61 | ||
| I. Bekanntmachung | 61 | ||
| II. Vergabeunterlagen | 62 | ||
| 1. Leistungsbeschreibung, §§ 152 Abs. 1, 121 Abs. 1 S. 1 GWB | 62 | ||
| 2. Vertragsbedingungen, § 16 KonzVgV | 62 | ||
| III. Verfahrensfristen | 63 | ||
| 1. Angebotsfrist | 63 | ||
| 2. Bindefrist | 63 | ||
| 3. Rügefrist | 63 | ||
| 4. Informations- und Wartepflicht | 64 | ||
| IV. Prüfung der Angebote | 64 | ||
| 1. Formale Prüfung | 64 | ||
| 2. Eignungsprüfung | 65 | ||
| a) Zweck der Eignungsprüfung | 65 | ||
| b) Eignungskriterien | 65 | ||
| aa) Befähigung zu der Berufsausübung | 65 | ||
| bb) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit | 65 | ||
| cc) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit | 66 | ||
| 3. Preisprüfung | 66 | ||
| 4. Zuschlagsprüfung | 66 | ||
| B. Untersuchungsrelevante Terminologie im europäischen Sekundärrecht vor dem EU-Richtlinienpaket 2014 | 66 | ||
| I. RL 2004/18/EG (Vergabe öffentlicher Aufträge) | 67 | ||
| 1. Anwendungsbereich, Art. 7 RL 2004/18/EG | 67 | ||
| 2. Definitionen | 67 | ||
| a) Öffentlicher Auftrag, Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG | 67 | ||
| b) Dienstleistungskonzession, Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG | 67 | ||
| c) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 1 Abs. 9 RL 2004/18/EG | 68 | ||
| 3. Umzusetzende Vorgaben für die Vergabe öffentlicher Aufträge | 68 | ||
| 4. Ausnahme bzgl. Dienstleistungskonzessionen | 68 | ||
| 5. Nationale Umsetzung der Richtlinie | 69 | ||
| II. RL 2004/17/EG (Sektorenvergabe) | 69 | ||
| 1. Anwendungsbereich und Begriff des „Auftraggebers“, Art. 2 Abs. 2 RL 2004/17/EG | 69 | ||
| 2. Weitere Definitionen | 69 | ||
| a) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 2 Abs. 1 RL 2004/17/EG | 69 | ||
| b) Öffentlicher Dienstleistungsauftrag, Art. 1 Abs. 2 lit. d) RL 2004/17/EG/Dienstleistungskonzession, Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG | 69 | ||
| c) Tätigkeit im Sinne der Art. 3–7 RL 2004/17/EG | 70 | ||
| 3. Umzusetzende Vorgaben für die Vergabe durch Auftraggeber | 70 | ||
| 4. Ausnahmen bzgl. Dienstleistungskonzessionen | 70 | ||
| 5. Nationale Umsetzung der Richtlinie | 70 | ||
| III. RL 2007/66/EG (Rechtsmittelrichtlinie) | 70 | ||
| 1. Anwendungsbereich der RL 2007/66/EG | 70 | ||
| 2. Ziel der RL 2007/66/EG | 71 | ||
| 3. Kernelemente der Richtlinie hinsichtlich des Rechtsschutzes | 71 | ||
| 4. Bedeutung der RL 2007/66/EG für die vorliegende Arbeit | 72 | ||
| 5. Nationale Umsetzung der Richtlinie | 72 | ||
| C. Untersuchungsrelevante Terminologie im europäischen Sekundärrecht mit dem EU-Richtlinienpaket 2014 | 73 | ||
| I. Die Konzessionsrichtlinie, RL 2014/23/EU | 73 | ||
| 1. Persönlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 2 RL 2014/23/EU | 74 | ||
| a) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 6 RL 2014/23/EU | 74 | ||
| b) Auftraggeber, Art. 7 RL 2014/23/EU | 74 | ||
| 2. Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 1, 2 RL 2014/23/EU | 74 | ||
| 3. Der neue Begriff der Dienstleistungskonzession, Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU | 75 | ||
| a) Die neue Legaldefinition | 75 | ||
| b) Das Betriebsrisiko als Bestandteil der Dienstleistungskonzession | 75 | ||
| aa) Angebots- und Nachfragerisiko | 75 | ||
| bb) Normale Betriebsbedingungen | 75 | ||
| c) Die Betrauung | 76 | ||
| aa) Beschaffungsbezug | 76 | ||
| bb) Wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers | 77 | ||
| 4. Grundsatz der Verwaltungsautonomie, Art. 2 RL 2014/23/EU | 77 | ||
| 5. Kodifizierung der Ausnahmen bei Konzessionen zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften aus der RL 2014/23/EU | 77 | ||
| a) In-House-Vergabe, Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU | 78 | ||
| b) Interkommunale Zusammenarbeit, Art. 17 Abs. 4 RL 2014/23/EU | 78 | ||
| 6. Bereichsausnahme für die Vergabe von Wasserkonzessionen, Art. 12 RL 2014/23/EU | 79 | ||
| a) Wasserkonzession nach Art. 12 RL 2014/23/EU als besondere Form der Dienstleistungskonzession nach Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU | 79 | ||
| b) Bereitstellung oder Betrieb fester Netze | 80 | ||
| c) Zur Versorgung der Allgemeinheit | 80 | ||
| d) Gewinnung, Transport, Verteilung, Einspeisung von Trinkwasser | 81 | ||
| e) Andere Tätigkeiten, die mit der Trinkwasserversorgung in Zusammenhang stehen, Art. 12 Abs. 2 RL 2014/23/EU | 81 | ||
| aa) Der Begriff des „Zusammenhangs“ | 82 | ||
| bb) Die 20%-Regelung | 82 | ||
| II. Die allgemeine Vergaberichtlinie, RL 2014/24/EU | 83 | ||
| 1. Ablösung der RL 2004/18/EG | 84 | ||
| 2. Persönlicher Anwendungsbereich der Richtlinie, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Nr. 1 RL 2014/24/EU | 84 | ||
| 3. Sachlicher Anwendungsbereich der Richtlinie, Art. 1 RL 2014/24/EU und hierzu erforderliche Definitionen | 84 | ||
| a) Regelungsbereich der Richtlinie | 84 | ||
| b) Öffentliche Auftragsvergabe | 85 | ||
| c) Öffentlicher Auftrag | 85 | ||
| 4. Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) | 85 | ||
| 5. Kodifizierung der Direktvergaben | 85 | ||
| 6. Verfahrensarten | 86 | ||
| a) Offenes Verfahren | 86 | ||
| b) Nicht offenes Verfahren | 86 | ||
| c) Verhandlungsverfahren | 87 | ||
| d) Wettbewerblicher Dialog | 87 | ||
| e) Innovationspartnerschaft | 87 | ||
| III. Die Sektorenrichtlinie, RL 2014/25/EU | 88 | ||
| 1. Anwendungsbereich | 88 | ||
| 2. Vergleich zur allgemeinen Vergaberichtlinie | 88 | ||
| 3. Kodifizierung der Direktvergaben | 89 | ||
| D. Das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (VergRModG 2016) als deutsche Umsetzung des Richtlinienpakets 2014 | 89 | ||
| 4. Teil: Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen | 91 | ||
| A. Die Klärung des Rechtsrahmens als Prüfungsmaßstab für die Rechtssicherheit | 92 | ||
| B. Rechtliche Einordnung von Wasserkonzessionen | 93 | ||
| I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage | 93 | ||
| 1. Definition von Wasserkonzessionen | 93 | ||
| 2. These zur rechtlichen Einordnung der Wasserkonzession als Dienstleistungskonzession | 94 | ||
| a) EuGH Urteil „WAZV Gotha/Eurawasser“ als Thesengrundlage | 94 | ||
| aa) Gegenstand und Inhalt des Urteils | 94 | ||
| bb) Einordnung der Wasserkonzession als Dienstleistungskonzession nach Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG | 96 | ||
| b) Thesenverifikation anhand näherer Abgrenzung der Dienstleistungskonzession zum öffentlichen Auftrag | 98 | ||
| aa) Gegenleistung und Entgeltlichkeit als Abgrenzungskriterien | 99 | ||
| (1) Restriktiver thesenstützender Entgeltlichkeitsbegriff | 100 | ||
| (2) Erweiterter thesenkritischer Entgeltlichkeitsbegriff | 100 | ||
| (3) Einschätzung des EuGH und anderer Organe der EU | 101 | ||
| (4) Eigene Bewertung zur Gegenleistung und Entgeltlichkeit: Verifikation der These | 101 | ||
| bb) Umfang und Weite des Betriebsrisikos als Abgrenzungskriterien | 102 | ||
| (1) Weites thesenstützendes Verständnis des EuGH hinsichtlich des Betriebsrisikos | 102 | ||
| (2) Restriktives thesenkritisches Verständnis des EuGH hinsichtlich des Betriebsrisikos | 107 | ||
| (3) Verständnis der EU-Kommission hinsichtlich des Betriebsrisikos | 108 | ||
| (4) Meinungstand zur Bewertung des Betriebsrisikos in der Literatur | 108 | ||
| (5) Thesenstützende Reaktionen nationaler Gerichte auf die EuGH-Rechtsprechung zum Betriebsrisiko und Einordnung deren Einschätzung | 111 | ||
| (6) Eigene Bewertung der Rechtsprechungen bzgl. des Vorliegens eines Betriebsrisikos: Verifikation der These | 113 | ||
| c) Ergebnis: Verifikation der These | 114 | ||
| 3. Ergebnis zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen vor dem VergRModG 2016 | 114 | ||
| II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen | 115 | ||
| 1. Änderung der Definition der Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 115 | ||
| a) Erstmalige Legaldefinition der Wasserkonzession | 115 | ||
| b) Neue Definition der Dienstleistungskonzession | 115 | ||
| aa) Wortlaut der Definition | 115 | ||
| bb) Relevanz der Entgeltlichkeit zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzession und öffentlichem Auftrag | 116 | ||
| (1) Verständnis von Entgelt und Gegenleistung in der Richtlinie RL 2014/23/EU und Literatur | 116 | ||
| (2) Eigene Einschätzung zum Verständnis von Entgelt und Gegenleistung | 117 | ||
| (3) Auswirkungen der unterschiedlichen Auslegungen des Entgeltbegriffs auf die Einordnung einer Dienstleistungskonzession nach Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU | 118 | ||
| cc) Das Betriebsrisiko als Abgrenzungskriterium der Dienstleistungskonzession zu dem öffentlichen Auftrag | 119 | ||
| 2. Auswirkungen des Einbezugs von Dienstleistungskonzessionen in die RL 2014/23/EU und Herausnahme von Wasserkonzessionen | 120 | ||
| a) Fortgeltende Einordnung der Wasserkonzessionen als Dienstleistungskonzessionen | 121 | ||
| b) Änderung des Vergleichsmaßstabs für Wasserkonzessionen | 121 | ||
| c) Relevanz der Abgrenzungsproblematik zwischen öffentlichen Aufträgen und Dienstleistungskonzessionen | 122 | ||
| 3. Ergebnis zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen nach dem VergRModG 2016 | 122 | ||
| III. Zusammenfassung zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen | 122 | ||
| C. Primärrechtliche Grundsätze als Auffangregeln i.R.d. Vergabe von Wasserkonzessionen | 123 | ||
| I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage | 123 | ||
| 1. Vorfrage: Anwendbarkeit des Sekundärrechts für die Vergabe von Wasserkonzessionen | 123 | ||
| a) Ausschluss aus Vergabe- und Rechtsmittelrichtlinie | 124 | ||
| aa) Ausschluss nach Art. 17 RL 2004/18/EG und Art. 18 RL 2004/17/EG | 124 | ||
| bb) Auswirkung der Einordnung als Dienstleistungskonzession oder öffentlichem Auftrag auf die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien | 124 | ||
| cc) Begründungen des Ausschlusses im Gesetzgebungsverfahren | 125 | ||
| dd) Begründungen des Ausschlusses aus der Literatur | 125 | ||
| b) Entsprechende Anwendung der Vorgaben für öffentliche Aufträge und Baukonzessionen | 126 | ||
| c) Ergebnis zur Vorfrage | 127 | ||
| 2. Anwendbarkeit der primärrechtlichen Grundsätze | 127 | ||
| a) Grenzüberschreitendes Interesse/Binnenmarktrelevanz als Grundvoraussetzung | 127 | ||
| b) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und seine Konkretisierungen | 129 | ||
| aa) Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz | 129 | ||
| (1) Entwicklung durch den EuGH | 129 | ||
| (2) Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes im Vergaberecht | 132 | ||
| (3) Vergaberechtliche Kasuistik zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz | 133 | ||
| bb) Konkretisierungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz | 133 | ||
| c) Der Transparenzgrundsatz | 134 | ||
| aa) Der Transparenzgrundsatz als Ausdruck der Offenheit im Unionsrecht | 134 | ||
| bb) Der Transparenzgrundsatz im Vergaberecht | 135 | ||
| (1) Entwicklung durch den EuGH sowie Anwendung für Dienstleistungskonzessionen | 135 | ||
| (2) Anwendungsbeispiel: Die Bekanntmachung | 138 | ||
| (3) Anwendungsbeispiel: Die Dokumentation des Vergabeverfahrens | 139 | ||
| d) Verhältnis von Transparenz zu Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung | 140 | ||
| e) EuGH-Rechtsprechung zu beiden Grundsätzen | 141 | ||
| aa) Ausgestaltung und Umgang mit Zuschlagskriterien | 141 | ||
| bb) Folgen fehlender Transparenz | 142 | ||
| cc) Überprüfung von Bieterangaben | 142 | ||
| 3. Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze durch die Rechtsprechung in Deutschland und Österreich | 142 | ||
| a) Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 143 | ||
| aa) Deutschland | 143 | ||
| bb) Österreich | 143 | ||
| b) Anwendung des Transparenzgrundsatzes | 144 | ||
| aa) Deutschland | 144 | ||
| bb) Österreich | 145 | ||
| 4. Rechtfertigung von Nichtanwendung der primärrechtlichen Grundsätze | 146 | ||
| a) Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV | 146 | ||
| b) Eigene Subsumtion zur Anwendung des Art. 106 Abs. 2 AEUV am Beispiel des Örtlichkeitsprinzips nach § 50 Abs. 2 WHG | 148 | ||
| c) Weitere Rechtfertigungen | 150 | ||
| d) Eigene Einordnung der Rechtfertigungen | 150 | ||
| 5. Ergebnis zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze vor dem VergRModG 2016 | 150 | ||
| II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen | 151 | ||
| 1. Kontra Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen | 151 | ||
| 2. Pro Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen | 152 | ||
| 3. Anwendung der primärrechtlichen Anforderungen für die Vergabe von Wasserkonzessionen durch die Rechtsprechung | 153 | ||
| 4. Eigene Stellungnahme zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen | 154 | ||
| 5. Ergebnis zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze nach dem VergRModG 2016 | 154 | ||
| III. Zusammenfassung zu: Primärrechtliche Grundsätze als Auffangregeln i.R.d. Vergabe von Wasserkonzessionen | 154 | ||
| D. Regelungen vergabefreier Konstellationen für Wasserkonzessionen | 155 | ||
| I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage | 155 | ||
| 1. Die In-House-Vergabe als vergabefreie Konstellation | 155 | ||
| a) Kontrollkriterium | 156 | ||
| b) Wesentlichkeitskriterium | 157 | ||
| 2. Die innerstaatliche Zusammenarbeit als vergabefreie Konstellation | 159 | ||
| 3. Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu den vergabefreien Konstellationen | 159 | ||
| a) In-House | 159 | ||
| b) Interkommunale Kooperation | 162 | ||
| 4. Problematiken bzgl. der Voraussetzungen an die In-House-Vergabe | 163 | ||
| a) Erfüllung des Kontrollkriteriums bei privater Beteiligung an Stadtwerken und Verbänden | 163 | ||
| b) Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums bei Mehrspartenstadtwerken | 163 | ||
| 5. Ergebnis zu vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen vor dem VergRModG 2016 | 164 | ||
| II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen | 165 | ||
| 1. Kodifizierung der vergabefreien Konstellationen für Dienstleistungskonzessionen | 165 | ||
| 2. Geltung der kodifizierten vergabefreien Konstellation der In-House-Vergabe für Dienstleistungskonzessionen nach Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU | 165 | ||
| a) Anforderungen an das Wesentlichkeitskriterium | 166 | ||
| b) Möglichkeit privater Beteiligungen an der kontrollierten juristischen Person | 166 | ||
| 3. Geltung der vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen | 167 | ||
| a) Ausschluss nach Art. 12 Abs. 1 RL 2014/23/EU | 167 | ||
| b) Anwendung der EuGH-Rechtsprechung zu den Vergabefreiheiten | 167 | ||
| c) Entsprechende Anwendung von § 108 GWB für Wasserkonzessionen de lege lata | 169 | ||
| 4. Ergebnis zu vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen nach dem VergRModG 2016 | 169 | ||
| III. Einbezug von Wasserkonzessionen in die RL 2014/23/EU de lege ferenda | 169 | ||
| 1. Unterschiede zwischen der EuGH-Rechtsprechung und dem Sekundärrecht zur In-House-Vergabe von Wasserkonzessionen | 169 | ||
| a) Einhaltung des Wesentlichkeitskriteriums | 170 | ||
| b) Private Beteiligung an einem In-House-Unternehmen | 170 | ||
| 2. Relevanz der Unterschiede zwischen der EuGH-Rechtsprechung und dem Sekundärrecht | 171 | ||
| a) Eigene Bewertung des Unterschiedes bei der Wesentlichkeitsschwelle | 172 | ||
| b) Eigene Bewertung des Unterschieds bei der Beteiligungsmöglichkeit Privater im Rahmen des Kontrollkriteriums | 172 | ||
| c) Relevanz für Wasserkonzessionen | 174 | ||
| 3. Eigene Würdigung zur Anwendung der RL 2014/23/EU für die Vergabe von Wasserkonzessionen de lege ferenda | 174 | ||
| a) Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums | 174 | ||
| b) Möglichkeit privater Beteiligung an der kontrollierten juristischen Person | 174 | ||
| c) Übrige Regelung durch Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU | 175 | ||
| d) Anzuwendende europäische und nationale Vorschriften | 175 | ||
| IV. Zusammenfassung zu den Regelungen vergabefreier Konstellationen für Wasserkonzessionen | 175 | ||
| E. Voruntersuchung zur Übertragbarkeit der Rechtslage für qualifizierte Wegenutzungsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG auf Wasserkonzessionsverträge | 176 | ||
| I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage | 176 | ||
| 1. Definition und Inhalt der qualifizierten Wegenutzungsverträge in der Energieversorgung nach dem EnWG | 176 | ||
| 2. Qualifizierte Wegenutzungsverträge in der Energieversorgung nach § 46 Abs. 2 EnWG als Dienstleistungskonzessionen | 177 | ||
| 3. Vergleichbarkeit hinsichtlich der Ausgestaltung des Wegerechts sowie seiner Ausschließlichkeit | 178 | ||
| 4. Ergebnis zur Vergleichbarkeit vor dem VergRModG 2016 | 178 | ||
| II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen | 179 | ||
| 1. Definition und Inhalt Qualifizierter Wegenutzungsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG | 179 | ||
| 2. Marktbeherrschende Stellung in der Energie- und Wasserversorgung und Kostenaspekte | 180 | ||
| 3. Vorliegen einer Dienstleistungskonzession und Ausnahme aus der Konzessionsrichtlinie nach Art. 10 Abs. 8 lit. a) i.V.m. Erwägungsgrund Nr. 16 | 181 | ||
| a) Auswertung der Literatur | 181 | ||
| b) Eigene Auffassung | 185 | ||
| c) Zwischenergebnis zur Vergleichbarkeit hinsichtlich dem Vorliegen einer Dienstleistungskonzession und der Ausnahme aus der RL 2014/23/EU | 186 | ||
| 4. Vergleichbarkeit aufgrund von Rechtsprechung zur Übertragung der „Berkenthin“-Entscheidung des BGH | 187 | ||
| 5. Weitere Vergleichskriterien | 187 | ||
| 6. Ergebnis zur Vergleichbarkeit nach dem VergRModG 2016 | 188 | ||
| III. Zusammenfassung zur Voruntersuchung | 189 | ||
| F. Rechtsschutz bei der Vergabe von Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 189 | ||
| I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage | 189 | ||
| 1. Das Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge | 189 | ||
| a) Geltung für öffentliche Aufträge und Zweck | 189 | ||
| b) Die Informations- und Wartepflicht nach § 101a GWB a.F. und de facto-Vergaben im Nachprüfungsverfahren | 191 | ||
| c) Rügeobliegenheit und Rügepräklusion | 194 | ||
| aa) Definition und Zweck von Rügeobliegenheit und Rügepräklusion | 194 | ||
| bb) Europarechtliche Grundlagen der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion | 195 | ||
| cc) Die verschiedenen Fälle und Voraussetzungen von Rügeobliegenheiten nach § 107 Abs. 3 GWB a.F. | 196 | ||
| d) Weitere Verfahrensfrist nach § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB a.F. | 198 | ||
| 2. Der gerichtliche Eilrechtsschutz für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 199 | ||
| 3. Rechtsschutz bei Verletzung der Grundsätze des Primärrechts | 200 | ||
| a) Rechtsschutz durch die Mitgliedsstaaten | 200 | ||
| b) Rechtsschutz hinsichtlich der Grundsätze des Primärrechts aus zivilrechtlicher Sicht | 201 | ||
| c) Die Grundsätze des Primärrechts als subjektive Rechte aus verwaltungsgerichtlicher Sicht | 202 | ||
| d) Zusammenfasssung | 203 | ||
| 4. Der gerichtliche Eilrechtsschutz im Abgleich zum Nachprüfungsverfahren | 204 | ||
| a) Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung | 204 | ||
| b) Verweis auf Sekundärrechtsschutz | 204 | ||
| c) Einflussmöglichkeiten auf das Vergabeverfahren | 205 | ||
| d) Gerichtsverfahrensbezogene Problematiken | 206 | ||
| aa) Abgrenzung zivilrechtliches und verwaltungsgerichtliches Verfahren | 206 | ||
| bb) Zivilgerichtliches Verfahren | 207 | ||
| cc) Prüfungsmaßstab im verwaltungsrechtlichen Verfahren | 210 | ||
| 5. Eigene Einschätzung zur Auswirkung der Einordnung als Dienstleistungskonzession oder öffentlichen Auftrag auf den Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren | 210 | ||
| 6. Übertragung von Rügeobliegenheit/Rügepräklusion auf Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 212 | ||
| a) Geltung der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion für Dienstleistungskonzessionen | 212 | ||
| aa) Rechtsprechung pro: Vergabekammern und Vergabesenate | 212 | ||
| bb) Rechtsprechung kontra: BGH v. 17.12.2013, KZR 66/12, „Berkenthin“ | 214 | ||
| b) Eigene Einschätzung | 215 | ||
| 7. Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 217 | ||
| a) Bestehen einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen, insbesondere Anwendung des § 101a GWB a.F. | 218 | ||
| aa) Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie auf Dienstleistungskonzessionen in den Mitgliedsstaaten | 218 | ||
| bb) Entsprechende Anwendung des § 13 VgV a.F. für Dienstleistungskonzessionen | 219 | ||
| cc) Unmittelbare Anwendung des § 101a GWB a.F. | 219 | ||
| dd) Rechtsprechung pro Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen | 220 | ||
| ee) Rechtsprechung kontra einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen | 223 | ||
| ff) Literaturmeinungen | 225 | ||
| gg) Regelungen zur Informations- und Wartepflicht in anderen Mitgliedsstaaten | 226 | ||
| b) Eigene Einschätzung zum Bestehen einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 226 | ||
| aa) Informations- und Wartepflicht als Ausdruck von Transparenz | 227 | ||
| bb) Rechtsprechung und Literatur | 227 | ||
| cc) Parallele zwischen Dienstleistungskonzessionen und unterschwelligen Aufträgen anhand der Entscheidung des BVerfG aus 2006 | 228 | ||
| dd) „Berkenthin“-Entscheidung | 229 | ||
| ee) Sinn und Zweck der Informations- und Wartepflicht | 229 | ||
| ff) Informations- und Wartepflicht als Ausdruck des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 230 | ||
| gg) Effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG, z.B. in beamtenrechtlichen Auswahlverfahren | 231 | ||
| c) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht | 231 | ||
| aa) Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie RL 2007/66/EG und Umsetzung im GWB | 231 | ||
| bb) Rechtsfolgen bei bestehender Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 232 | ||
| cc) Rechtsfolgen bei fehlender Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen | 233 | ||
| dd) Eigene Stellungnahme | 233 | ||
| 8. Ergebnis zum Rechtsschutz vor dem VergRModG 2016 | 233 | ||
| II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen | 234 | ||
| 1. Änderungen im System des Nachprüfungsverfahrens | 234 | ||
| 2. Geltung der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 236 | ||
| 3. Geltung der Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 237 | ||
| 4. Rechtsfolgen bei Verletzung der Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen | 239 | ||
| 5. Ergebnis zum Rechtsschutz nach dem VergRModG 2016 | 240 | ||
| III. Eigene Würdigung zur Einbeziehung der Dienstleistungskonzession in die RL 2014/23/EU und die RL 2007/66/EG de lege lata | 240 | ||
| IV. Eigene Würdigung zur Anwendung der RL 2014/23/EU, der RL 2007/66/EG und des GWB für die Vergabe von Wasserkonzessionen de lege ferenda | 241 | ||
| 1. Anwendung des Nachprüfungsverfahrens für Wasserkonzessionen | 241 | ||
| a) Eigene Würdigung | 241 | ||
| b) Anzuwendende europäische und nationale Vorschriften | 242 | ||
| 2. Anwendung der Rügevorschriften des GWB | 242 | ||
| a) Eigene Würdigung | 242 | ||
| 5. Teil: Die abgeleiteten Fragestellungen zum Gesetzgebungsverfahren für die Konzessionsrichtlinie RL 2014/23/EU und dem VergRModG 2016 hinsichtlich der Ausnahme im Bereich der Wasserversorgung | 345 | ||
| A. Entkräftung der Begründungen aus den Gesetzgebungsverfahren | 345 | ||
| I. Argumentation „Rechtssicherheit für die Vergabe“ | 345 | ||
| 1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzession | 345 | ||
| a) Ausschuss für Beschäftigung und soziale Angelegenheiten (EMPL) | 345 | ||
| b) Ausschuss für Verkehr und Fremdenverkehr (TRAN) | 347 | ||
| c) Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA) | 347 | ||
| d) Die Kommunen und kommunale Vertreter | 348 | ||
| 2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen | 349 | ||
| a) Die EU-Kommission | 349 | ||
| b) Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA) | 351 | ||
| c) Der Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz (IMCO) | 351 | ||
| d) Der Ausschuss für Industrie, Forschung und Energie (ITRE) | 353 | ||
| e) Der Rechtsausschuss (JURI) | 353 | ||
| f) Ausschuss der Regionen (AdR) | 354 | ||
| g) Der Ausschuss für regionale Entwicklung (REGI) | 355 | ||
| 3. Kommentierungen des Referentenentwurfs zum VergRModG 2016 | 355 | ||
| a) Allianz der öffentlichen Wasserwirtschaft e.V. (AöW) | 355 | ||
| b) Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände | 356 | ||
| c) Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) | 358 | ||
| d) Verband kommunaler Unternehmer e.V. (VKU) | 358 | ||
| e) Stellungnahme des Bundesrates, Art. 76 Abs. 2 GG | 359 | ||
| f) Eigene Stellungnahme zur Besprechung des Referentenentwurfs | 359 | ||
| 4. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil | 361 | ||
| II. Argumentation „Organisationsfreiheit der Auftraggeber“ | 363 | ||
| 1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzessionen | 363 | ||
| 2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen | 363 | ||
| a) Die EU-Kommission | 363 | ||
| b) Der ITRE | 363 | ||
| c) Der REGI | 364 | ||
| 3. Kommentierung des Referentenentwurfs zum VergRModG 2016 | 364 | ||
| a) Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) | 364 | ||
| b) Verband kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) | 364 | ||
| 4. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil | 365 | ||
| III. Argumentation „Bedeutung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI)“ | 366 | ||
| 1. Kontra Konzessionsrichtlinie | 366 | ||
| a) Der EWSA | 366 | ||
| b) Der EMPL | 366 | ||
| c) Der TRAN | 367 | ||
| 2. Pro Konzessionsrichtlinie | 367 | ||
| a) Der AdR | 367 | ||
| b) Der REGI | 368 | ||
| 3. Eigene Stellungnahme und Entkräftung aufgrund der Untersuchungen im 4. Teil | 368 | ||
| IV. Argumentation „Privatisierung von Dienstleistungen“ | 369 | ||
| 1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzession | 369 | ||
| a) Der EMPL | 369 | ||
| b) Die Kommunen und kommunalen Vertreter | 369 | ||
| c) Die Bürgerinitiative „right2water“ | 370 | ||
| d) Hauptversammlung des Deutschen Städtetags, 8. April 2013 | 371 | ||
| 2. Pro Konzessionsrichtlinie mit Ausnahmen und Regelungsvorschläge | 371 | ||
| 3. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil | 371 | ||
| V. Weitere Argumentationen | 374 | ||
| 1. Kontra Einbezug der Wasserkonzession | 374 | ||
| a) Der Ausschuss für Wirtschaft und Technologie | 374 | ||
| b) Die Kommunen und kommunalen Vertreter | 374 | ||
| c) Erklärung Michel Barnier am 21.06.2013 | 375 | ||
| d) Die Antworten der EU-Kommission auf die Forderungen von „right2water“ | 376 | ||
| 2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen | 376 | ||
| 3. Eigene Stellungnahme | 377 | ||
| B. Zusammenfassung | 378 | ||
| 6. Teil: Ergebnisse | 380 | ||
| A. Ergebnisse zur Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen de lege lata | 380 | ||
| I. Ergebnisse zur rechtlichen Einordnung von Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen durch Schaffung der RL 2014/23/EU und der Ausnahme für Wasserkonzessionen | 380 | ||
| II. Ergebnisse zur Anwendung der Grundsätze des Primärrechts | 381 | ||
| III. Ergebnisse zur Vergabefreiheit i.R.d. In-House-Vergabe | 382 | ||
| IV. Ergebnisse zum Rechtsschutz | 382 | ||
| V. Ergebnisse zu Eignungs- und Zuschlagskriterien | 384 | ||
| VI. Ergebnisse zur Vertragsgestaltung | 385 | ||
| B. Ergebnisse zur Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen bei Anwendung der RL 2014/23/EU und der RL 2007/66/EG de lege ferenda | 387 | ||
| I. Leichtere Erfüllung der Anforderungen an die In-House-Vergabe | 387 | ||
| II. Effektiverer Rechtsschutz durch das Nachprüfungsverfahren | 388 | ||
| III. Verbesserte Trennung der Eignungs- und Zuschlagskriterien | 389 | ||
| IV. Klarer gesetzlicher Maßstab von Vertragslaufzeiten | 389 | ||
| V. Planungssicherheit bei wesentlichen nachträglichen Vertragsänderungen und klarere Rechtsfolgen von de facto-Vergaben | 389 | ||
| C. Entkräftung der Begründungen zur Ausnahme der Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU | 390 | ||
| I. Unbegründete Privatisierungsangst und keine Aufhebung der Organisationsfreiheit der Auftraggeber bei Einbezug von Wasserkonzessionen in die RL 2014/23/EU | 390 | ||
| II. Keine unzureichende Berücksichtigung der besonderen Bedeutung der DAWI bei Anwendung der RL 2014/23/EU und RL 2007/66/EG für Wasserkonzessionen | 391 | ||
| III. Keine ausreichenden Regelungen bzgl. der Rechtssicherheit für Wasserkonzessionen bei Ausnahme aus der RL 2014/23/EU und RL 2007/66/EG | 391 | ||
| IV. Unschädlichkeit der für die Vergabe von Wasserkonzessionen vorteilhaften Regelungen der RL 2014/23/EU hinsichtlich der Förderung von Privatisierung | 392 | ||
| V. Keine generelle Ausschreibungsfreiheit durch Ausnahme von Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU | 392 | ||
| VI. Keine Beschränkung öffentlicher Zusammenarbeitsformen bei Anwendung der RL 2014/23/EU für Wasserkonzessionen | 392 | ||
| VII. Keine Eignung der Ausnahme von Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU zur Vermeidung von Privatisierung | 393 | ||
| 7. Teil: Ergebnisabgeleitete gebotene legislative Handlungsoptionen | 395 | ||
| A. Änderungen auf der Ebene des EU-Rechts | 395 | ||
| B. Änderungen auf der Ebene des deutschen Rechts | 396 | ||
| C. Tabellarische Zusammenfassung | 396 | ||
| 8. Teil: Fazit und Ausblicke | 398 | ||
| Literaturverzeichnis | 400 | ||
| Stichwortverzeichnis | 407 |