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Hensel, F. (2023). Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58963-0
Hensel, Florian. Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016). Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58963-0
Hensel, F (2023): Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016), Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58963-0

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Die Vergabe von Wasserkonzessionen im Lichte der EU-Richtlinientrilogie 2014 und des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes 2016 (VergRModG 2016)

Hensel, Florian

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 8

(2023)

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About The Author

Florian Hensel studierte Rechtswissenschaften an der Universität Bielefeld und der FernUniversität in Hagen (LL.M.). Seit 2017 spezialisierte er sich im Vergabe- und Beihilferecht im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeiten bei einem ÖPNV-Aufgabenträger sowie in internationalen Wirtschaftskanzleien. 2023 promovierte er zum Dr. jur. an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer.

Abstract

Mit der Richtlinie 2014/23/EU (RL) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe wurde das Vergaberecht modernisiert. Die deutsche Umsetzung erfolgte im Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17. Februar 2016. Entgegen des ersten Richtlinienentwurfs der EU-Kommission wurden Wasserkonzessionen gemäß Art. 12 Abs. 1 von der Anwendung ausgenommen. Unter Einbeziehung des Primärrechts, der vergabefreien Konstellationen, des Rechtsschutzes sowie der Verfahrens- und Vertragsgestaltung wird hergeleitet, dass sich die Rechtssicherheit und das Rechtsschutzniveau durch die teilweise Anwendung der RL auf die Vergabe von Wasserkonzessionen erhöht und sich als Folge der Rechtsrahmen flexibilisiert. Die Arbeit schließt eine Lücke zur Beurteilung der Rechtssicherheit unter juristischer Entkräftung der im Gesetzgebungsverfahren aufgeworfenen Stellungnahmen für Wasserkonzessionsvergaben.»The Awarding of Water Concessions in the Light of the EU Directive Trilogy 2014 and the Public Procurement Law Modernization Act 2016 (VergRModG 2016)«: For Directive 2014/23/EU (RL) and its national implementation, it is concluded that the partial application of the Directive to the award of water concessions increases legal certainty and the level of legal protection, and that the legal framework becomes more flexible as a result. The work closes a gap in legal certainty when awarding water concessions by legally invalidating the statements raised in the legislative process.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 29
1. Teil: Einleitung 33
2. Teil: Die Wasserversorgung in Deutschland und Europa 43
A. Die Wasserversorgung in Deutschland 43
I. Verantwortlichkeit der Gemeinden 43
1. Verfassungsrechtliche Einordnung und Inhalt der Wasserversorgung 43
a) Verfassungsrechtliche Einordnung 43
b) Aufgaben der Gemeinden 44
c) Konkretisierungen in den Landeswassergesetzen 44
d) Inhalt der Wasserversorgung 45
2. Wasserversorgung als Pflichtaufgabe der Gemeinden 46
3. Wasserversorgung als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe 46
a) Literaturauffassungen 46
b) Eigene Einordnung 47
II. Organisationsformen der Wasserversorgung 47
III. Allgemeine vertragliche Ausgestaltung der Wasserkonzession 49
IV. Die ortsnahe Wasserversorgung, § 50 Abs. 2 WHG 50
1. Grundsatz nach § 50 Abs. 2 S. 1 HS. 1 WHG 50
2. Ausnahme nach § 50 Abs. 2 S. 1 HS. 2 WHG 52
3. Ausnahme nach § 50 Abs. 2 S. 2 WHG 52
V. Der Anschluss- und Benutzungszwang 53
VI. Kostendeckungsprinzip und Preiskontrolle 54
B. Die Wasserversorgung in anderen europäischen Mitgliedsstaaten 55
I. England und Wales 56
II. Frankreich 56
1. Privatisierungsmodelle im Vergleich zu England/Wales 56
2. Der Fall von Grenoble, 1989–2000 57
III. Italien 57
IV. Österreich 58
V. Niederlande 58
1. Verantwortlichkeit und Privatisierung 58
2. Eigene Einschätzung 58
VI. Irland 59
VII. Conclusio 59
3. Teil: Terminologische und gesetzliche Grundlagen im Vergaberecht vor und nach der EU-Richtlinientrilogie 2014 61
A. Wesentliche Eckpunkte und Begriffe im Vergabeverfahren 61
I. Bekanntmachung 61
II. Vergabeunterlagen 62
1. Leistungsbeschreibung, §§ 152 Abs. 1, 121 Abs. 1 S. 1 GWB 62
2. Vertragsbedingungen, § 16 KonzVgV 62
III. Verfahrensfristen 63
1. Angebotsfrist 63
2. Bindefrist 63
3. Rügefrist 63
4. Informations- und Wartepflicht 64
IV. Prüfung der Angebote 64
1. Formale Prüfung 64
2. Eignungsprüfung 65
a) Zweck der Eignungsprüfung 65
b) Eignungskriterien 65
aa) Befähigung zu der Berufsausübung 65
bb) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit 65
cc) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit 66
3. Preisprüfung 66
4. Zuschlagsprüfung 66
B. Untersuchungsrelevante Terminologie im europäischen Sekundärrecht vor dem EU-‍Richtlinienpaket 2014 66
I. RL 2004/18/EG (Vergabe öffentlicher Aufträge) 67
1. Anwendungsbereich, Art. 7 RL 2004/18/EG 67
2. Definitionen 67
a) Öffentlicher Auftrag, Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG 67
b) Dienstleistungskonzession, Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG 67
c) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 1 Abs. 9 RL 2004/18/EG 68
3. Umzusetzende Vorgaben für die Vergabe öffentlicher Aufträge 68
4. Ausnahme bzgl. Dienstleistungskonzessionen 68
5. Nationale Umsetzung der Richtlinie 69
II. RL 2004/17/EG (Sektorenvergabe) 69
1. Anwendungsbereich und Begriff des „Auftraggebers“, Art. 2 Abs. 2 RL 2004/17/EG 69
2. Weitere Definitionen 69
a) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 2 Abs. 1 RL 2004/17/EG 69
b) Öffentlicher Dienstleistungsauftrag, Art. 1 Abs. 2 lit. d) RL 2004/17/EG/Dienstleistungskonzession, Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG 69
c) Tätigkeit im Sinne der Art. 3–7 RL 2004/17/EG 70
3. Umzusetzende Vorgaben für die Vergabe durch Auftraggeber 70
4. Ausnahmen bzgl. Dienstleistungskonzessionen 70
5. Nationale Umsetzung der Richtlinie 70
III. RL 2007/66/EG (Rechtsmittelrichtlinie) 70
1. Anwendungsbereich der RL 2007/66/EG 70
2. Ziel der RL 2007/66/EG 71
3. Kernelemente der Richtlinie hinsichtlich des Rechtsschutzes 71
4. Bedeutung der RL 2007/66/EG für die vorliegende Arbeit 72
5. Nationale Umsetzung der Richtlinie 72
C. Untersuchungsrelevante Terminologie im europäischen Sekundärrecht mit dem EU-‍Richtlinienpaket 2014 73
I. Die Konzessionsrichtlinie, RL 2014/23/EU 73
1. Persönlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 2 RL 2014/23/EU 74
a) Öffentlicher Auftraggeber, Art. 6 RL 2014/23/EU 74
b) Auftraggeber, Art. 7 RL 2014/23/EU 74
2. Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 1, 2 RL 2014/23/EU 74
3. Der neue Begriff der Dienstleistungskonzession, Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU 75
a) Die neue Legaldefinition 75
b) Das Betriebsrisiko als Bestandteil der Dienstleistungskonzession 75
aa) Angebots- und Nachfragerisiko 75
bb) Normale Betriebsbedingungen 75
c) Die Betrauung 76
aa) Beschaffungsbezug 76
bb) Wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers 77
4. Grundsatz der Verwaltungsautonomie, Art. 2 RL 2014/23/EU 77
5. Kodifizierung der Ausnahmen bei Konzessionen zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften aus der RL 2014/23/EU 77
a) In-House-Vergabe, Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU 78
b) Interkommunale Zusammenarbeit, Art. 17 Abs. 4 RL 2014/23/EU 78
6. Bereichsausnahme für die Vergabe von Wasserkonzessionen, Art. 12 RL 2014/23/EU 79
a) Wasserkonzession nach Art. 12 RL 2014/23/EU als besondere Form der Dienstleistungskonzession nach Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU 79
b) Bereitstellung oder Betrieb fester Netze 80
c) Zur Versorgung der Allgemeinheit 80
d) Gewinnung, Transport, Verteilung, Einspeisung von Trinkwasser 81
e) Andere Tätigkeiten, die mit der Trinkwasserversorgung in Zusammenhang stehen, Art. 12 Abs. 2 RL 2014/23/EU 81
aa) Der Begriff des „Zusammenhangs“ 82
bb) Die 20%-Regelung 82
II. Die allgemeine Vergaberichtlinie, RL 2014/24/EU 83
1. Ablösung der RL 2004/18/EG 84
2. Persönlicher Anwendungsbereich der Richtlinie, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Nr. 1 RL 2014/24/EU 84
3. Sachlicher Anwendungsbereich der Richtlinie, Art. 1 RL 2014/24/EU und hierzu erforderliche Definitionen 84
a) Regelungsbereich der Richtlinie 84
b) Öffentliche Auftragsvergabe 85
c) Öffentlicher Auftrag 85
4. Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) 85
5. Kodifizierung der Direktvergaben 85
6. Verfahrensarten 86
a) Offenes Verfahren 86
b) Nicht offenes Verfahren 86
c) Verhandlungsverfahren 87
d) Wettbewerblicher Dialog 87
e) Innovationspartnerschaft 87
III. Die Sektorenrichtlinie, RL 2014/25/EU 88
1. Anwendungsbereich 88
2. Vergleich zur allgemeinen Vergaberichtlinie 88
3. Kodifizierung der Direktvergaben 89
D. Das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (VergRModG 2016) als deutsche Umsetzung des Richtlinienpakets 2014 89
4. Teil: Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen 91
A. Die Klärung des Rechtsrahmens als Prüfungsmaßstab für die Rechtssicherheit 92
B. Rechtliche Einordnung von Wasserkonzessionen 93
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage 93
1. Definition von Wasserkonzessionen 93
2. These zur rechtlichen Einordnung der Wasserkonzession als Dienstleistungskonzession 94
a) EuGH Urteil „WAZV Gotha/Eurawasser“ als Thesengrundlage 94
aa) Gegenstand und Inhalt des Urteils 94
bb) Einordnung der Wasserkonzession als Dienstleistungskonzession nach Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG 96
b) Thesenverifikation anhand näherer Abgrenzung der Dienstleistungskonzession zum öffentlichen Auftrag 98
aa) Gegenleistung und Entgeltlichkeit als Abgrenzungskriterien 99
(1) Restriktiver thesenstützender Entgeltlichkeitsbegriff 100
(2) Erweiterter thesenkritischer Entgeltlichkeitsbegriff 100
(3) Einschätzung des EuGH und anderer Organe der EU 101
(4) Eigene Bewertung zur Gegenleistung und Entgeltlichkeit: Verifikation der These 101
bb) Umfang und Weite des Betriebsrisikos als Abgrenzungskriterien 102
(1) Weites thesenstützendes Verständnis des EuGH hinsichtlich des Betriebsrisikos 102
(2) Restriktives thesenkritisches Verständnis des EuGH hinsichtlich des Betriebsrisikos 107
(3) Verständnis der EU-Kommission hinsichtlich des Betriebsrisikos 108
(4) Meinungstand zur Bewertung des Betriebsrisikos in der Literatur 108
(5) Thesenstützende Reaktionen nationaler Gerichte auf die EuGH-Rechtsprechung zum Betriebsrisiko und Einordnung deren Einschätzung 111
(6) Eigene Bewertung der Rechtsprechungen bzgl. des Vorliegens eines Betriebsrisikos: Verifikation der These 113
c) Ergebnis: Verifikation der These 114
3. Ergebnis zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen vor dem VergRModG 2016 114
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen 115
1. Änderung der Definition der Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 115
a) Erstmalige Legaldefinition der Wasserkonzession 115
b) Neue Definition der Dienstleistungskonzession 115
aa) Wortlaut der Definition 115
bb) Relevanz der Entgeltlichkeit zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzession und öffentlichem Auftrag 116
(1) Verständnis von Entgelt und Gegenleistung in der Richtlinie RL 2014/23/EU und Literatur 116
(2) Eigene Einschätzung zum Verständnis von Entgelt und Gegenleistung 117
(3) Auswirkungen der unterschiedlichen Auslegungen des Entgeltbegriffs auf die Einordnung einer Dienstleistungskonzession nach Art. 5 Nr. 1 lit. b) RL 2014/23/EU 118
cc) Das Betriebsrisiko als Abgrenzungskriterium der Dienstleistungskonzession zu dem öffentlichen Auftrag 119
2. Auswirkungen des Einbezugs von Dienstleistungskonzessionen in die RL 2014/23/EU und Herausnahme von Wasserkonzessionen 120
a) Fortgeltende Einordnung der Wasserkonzessionen als Dienstleistungskonzessionen 121
b) Änderung des Vergleichsmaßstabs für Wasserkonzessionen 121
c) Relevanz der Abgrenzungsproblematik zwischen öffentlichen Aufträgen und Dienstleistungskonzessionen 122
3. Ergebnis zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen nach dem VergRModG 2016 122
III. Zusammenfassung zur rechtlichen Einordnung von Wasserkonzessionen 122
C. Primärrechtliche Grundsätze als Auffangregeln i.R.d. Vergabe von Wasserkonzessionen 123
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage 123
1. Vorfrage: Anwendbarkeit des Sekundärrechts für die Vergabe von Wasserkonzessionen 123
a) Ausschluss aus Vergabe- und Rechtsmittelrichtlinie 124
aa) Ausschluss nach Art. 17 RL 2004/18/EG und Art. 18 RL 2004/17/EG 124
bb) Auswirkung der Einordnung als Dienstleistungskonzession oder öffentlichem Auftrag auf die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien 124
cc) Begründungen des Ausschlusses im Gesetzgebungsverfahren 125
dd) Begründungen des Ausschlusses aus der Literatur 125
b) Entsprechende Anwendung der Vorgaben für öffentliche Aufträge und Baukonzessionen 126
c) Ergebnis zur Vorfrage 127
2. Anwendbarkeit der primärrechtlichen Grundsätze 127
a) Grenzüberschreitendes Interesse/Binnenmarktrelevanz als Grundvoraussetzung 127
b) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und seine Konkretisierungen 129
aa) Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 129
(1) Entwicklung durch den EuGH 129
(2) Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes im Vergaberecht 132
(3) Vergaberechtliche Kasuistik zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz 133
bb) Konkretisierungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz 133
c) Der Transparenzgrundsatz 134
aa) Der Transparenzgrundsatz als Ausdruck der Offenheit im Unionsrecht 134
bb) Der Transparenzgrundsatz im Vergaberecht 135
(1) Entwicklung durch den EuGH sowie Anwendung für Dienstleistungskonzessionen 135
(2) Anwendungsbeispiel: Die Bekanntmachung 138
(3) Anwendungsbeispiel: Die Dokumentation des Vergabeverfahrens 139
d) Verhältnis von Transparenz zu Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung 140
e) EuGH-Rechtsprechung zu beiden Grundsätzen 141
aa) Ausgestaltung und Umgang mit Zuschlagskriterien 141
bb) Folgen fehlender Transparenz 142
cc) Überprüfung von Bieterangaben 142
3. Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze durch die Rechtsprechung in Deutschland und Österreich 142
a) Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 143
aa) Deutschland 143
bb) Österreich 143
b) Anwendung des Transparenzgrundsatzes 144
aa) Deutschland 144
bb) Österreich 145
4. Rechtfertigung von Nichtanwendung der primärrechtlichen Grundsätze 146
a) Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV 146
b) Eigene Subsumtion zur Anwendung des Art. 106 Abs. 2 AEUV am Beispiel des Örtlichkeitsprinzips nach § 50 Abs. 2 WHG 148
c) Weitere Rechtfertigungen 150
d) Eigene Einordnung der Rechtfertigungen 150
5. Ergebnis zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze vor dem VergRModG 2016 150
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen 151
1. Kontra Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen 151
2. Pro Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen 152
3. Anwendung der primärrechtlichen Anforderungen für die Vergabe von Wasserkonzessionen durch die Rechtsprechung 153
4. Eigene Stellungnahme zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze auf die Vergabe von Wasserkonzessionen 154
5. Ergebnis zur Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze nach dem VergRModG 2016 154
III. Zusammenfassung zu: Primärrechtliche Grundsätze als Auffangregeln i.R.d. Vergabe von Wasserkonzessionen 154
D. Regelungen vergabefreier Konstellationen für Wasserkonzessionen 155
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage 155
1. Die In-House-Vergabe als vergabefreie Konstellation 155
a) Kontrollkriterium 156
b) Wesentlichkeitskriterium 157
2. Die innerstaatliche Zusammenarbeit als vergabefreie Konstellation 159
3. Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu den vergabefreien Konstellationen 159
a) In-House 159
b) Interkommunale Kooperation 162
4. Problematiken bzgl. der Voraussetzungen an die In-House-Vergabe 163
a) Erfüllung des Kontrollkriteriums bei privater Beteiligung an Stadtwerken und Verbänden 163
b) Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums bei Mehrspartenstadtwerken 163
5. Ergebnis zu vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen vor dem VergRModG 2016 164
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen 165
1. Kodifizierung der vergabefreien Konstellationen für Dienstleistungskonzessionen 165
2. Geltung der kodifizierten vergabefreien Konstellation der In-House-Vergabe für Dienstleistungskonzessionen nach Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU 165
a) Anforderungen an das Wesentlichkeitskriterium 166
b) Möglichkeit privater Beteiligungen an der kontrollierten juristischen Person 166
3. Geltung der vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen 167
a) Ausschluss nach Art. 12 Abs. 1 RL 2014/23/EU 167
b) Anwendung der EuGH-Rechtsprechung zu den Vergabefreiheiten 167
c) Entsprechende Anwendung von § 108 GWB für Wasserkonzessionen de lege lata 169
4. Ergebnis zu vergabefreien Konstellationen für Wasserkonzessionen nach dem VergRModG 2016 169
III. Einbezug von Wasserkonzessionen in die RL 2014/23/EU de lege ferenda 169
1. Unterschiede zwischen der EuGH-Rechtsprechung und dem Sekundärrecht zur In-House-Vergabe von Wasserkonzessionen 169
a) Einhaltung des Wesentlichkeitskriteriums 170
b) Private Beteiligung an einem In-House-Unternehmen 170
2. Relevanz der Unterschiede zwischen der EuGH-Rechtsprechung und dem Sekundärrecht 171
a) Eigene Bewertung des Unterschiedes bei der Wesentlichkeitsschwelle 172
b) Eigene Bewertung des Unterschieds bei der Beteiligungsmöglichkeit Privater im Rahmen des Kontrollkriteriums 172
c) Relevanz für Wasserkonzessionen 174
3. Eigene Würdigung zur Anwendung der RL 2014/23/EU für die Vergabe von Wasserkonzessionen de lege ferenda 174
a) Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums 174
b) Möglichkeit privater Beteiligung an der kontrollierten juristischen Person 174
c) Übrige Regelung durch Art. 17 Abs. 1 RL 2014/23/EU 175
d) Anzuwendende europäische und nationale Vorschriften 175
IV. Zusammenfassung zu den Regelungen vergabefreier Konstellationen für Wasserkonzessionen 175
E. Voruntersuchung zur Übertragbarkeit der Rechtslage für qualifizierte Wegenutzungsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG auf Wasserkonzessionsverträge 176
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage 176
1. Definition und Inhalt der qualifizierten Wegenutzungsverträge in der Energieversorgung nach dem EnWG 176
2. Qualifizierte Wegenutzungsverträge in der Energieversorgung nach § 46 Abs. 2 EnWG als Dienstleistungskonzessionen 177
3. Vergleichbarkeit hinsichtlich der Ausgestaltung des Wegerechts sowie seiner Ausschließlichkeit 178
4. Ergebnis zur Vergleichbarkeit vor dem VergRModG 2016 178
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen 179
1. Definition und Inhalt Qualifizierter Wegenutzungsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG 179
2. Marktbeherrschende Stellung in der Energie- und Wasserversorgung und Kostenaspekte 180
3. Vorliegen einer Dienstleistungskonzession und Ausnahme aus der Konzessionsrichtlinie nach Art. 10 Abs. 8 lit. a) i.V.m. Erwägungsgrund Nr. 16 181
a) Auswertung der Literatur 181
b) Eigene Auffassung 185
c) Zwischenergebnis zur Vergleichbarkeit hinsichtlich dem Vorliegen einer Dienstleistungskonzession und der Ausnahme aus der RL 2014/23/EU 186
4. Vergleichbarkeit aufgrund von Rechtsprechung zur Übertragung der „Berkenthin“-Entscheidung des BGH 187
5. Weitere Vergleichskriterien 187
6. Ergebnis zur Vergleichbarkeit nach dem VergRModG 2016 188
III. Zusammenfassung zur Voruntersuchung 189
F. Rechtsschutz bei der Vergabe von Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 189
I. Rechtslage vor dem VergRModG 2016 als Beurteilungsgrundlage 189
1. Das Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge 189
a) Geltung für öffentliche Aufträge und Zweck 189
b) Die Informations- und Wartepflicht nach § 101a GWB a.F. und de facto-Vergaben im Nachprüfungsverfahren 191
c) Rügeobliegenheit und Rügepräklusion 194
aa) Definition und Zweck von Rügeobliegenheit und Rügepräklusion 194
bb) Europarechtliche Grundlagen der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion 195
cc) Die verschiedenen Fälle und Voraussetzungen von Rügeobliegenheiten nach § 107 Abs. 3 GWB a.F. 196
d) Weitere Verfahrensfrist nach § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB a.F. 198
2. Der gerichtliche Eilrechtsschutz für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 199
3. Rechtsschutz bei Verletzung der Grundsätze des Primärrechts 200
a) Rechtsschutz durch die Mitgliedsstaaten 200
b) Rechtsschutz hinsichtlich der Grundsätze des Primärrechts aus zivilrechtlicher Sicht 201
c) Die Grundsätze des Primärrechts als subjektive Rechte aus verwaltungsgerichtlicher Sicht 202
d) Zusammenfasssung 203
4. Der gerichtliche Eilrechtsschutz im Abgleich zum Nachprüfungsverfahren 204
a) Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung 204
b) Verweis auf Sekundärrechtsschutz 204
c) Einflussmöglichkeiten auf das Vergabeverfahren 205
d) Gerichtsverfahrensbezogene Problematiken 206
aa) Abgrenzung zivilrechtliches und verwaltungsgerichtliches Verfahren 206
bb) Zivilgerichtliches Verfahren 207
cc) Prüfungsmaßstab im verwaltungsrechtlichen Verfahren 210
5. Eigene Einschätzung zur Auswirkung der Einordnung als Dienstleistungskonzession oder öffentlichen Auftrag auf den Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren 210
6. Übertragung von Rügeobliegenheit/Rügepräklusion auf Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 212
a) Geltung der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion für Dienstleistungskonzessionen 212
aa) Rechtsprechung pro: Vergabekammern und Vergabesenate 212
bb) Rechtsprechung kontra: BGH v. 17.12.2013, KZR 66/12, „Berkenthin“ 214
b) Eigene Einschätzung 215
7. Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 217
a) Bestehen einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen, insbesondere Anwendung des § 101a GWB a.F. 218
aa) Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie auf Dienstleistungskonzessionen in den Mitgliedsstaaten 218
bb) Entsprechende Anwendung des § 13 VgV a.F. für Dienstleistungskonzessionen 219
cc) Unmittelbare Anwendung des § 101a GWB a.F. 219
dd) Rechtsprechung pro Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen 220
ee) Rechtsprechung kontra einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen 223
ff) Literaturmeinungen 225
gg) Regelungen zur Informations- und Wartepflicht in anderen Mitgliedsstaaten 226
b) Eigene Einschätzung zum Bestehen einer Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 226
aa) Informations- und Wartepflicht als Ausdruck von Transparenz 227
bb) Rechtsprechung und Literatur 227
cc) Parallele zwischen Dienstleistungskonzessionen und unterschwelligen Aufträgen anhand der Entscheidung des BVerfG aus 2006 228
dd) „Berkenthin“-Entscheidung 229
ee) Sinn und Zweck der Informations- und Wartepflicht 229
ff) Informations- und Wartepflicht als Ausdruck des Gleichbehandlungsgrundsatzes 230
gg) Effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG, z.B. in beamtenrechtlichen Auswahlverfahren 231
c) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht 231
aa) Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie RL 2007/66/EG und Umsetzung im GWB 231
bb) Rechtsfolgen bei bestehender Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 232
cc) Rechtsfolgen bei fehlender Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungskonzessionen 233
dd) Eigene Stellungnahme 233
8. Ergebnis zum Rechtsschutz vor dem VergRModG 2016 233
II. Rechtslage nach dem VergRModG 2016 im Vergleich zur vorherigen 234
1. Änderungen im System des Nachprüfungsverfahrens 234
2. Geltung der Rügeobliegenheit und Rügepräklusion für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 236
3. Geltung der Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 237
4. Rechtsfolgen bei Verletzung der Informations- und Wartepflicht für Dienstleistungs- und Wasserkonzessionen 239
5. Ergebnis zum Rechtsschutz nach dem VergRModG 2016 240
III. Eigene Würdigung zur Einbeziehung der Dienstleistungskonzession in die RL 2014/23/EU und die RL 2007/66/EG de lege lata 240
IV. Eigene Würdigung zur Anwendung der RL 2014/23/EU, der RL 2007/66/EG und des GWB für die Vergabe von Wasserkonzessionen de lege ferenda 241
1. Anwendung des Nachprüfungsverfahrens für Wasserkonzessionen 241
a) Eigene Würdigung 241
b) Anzuwendende europäische und nationale Vorschriften 242
2. Anwendung der Rügevorschriften des GWB 242
a) Eigene Würdigung 242
5. Teil: Die abgeleiteten Fragestellungen zum Gesetzgebungsverfahren für die Konzessionsrichtlinie RL 2014/23/EU und dem VergRModG 2016 hinsichtlich der Ausnahme im Bereich der Wasserversorgung 345
A. Entkräftung der Begründungen aus den Gesetzgebungsverfahren 345
I. Argumentation „Rechtssicherheit für die Vergabe“ 345
1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzession 345
a) Ausschuss für Beschäftigung und soziale Angelegenheiten (EMPL) 345
b) Ausschuss für Verkehr und Fremdenverkehr (TRAN) 347
c) Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA) 347
d) Die Kommunen und kommunale Vertreter 348
2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen 349
a) Die EU-Kommission 349
b) Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA) 351
c) Der Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz (IMCO) 351
d) Der Ausschuss für Industrie, Forschung und Energie (ITRE) 353
e) Der Rechtsausschuss (JURI) 353
f) Ausschuss der Regionen (AdR) 354
g) Der Ausschuss für regionale Entwicklung (REGI) 355
3. Kommentierungen des Referentenentwurfs zum VergRModG 2016 355
a) Allianz der öffentlichen Wasserwirtschaft e.V. (AöW) 355
b) Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände 356
c) Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) 358
d) Verband kommunaler Unternehmer e.V. (VKU) 358
e) Stellungnahme des Bundesrates, Art. 76 Abs. 2 GG 359
f) Eigene Stellungnahme zur Besprechung des Referentenentwurfs 359
4. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil 361
II. Argumentation „Organisationsfreiheit der Auftraggeber“ 363
1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzessionen 363
2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen 363
a) Die EU-Kommission 363
b) Der ITRE 363
c) Der REGI 364
3. Kommentierung des Referentenentwurfs zum VergRModG 2016 364
a) Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) 364
b) Verband kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) 364
4. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil 365
III. Argumentation „Bedeutung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI)“ 366
1. Kontra Konzessionsrichtlinie 366
a) Der EWSA 366
b) Der EMPL 366
c) Der TRAN 367
2. Pro Konzessionsrichtlinie 367
a) Der AdR 367
b) Der REGI 368
3. Eigene Stellungnahme und Entkräftung aufgrund der Untersuchungen im 4. Teil 368
IV. Argumentation „Privatisierung von Dienstleistungen“ 369
1. Kontra Konzessionsrichtlinie, kontra Einbezug der Wasserkonzession 369
a) Der EMPL 369
b) Die Kommunen und kommunalen Vertreter 369
c) Die Bürgerinitiative „right2water“ 370
d) Hauptversammlung des Deutschen Städtetags, 8. April 2013 371
2. Pro Konzessionsrichtlinie mit Ausnahmen und Regelungsvorschläge 371
3. Eigene Stellungnahme und Entkräftung der Kontra-Argumente aufgrund der Untersuchung im 4. Teil 371
V. Weitere Argumentationen 374
1. Kontra Einbezug der Wasserkonzession 374
a) Der Ausschuss für Wirtschaft und Technologie 374
b) Die Kommunen und kommunalen Vertreter 374
c) Erklärung Michel Barnier am 21.06.2013 375
d) Die Antworten der EU-Kommission auf die Forderungen von „r‍i‍g‍h‍t‍2‍w‍a‍t‍e‍r“ 376
2. Pro Konzessionsrichtlinie, pro Einbezug der Wasserkonzessionen 376
3. Eigene Stellungnahme 377
B. Zusammenfassung 378
6. Teil: Ergebnisse 380
A. Ergebnisse zur Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen de lege lata 380
I. Ergebnisse zur rechtlichen Einordnung von Dienstleistungs- und Wasserkon‍zessionen durch Schaffung der RL 2014/23/EU und der Ausnahme für Was‍serkonzessionen 380
II. Ergebnisse zur Anwendung der Grundsätze des Primärrechts 381
III. Ergebnisse zur Vergabefreiheit i.R.d. In-House-Vergabe 382
IV. Ergebnisse zum Rechtsschutz 382
V. Ergebnisse zu Eignungs- und Zuschlagskriterien 384
VI. Ergebnisse zur Vertragsgestaltung 385
B. Ergebnisse zur Rechtssicherheit bei der Vergabe von Wasserkonzessionen bei Anwendung der RL 2014/23/EU und der RL 2007/66/EG de lege ferenda 387
I. Leichtere Erfüllung der Anforderungen an die In-House-Vergabe 387
II. Effektiverer Rechtsschutz durch das Nachprüfungsverfahren 388
III. Verbesserte Trennung der Eignungs- und Zuschlagskriterien 389
IV. Klarer gesetzlicher Maßstab von Vertragslaufzeiten 389
V. Planungssicherheit bei wesentlichen nachträglichen Vertragsänderungen und klarere Rechtsfolgen von de facto-Vergaben 389
C. Entkräftung der Begründungen zur Ausnahme der Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU 390
I. Unbegründete Privatisierungsangst und keine Aufhebung der Organisationsfreiheit der Auftraggeber bei Einbezug von Wasserkonzessionen in die RL 2014/23/EU 390
II. Keine unzureichende Berücksichtigung der besonderen Bedeutung der DAWI bei Anwendung der RL 2014/23/EU und RL 2007/66/EG für Wasserkonzessionen 391
III. Keine ausreichenden Regelungen bzgl. der Rechtssicherheit für Wasserkonzessionen bei Ausnahme aus der RL 2014/23/EU und RL 2007/66/EG 391
IV. Unschädlichkeit der für die Vergabe von Wasserkonzessionen vorteilhaften Regelungen der RL 2014/23/EU hinsichtlich der Förderung von Privatisierung 392
V. Keine generelle Ausschreibungsfreiheit durch Ausnahme von Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU 392
VI. Keine Beschränkung öffentlicher Zusammenarbeitsformen bei Anwendung der RL 2014/23/EU für Wasserkonzessionen 392
VII. Keine Eignung der Ausnahme von Wasserkonzessionen aus der RL 2014/23/EU zur Vermeidung von Privatisierung 393
7. Teil: Ergebnisabgeleitete gebotene legislative Handlungsoptionen 395
A. Änderungen auf der Ebene des EU-Rechts 395
B. Änderungen auf der Ebene des deutschen Rechts 396
C. Tabellarische Zusammenfassung 396
8. Teil: Fazit und Ausblicke 398
Literaturverzeichnis 400
Stichwortverzeichnis 407