Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016)

Florian Hensel

doi:10.3790/978-3-428-58963-0

Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016)

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Hensel, F. (2023). Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58963-0

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Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016)

Hensel, Florian

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 8

(2023)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58963-0
978-3-428-18963-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58963-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 410
Collections: NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2023
D&H 2023
Subjects: Procurement law

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Florian Hensel studierte Rechtswissenschaften an der Universität Bielefeld und der FernUniversität in Hagen (LL.M.). Seit 2017 spezialisierte er sich im Vergabe- und Beihilferecht im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeiten bei einem ÖPNV-Aufgabenträger sowie in internationalen Wirtschaftskanzleien. 2023 promovierte er zum Dr. jur. an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer.

Abstract

Mit der Richtlinie 2014/23/EU (RL) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe wurde das Vergaberecht modernisiert. Die deutsche Umsetzung erfolgte im Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17. Februar 2016. Entgegen des ersten Richtlinienentwurfs der EU-Kommission wurden Wasserkonzessionen gemäß Art. 12 Abs. 1 von der Anwendung ausgenommen. Unter Einbeziehung des Primärrechts, der vergabefreien Konstellationen, des Rechtsschutzes sowie der Verfahrens- und Vertragsgestaltung wird hergeleitet, dass sich die Rechtssicherheit und das Rechtsschutzniveau durch die teilweise Anwendung der RL auf die Vergabe von Wasserkonzessionen erhöht und sich als Folge der Rechtsrahmen flexibilisiert. Die Arbeit schließt eine Lücke zur Beurteilung der Rechtssicherheit unter juristischer Entkräftung der im Gesetzgebungsverfahren aufgeworfenen Stellungnahmen für Wasserkonzessionsvergaben.»The Awarding of Water Concessions in the Light of the EU Directive Trilogy 2014 and the Public Procurement Law Modernization Act 2016 (VergRModG 2016)«: For Directive 2014/23/EU (RL) and its national implementation, it is concluded that the partial application of the Directive to the award of water concessions increases legal certainty and the level of legal protection, and that the legal framework becomes more flexible as a result. The work closes a gap in legal certainty when awarding water concessions by legally invalidating the statements raised in the legislative process.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	29
1. Teil: Einleitung	33
2. Teil: Die Wasserversorgung in Deutschland und Europa	43
A. Die Wasserversorgung in Deutschland	43
I. Verantwortlichkeit der Gemeinden	43
1. Verfassungsrechtliche Einordnung und Inhalt der Wasserversorgung	43
a) Verfassungsrechtliche Einordnung	43
b) Aufgaben der Gemeinden	44
c) Konkretisierungen in den Landeswassergesetzen	44
d) Inhalt der Wasserversorgung	45
2. Wasserversorgung als Pflichtaufgabe der Gemeinden	46
3. Wasserversorgung als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe	46
a) Literaturauffassungen	46
b) Eigene Einordnung	47
II. Organisationsformen der Wasserversorgung	47
III. Allgemeine vertragliche Ausgestaltung der Wasserkonzession	49
IV. Die ortsnahe Wasserversorgung, § 50 Abs. 2 WHG	50
1. Grundsatz nach § 50 Abs. 2 S. 1 HS. 1 WHG	50
2. Ausnahme nach § 50 Abs. 2 S. 1 HS. 2 WHG	52
3. Ausnahme nach § 50 Abs. 2 S. 2 WHG	52
V. Der Anschluss- und Benutzungszwang	53
VI. Kostendeckungsprinzip und Preiskontrolle	54
B. Die Wasserversorgung in anderen europäischen Mitgliedsstaaten	55
I. England und Wales	56
II. Frankreich	56
1. Privatisierungsmodelle im Vergleich zu England/Wales	56
2. Der Fall von Grenoble, 1989–2000	57
III. Italien	57
IV. Österreich	58
V. Niederlande	58
1. Verantwortlichkeit und Privatisierung	58
2. Eigene Einschätzung	58
VI. Irland	59
VII. Conclusio	59
3. Teil: Terminologische und gesetzliche Grundlagen im Vergaberecht vor und nach der EU-Richtlinientrilogie 2014	61
A. Wesentliche Eckpunkte und Begriffe im Vergabeverfahren	61
I. Bekanntmachung	61
II. Vergabeunterlagen	62
1. Leistungsbeschreibung, §§ 152 Abs. 1, 121 Abs. 1 S. 1 GWB	62
2. Vertragsbedingungen, § 16 KonzVgV	62
III. Verfahrensfristen	63
1. Angebotsfrist	63
2. Bindefrist	63
3. Rügefrist	63
4. Informations- und Wartepflicht	64
IV. Prüfung der Angebote	64
1. Formale Prüfung	64
2. Eignungsprüfung	65
a) Zweck der Eignungsprüfung	65
b) Eignungskriterien	65
aa) Befähigung zu der Berufsausübung	65
bb) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit	65
cc) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit	66
3. Preisprüfung	66
4. Zuschlagsprüfung	66
B. Untersuchungsrelevante Terminologie im europäischen Sekundärrecht vor dem EU-‍Richtlinienpaket 2014	66
I. RL 2004/18/EG (Vergabe öffentlicher Aufträge)	67
1. Anwendungsbereich, Art. 7 RL 2004/18/EG	67
2. Definitionen	67
a) Öffentlicher Auftrag, Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG	67
b) Dienstleistungskonzession, Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG	67
c) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 1 Abs. 9 RL 2004/18/EG	68
3. Umzusetzende Vorgaben für die Vergabe öffentlicher Aufträge	68
4. Ausnahme bzgl. Dienstleistungskonzessionen	68
5. Nationale Umsetzung der Richtlinie	69
II. RL 2004/17/EG (Sektorenvergabe)	69
1. Anwendungsbereich und Begriff des „Auftraggebers“, Art. 2 Abs. 2 RL 2004/17/EG	69
2. Weitere Definitionen	69
a) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 2 Abs. 1 RL 2004/17/EG	69
b) Öffentlicher Dienstleistungsauftrag, Art. 1 Abs. 2 lit. d) RL 2004/17/EG/Dienstleistungskonzession, Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG	69
c) Tätigkeit im Sinne der Art. 3–7 RL 2004/17/EG	70
3. Umzusetzende Vorgaben für die Vergabe durch Auftraggeber	70
4. Ausnahmen bzgl. Dienstleistungskonzessionen	70
5. Nationale Umsetzung der Richtlinie	70
III. RL 2007/66/EG (Rechtsmittelrichtlinie)	70
1. Anwendungsbereich der RL 2007/66/EG	70
2. Ziel der RL 2007/66/EG	71
3. Kernelemente der Richtlinie hinsichtlich des Rechtsschutzes	71
4. Bedeutung der RL 2007/66/EG für die vorliegende Arbeit	72
5. Nationale Umsetzung der Richtlinie	72
C. Untersuchungsrelevante Terminologie im europäischen Sekundärrecht mit dem EU-‍Richtlinienpaket 2014	73
I. Die Konzessionsrichtlinie, RL 2014/23/EU	73
1. Persönlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 2 RL 2014/23/EU	74
a) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 6 RL 2014/23/EU	74
b) Auftraggeber, Art. 7 RL 2014/23/EU	74
2. Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 1, 2 RL 2014/23/EU	74
3. Der neue Begriff der Dienstleistungskonzession, Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU	75
a) Die neue Legaldefinition	75
b) Das Betriebsrisiko als Bestandteil der Dienstleistungskonzession	75
aa) Angebots- und Nachfragerisiko	75
bb) Normale Betriebsbedingungen	75
c) Die Betrauung	76
aa) Beschaffungsbezug	76
bb) Wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers	77
4. Grundsatz der Verwaltungsautonomie, Art. 2 RL 2014/23/EU	77
5. Kodifizierung der Ausnahmen bei Konzessionen zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften aus der RL 2014/23/EU	77
a) In-House-Vergabe, Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU	78
b) Interkommunale Zusammenarbeit, Art. 17 Abs. 4 RL 2014/23/EU	78
6. Bereichsausnahme für die Vergabe von Wasserkonzessionen, Art. 12 RL 2014/23/EU	79
a) Wasserkonzession nach Art. 12 RL 2014/23/EU als besondere Form der Dienstleistungskonzession nach Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU	79
b) Bereitstellung oder Betrieb fester Netze	80
c) Zur Versorgung der Allgemeinheit	80
d) Gewinnung, Transport, Verteilung, Einspeisung von Trinkwasser	81
e) Andere Tätigkeiten, die mit der Trinkwasserversorgung in Zusammenhang stehen, Art. 12 Abs. 2 RL 2014/23/EU	81
aa) Der Begriff des „Zusammenhangs“	82
bb) Die 20%-Regelung	82
II. Die allgemeine Vergaberichtlinie, RL 2014/24/EU	83
1. Ablösung der RL 2004/18/EG	84
2. Persönlicher Anwendungsbereich der Richtlinie, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Nr. 1 RL 2014/24/EU	84
3. Sachlicher Anwendungsbereich der Richtlinie, Art. 1 RL 2014/24/EU und hierzu erforderliche Definitionen	84
a) Regelungsbereich der Richtlinie	84
b) Öffentliche Auftragsvergabe	85
c) Öffentlicher Auftrag	85
4. Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE)	85
5. Kodifizierung der Direktvergaben	85
6. Verfahrensarten	86
a) Offenes Verfahren	86
b) Nicht offenes Verfahren	86
c) Verhandlungsverfahren	87
d) Wettbewerblicher Dialog	87
e) Innovationspartnerschaft	87
III. Die Sektorenrichtlinie, RL 2014/25/EU	88
1. Anwendungsbereich	88
2. Vergleich zur allgemeinen Vergaberichtlinie	88
3. Kodifizierung der Direktvergaben	89
D. Das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (VergRModG 2016) als deutsche Umsetzung des Richtlinienpakets 2014	89
4. Teil: Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen	91
A. Die Klärung des Rechtsrahmens als Prüfungsmaßstab für die Rechtssicherheit	92
B. Rechtliche Einordnung von Wasserkonzessionen	93
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage	93
1. Definition von Wasserkonzessionen	93
2. These zur rechtlichen Einordnung der Wasserkonzession als Dienstleistungskonzession	94
a) EuGH Urteil „WAZV Gotha/Eurawasser“ als Thesengrundlage	94
aa) Gegenstand und Inhalt des Urteils	94
bb) Einordnung der Wasserkonzession als Dienstleistungskonzession nach Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG	96
b) Thesenverifikation anhand näherer Abgrenzung der Dienstleistungskonzession zum öffentlichen Auftrag	98
aa) Gegenleistung und Entgeltlichkeit als Abgrenzungskriterien	99
(1) Restriktiver thesenstützender Entgeltlichkeitsbegriff	100
(2) Erweiterter thesenkritischer Entgeltlichkeitsbegriff	100
(3) Einschätzung des EuGH und anderer Organe der EU	101
(4) Eigene Bewertung zur Gegenleistung und Entgeltlichkeit: Verifikation der These	101
bb) Umfang und Weite des Betriebsrisikos als Abgrenzungskriterien	102
(1) Weites thesenstützendes Verständnis des EuGH hinsichtlich des Betriebsrisikos	102
(2) Restriktives thesenkritisches Verständnis des EuGH hinsichtlich des Betriebsrisikos	107
(3) Verständnis der EU-Kommission hinsichtlich des Betriebsrisikos	108
(4) Meinungstand zur Bewertung des Betriebsrisikos in der Literatur	108
(5) Thesenstützende Reaktionen nationaler Gerichte auf die EuGH-Rechtsprechung zum Betriebsrisiko und Einordnung deren Einschätzung	111
(6) Eigene Bewertung der Rechtsprechungen bzgl. des Vorliegens eines Betriebsrisikos: Verifikation der These	113
c) Ergebnis: Verifikation der These	114
3. Ergebnis zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen vor dem VergRModG 2016	114
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen	115
1. Änderung der Definition der Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	115
a) Erstmalige Legaldefinition der Wasserkonzession	115
b) Neue Definition der Dienstleistungskonzession	115
aa) Wortlaut der Definition	115
bb) Relevanz der Entgeltlichkeit zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzession und öffentlichem Auftrag	116
(1) Verständnis von Entgelt und Gegenleistung in der Richtlinie RL 2014/23/EU und Literatur	116
(2) Eigene Einschätzung zum Verständnis von Entgelt und Gegenleistung	117
(3) Auswirkungen der unterschiedlichen Auslegungen des Entgeltbegriffs auf die Einordnung einer Dienstleistungskonzession nach Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU	118
cc) Das Betriebsrisiko als Abgrenzungskriterium der Dienstleistungskonzession zu dem öffentlichen Auftrag	119
2. Auswirkungen des Einbezugs von Dienstleistungskonzessionen in die RL 2014/23/EU und Herausnahme von Wasserkonzessionen	120
a) Fortgeltende Einordnung der Wasserkonzessionen als Dienstleistungskonzessionen	121
b) Änderung des Vergleichsmaßstabs für Wasserkonzessionen	121
c) Relevanz der Abgrenzungsproblematik zwischen öffentlichen Aufträgen und Dienstleistungskonzessionen	122
3. Ergebnis zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen nach dem VergRModG 2016	122
III. Zusammenfassung zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen	122
C. Primärrechtliche Grundsätze als Auffangregeln i.R.d. Vergabe von Wasserkonzessionen	123
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage	123
1. Vorfrage: Anwendbarkeit des Sekundärrechts für die Vergabe von Wasserkonzessionen	123
a) Ausschluss aus Vergabe- und Rechtsmittelrichtlinie	124
aa) Ausschluss nach Art. 17 RL 2004/18/EG und Art. 18 RL 2004/17/EG	124
bb) Auswirkung der Einordnung als Dienstleistungskonzession oder öffentlichem Auftrag auf die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien	124
cc) Begründungen des Ausschlusses im Gesetzgebungsverfahren	125
dd) Begründungen des Ausschlusses aus der Literatur	125
b) Entsprechende Anwendung der Vorgaben für öffentliche Aufträge und Baukonzessionen	126
c) Ergebnis zur Vorfrage	127
2. Anwendbarkeit der primärrechtlichen Grundsätze	127
a) Grenzüberschreitendes Interesse/Binnenmarktrelevanz als Grundvoraussetzung	127
b) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und seine Konkretisierungen	129
aa) Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz	129
(1) Entwicklung durch den EuGH	129
(2) Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes im Vergaberecht	132
(3) Vergaberechtliche Kasuistik zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz	133
bb) Konkretisierungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz	133
c) Der Transparenzgrundsatz	134
aa) Der Transparenzgrundsatz als Ausdruck der Offenheit im Unionsrecht	134
bb) Der Transparenzgrundsatz im Vergaberecht	135
(1) Entwicklung durch den EuGH sowie Anwendung für Dienstleistungskonzessionen	135
(2) Anwendungsbeispiel: Die Bekanntmachung	138
(3) Anwendungsbeispiel: Die Dokumentation des Vergabeverfahrens	139
d) Verhältnis von Transparenz zu Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung	140
e) EuGH-Rechtsprechung zu beiden Grundsätzen	141
aa) Ausgestaltung und Umgang mit Zuschlagskriterien	141
bb) Folgen fehlender Transparenz	142
cc) Überprüfung von Bieterangaben	142
3. Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze durch die Rechtsprechung in Deutschland und Österreich	142
a) Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes	143
aa) Deutschland	143
bb) Österreich	143
b) Anwendung des Transparenzgrundsatzes	144
aa) Deutschland	144
bb) Österreich	145
4. Rechtfertigung von Nichtanwendung der primärrechtlichen Grundsätze	146
a) Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV	146
b) Eigene Subsumtion zur Anwendung des Art. 106 Abs. 2 AEUV am Beispiel des Örtlichkeitsprinzips nach § 50 Abs. 2 WHG	148
c) Weitere Rechtfertigungen	150
d) Eigene Einordnung der Rechtfertigungen	150
5. Ergebnis zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze vor dem VergRModG 2016	150
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen	151
1. Kontra Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen	151
2. Pro Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen	152
3. Anwendung der primärrechtlichen Anforderungen für die Vergabe von Wasserkonzessionen durch die Rechtsprechung	153
4. Eigene Stellungnahme zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen	154
5. Ergebnis zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze nach dem VergRModG 2016	154
III. Zusammenfassung zu: Primärrechtliche Grundsätze als Auffangregeln i.R.d. Vergabe von Wasserkonzessionen	154
D. Regelungen vergabefreier Konstellationen für Wasserkonzessionen	155
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage	155
1. Die In-House-Vergabe als vergabefreie Konstellation	155
a) Kontrollkriterium	156
b) Wesentlichkeitskriterium	157
2. Die innerstaatliche Zusammenarbeit als vergabefreie Konstellation	159
3. Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu den vergabefreien Konstellationen	159
a) In-House	159
b) Interkommunale Kooperation	162
4. Problematiken bzgl. der Voraussetzungen an die In-House-Vergabe	163
a) Erfüllung des Kontrollkriteriums bei privater Beteiligung an Stadtwerken und Verbänden	163
b) Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums bei Mehrspartenstadtwerken	163
5. Ergebnis zu vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen vor dem VergRModG 2016	164
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen	165
1. Kodifizierung der vergabefreien Konstellationen für Dienstleistungskonzessionen	165
2. Geltung der kodifizierten vergabefreien Konstellation der In-House-Vergabe für Dienstleistungskonzessionen nach Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU	165
a) Anforderungen an das Wesentlichkeitskriterium	166
b) Möglichkeit privater Beteiligungen an der kontrollierten juristischen Person	166
3. Geltung der vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen	167
a) Ausschluss nach Art. 12 Abs. 1 RL 2014/23/EU	167
b) Anwendung der EuGH-Rechtsprechung zu den Vergabefreiheiten	167
c) Entsprechende Anwendung von § 108 GWB für Wasserkonzessionen de lege lata	169
4. Ergebnis zu vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen nach dem VergRModG 2016	169
III. Einbezug von Wasserkonzessionen in die RL 2014/23/EU de lege ferenda	169
1. Unterschiede zwischen der EuGH-Rechtsprechung und dem Sekundärrecht zur In-House-Vergabe von Wasserkonzessionen	169
a) Einhaltung des Wesentlichkeitskriteriums	170
b) Private Beteiligung an einem In-House-Unternehmen	170
2. Relevanz der Unterschiede zwischen der EuGH-Rechtsprechung und dem Sekundärrecht	171
a) Eigene Bewertung des Unterschiedes bei der Wesentlichkeitsschwelle	172
b) Eigene Bewertung des Unterschieds bei der Beteiligungsmöglichkeit Privater im Rahmen des Kontrollkriteriums	172
c) Relevanz für Wasserkonzessionen	174
3. Eigene Würdigung zur Anwendung der RL 2014/23/EU für die Vergabe von Wasserkonzessionen de lege ferenda	174
a) Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums	174
b) Möglichkeit privater Beteiligung an der kontrollierten juristischen Person	174
c) Übrige Regelung durch Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU	175
d) Anzuwendende europäische und nationale Vorschriften	175
IV. Zusammenfassung zu den Regelungen vergabefreier Konstellationen für Wasserkonzessionen	175
E. Voruntersuchung zur Übertragbarkeit der Rechtslage für qualifizierte Wegenutzungsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG auf Wasserkonzessionsverträge	176
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage	176
1. Definition und Inhalt der qualifizierten Wegenutzungsverträge in der Energieversorgung nach dem EnWG	176
2. Qualifizierte Wegenutzungsverträge in der Energieversorgung nach § 46 Abs. 2 EnWG als Dienstleistungskonzessionen	177
3. Vergleichbarkeit hinsichtlich der Ausgestaltung des Wegerechts sowie seiner Ausschließlichkeit	178
4. Ergebnis zur Vergleichbarkeit vor dem VergRModG 2016	178
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen	179
1. Definition und Inhalt Qualifizierter Wegenutzungsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG	179
2. Marktbeherrschende Stellung in der Energie- und Wasserversorgung und Kostenaspekte	180
3. Vorliegen einer Dienstleistungskonzession und Ausnahme aus der Konzessionsrichtlinie nach Art. 10 Abs. 8 lit. a) i.V.m. Erwägungsgrund Nr. 16	181
a) Auswertung der Literatur	181
b) Eigene Auffassung	185
c) Zwischenergebnis zur Vergleichbarkeit hinsichtlich dem Vorliegen einer Dienstleistungskonzession und der Ausnahme aus der RL 2014/23/EU	186
4. Vergleichbarkeit aufgrund von Rechtsprechung zur Übertragung der „Berkenthin“-Entscheidung des BGH	187
5. Weitere Vergleichskriterien	187
6. Ergebnis zur Vergleichbarkeit nach dem VergRModG 2016	188
III. Zusammenfassung zur Voruntersuchung	189
F. Rechtsschutz bei der Vergabe von Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	189
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage	189
1. Das Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge	189
a) Geltung für öffentliche Aufträge und Zweck	189
b) Die Informations- und Wartepflicht nach § 101a GWB a.F. und de facto-Vergaben im Nachprüfungsverfahren	191
c) Rügeobliegenheit und Rügepräklusion	194
aa) Definition und Zweck von Rügeobliegenheit und Rügepräklusion	194
bb) Europarechtliche Grundlagen der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion	195
cc) Die verschiedenen Fälle und Voraussetzungen von Rügeobliegenheiten nach § 107 Abs. 3 GWB a.F.	196
d) Weitere Verfahrensfrist nach § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB a.F.	198
2. Der gerichtliche Eilrechtsschutz für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	199
3. Rechtsschutz bei Verletzung der Grundsätze des Primärrechts	200
a) Rechtsschutz durch die Mitgliedsstaaten	200
b) Rechtsschutz hinsichtlich der Grundsätze des Primärrechts aus zivilrechtlicher Sicht	201
c) Die Grundsätze des Primärrechts als subjektive Rechte aus verwaltungsgerichtlicher Sicht	202
d) Zusammenfasssung	203
4. Der gerichtliche Eilrechtsschutz im Abgleich zum Nachprüfungsverfahren	204
a) Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung	204
b) Verweis auf Sekundärrechtsschutz	204
c) Einflussmöglichkeiten auf das Vergabeverfahren	205
d) Gerichtsverfahrensbezogene Problematiken	206
aa) Abgrenzung zivilrechtliches und verwaltungsgerichtliches Verfahren	206
bb) Zivilgerichtliches Verfahren	207
cc) Prüfungsmaßstab im verwaltungsrechtlichen Verfahren	210
5. Eigene Einschätzung zur Auswirkung der Einordnung als Dienstleistungskonzession oder öffentlichen Auftrag auf den Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren	210
6. Übertragung von Rügeobliegenheit/Rügepräklusion auf Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	212
a) Geltung der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion für Dienstleistungskonzessionen	212
aa) Rechtsprechung pro: Vergabekammern und Vergabesenate	212
bb) Rechtsprechung kontra: BGH v. 17.12.2013, KZR 66/12, „Berkenthin“	214
b) Eigene Einschätzung	215
7. Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	217
a) Bestehen einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen, insbesondere Anwendung des § 101a GWB a.F.	218
aa) Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie auf Dienstleistungskonzessionen in den Mitgliedsstaaten	218
bb) Entsprechende Anwendung des § 13 VgV a.F. für Dienstleistungskonzessionen	219
cc) Unmittelbare Anwendung des § 101a GWB a.F.	219
dd) Rechtsprechung pro Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen	220
ee) Rechtsprechung kontra einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen	223
ff) Literaturmeinungen	225
gg) Regelungen zur Informations- und Wartepflicht in anderen Mitgliedsstaaten	226
b) Eigene Einschätzung zum Bestehen einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	226
aa) Informations- und Wartepflicht als Ausdruck von Transparenz	227
bb) Rechtsprechung und Literatur	227
cc) Parallele zwischen Dienstleistungskonzessionen und unterschwelligen Aufträgen anhand der Entscheidung des BVerfG aus 2006	228
dd) „Berkenthin“-Entscheidung	229
ee) Sinn und Zweck der Informations- und Wartepflicht	229
ff) Informations- und Wartepflicht als Ausdruck des Gleichbehandlungsgrundsatzes	230
gg) Effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG, z.B. in beamtenrechtlichen Auswahlverfahren	231
c) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht	231
aa) Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie RL 2007/66/EG und Umsetzung im GWB	231
bb) Rechtsfolgen bei bestehender Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	232
cc) Rechtsfolgen bei fehlender Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen	233
dd) Eigene Stellungnahme	233
8. Ergebnis zum Rechtsschutz vor dem VergRModG 2016	233
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen	234
1. Änderungen im System des Nachprüfungsverfahrens	234
2. Geltung der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	236
3. Geltung der Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	237
4. Rechtsfolgen bei Verletzung der Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen	239
5. Ergebnis zum Rechtsschutz nach dem VergRModG 2016	240
III. Eigene Würdigung zur Einbeziehung der Dienstleistungskonzession in die RL 2014/23/EU und die RL 2007/66/EG de lege lata	240
IV. Eigene Würdigung zur Anwendung der RL 2014/23/EU, der RL 2007/66/EG und des GWB für die Vergabe von Wasserkonzessionen de lege ferenda	241
1. Anwendung des Nachprüfungsverfahrens für Wasserkonzessionen	241
a) Eigene Würdigung	241
b) Anzuwendende europäische und nationale Vorschriften	242
2. Anwendung der Rügevorschriften des GWB	242
a) Eigene Würdigung	242
5. Teil: Die abgeleiteten Fragestellungen zum Gesetzgebungsverfahren für die Konzessionsrichtlinie RL 2014/23/EU und dem VergRModG 2016 hinsichtlich der Ausnahme im Bereich der Wasserversorgung	345
A. Entkräftung der Begründungen aus den Gesetzgebungsverfahren	345
I. Argumentation „Rechtssicherheit für die Vergabe“	345
1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzession	345
a) Ausschuss für Beschäftigung und soziale Angelegenheiten (EMPL)	345
b) Ausschuss für Verkehr und Fremdenverkehr (TRAN)	347
c) Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA)	347
d) Die Kommunen und kommunale Vertreter	348
2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen	349
a) Die EU-Kommission	349
b) Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA)	351
c) Der Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz (IMCO)	351
d) Der Ausschuss für Industrie, Forschung und Energie (ITRE)	353
e) Der Rechtsausschuss (JURI)	353
f) Ausschuss der Regionen (AdR)	354
g) Der Ausschuss für regionale Entwicklung (REGI)	355
3. Kommentierungen des Referentenentwurfs zum VergRModG 2016	355
a) Allianz der öffentlichen Wasserwirtschaft e.V. (AöW)	355
b) Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände	356
c) Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW)	358
d) Verband kommunaler Unternehmer e.V. (VKU)	358
e) Stellungnahme des Bundesrates, Art. 76 Abs. 2 GG	359
f) Eigene Stellungnahme zur Besprechung des Referentenentwurfs	359
4. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil	361
II. Argumentation „Organisationsfreiheit der Auftraggeber“	363
1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzessionen	363
2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen	363
a) Die EU-Kommission	363
b) Der ITRE	363
c) Der REGI	364
3. Kommentierung des Referentenentwurfs zum VergRModG 2016	364
a) Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW)	364
b) Verband kommunaler Unternehmen e.V. (VKU)	364
4. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil	365
III. Argumentation „Bedeutung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI)“	366
1. Kontra Konzessionsrichtlinie	366
a) Der EWSA	366
b) Der EMPL	366
c) Der TRAN	367
2. Pro Konzessionsrichtlinie	367
a) Der AdR	367
b) Der REGI	368
3. Eigene Stellungnahme und Entkräftung aufgrund der Untersuchungen im 4. Teil	368
IV. Argumentation „Privatisierung von Dienstleistungen“	369
1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzession	369
a) Der EMPL	369
b) Die Kommunen und kommunalen Vertreter	369
c) Die Bürgerinitiative „right2water“	370
d) Hauptversammlung des Deutschen Städtetags, 8. April 2013	371
2. Pro Konzessionsrichtlinie mit Ausnahmen und Regelungsvorschläge	371
3. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil	371
V. Weitere Argumentationen	374
1. Kontra Einbezug der Wasserkonzession	374
a) Der Ausschuss für Wirtschaft und Technologie	374
b) Die Kommunen und kommunalen Vertreter	374
c) Erklärung Michel Barnier am 21.06.2013	375
d) Die Antworten der EU-Kommission auf die Forderungen von „r‍i‍g‍h‍t‍2‍w‍a‍t‍e‍r“	376
2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen	376
3. Eigene Stellungnahme	377
B. Zusammenfassung	378
6. Teil: Ergebnisse	380
A. Ergebnisse zur Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen de lege lata	380
I. Ergebnisse zur rechtlichen Einordnung von Dienstleistungs- und Wasserkon‍zessionen durch Schaffung der RL 2014/23/EU und der Ausnahme für Was‍serkonzessionen	380
II. Ergebnisse zur Anwendung der Grundsätze des Primärrechts	381
III. Ergebnisse zur Vergabefreiheit i.R.d. In-House-Vergabe	382
IV. Ergebnisse zum Rechtsschutz	382
V. Ergebnisse zu Eignungs- und Zuschlagskriterien	384
VI. Ergebnisse zur Vertragsgestaltung	385
B. Ergebnisse zur Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen bei Anwendung der RL 2014/23/EU und der RL 2007/66/EG de lege ferenda	387
I. Leichtere Erfüllung der Anforderungen an die In-House-Vergabe	387
II. Effektiverer Rechtsschutz durch das Nachprüfungsverfahren	388
III. Verbesserte Trennung der Eignungs- und Zuschlagskriterien	389
IV. Klarer gesetzlicher Maßstab von Vertragslaufzeiten	389
V. Planungssicherheit bei wesentlichen nachträglichen Vertragsänderungen und klarere Rechtsfolgen von de facto-Vergaben	389
C. Entkräftung der Begründungen zur Ausnahme der Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU	390
I. Unbegründete Privatisierungsangst und keine Aufhebung der Organisationsfreiheit der Auftraggeber bei Einbezug von Wasserkonzessionen in die RL 2014/23/EU	390
II. Keine unzureichende Berücksichtigung der besonderen Bedeutung der DAWI bei Anwendung der RL 2014/23/EU und RL 2007/66/EG für Wasserkonzessionen	391
III. Keine ausreichenden Regelungen bzgl. der Rechtssicherheit für Wasserkonzessionen bei Ausnahme aus der RL 2014/23/EU und RL 2007/66/EG	391
IV. Unschädlichkeit der für die Vergabe von Wasserkonzessionen vorteilhaften Regelungen der RL 2014/23/EU hinsichtlich der Förderung von Privatisierung	392
V. Keine generelle Ausschreibungsfreiheit durch Ausnahme von Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU	392
VI. Keine Beschränkung öffentlicher Zusammenarbeitsformen bei Anwendung der RL 2014/23/EU für Wasserkonzessionen	392
VII. Keine Eignung der Ausnahme von Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU zur Vermeidung von Privatisierung	393
7. Teil: Ergebnisabgeleitete gebotene legislative Handlungsoptionen	395
A. Änderungen auf der Ebene des EU-Rechts	395
B. Änderungen auf der Ebene des deutschen Rechts	396
C. Tabellarische Zusammenfassung	396
8. Teil: Fazit und Ausblicke	398
Literaturverzeichnis	400
Stichwortverzeichnis	407

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Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016)

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