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Heinemann, A. (2023). Arbeit auf Abruf i.S.d. § 12 TzBfG. Erfüllung staatlicher Schutzpflichten unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2019. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58976-0
Heinemann, Anna. Arbeit auf Abruf i.S.d. § 12 TzBfG: Erfüllung staatlicher Schutzpflichten unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2019. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58976-0
Heinemann, A (2023): Arbeit auf Abruf i.S.d. § 12 TzBfG: Erfüllung staatlicher Schutzpflichten unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2019, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58976-0

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Arbeit auf Abruf i.S.d. § 12 TzBfG

Erfüllung staatlicher Schutzpflichten unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2019

Heinemann, Anna

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht, Vol. 15

(2023)

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About The Author

Anna Heinemann studierte von 2007 bis 2012 Rechtswissenschaften mit einem Schwerpunkt im Arbeits- und Versicherungsrecht an der Freien Universität Berlin. Im Anschluss absolvierte sie von 2013 bis 2015 ihr Rechtsreferendariat in Berlin. Nach einer Tätigkeit als Anwältin in verschiedenen Kanzleien arbeitet sie seit Mai 2020 als Referentin im Bundesministerium für Arbeit und Soziales in Berlin.

Abstract

Bei der Arbeit auf Abruf i.S.d. § 12 TzBfG handelt es sich um eine überwiegend im Interesse des Arbeitgebers liegende Arbeitsform, bei der die Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen ist.

Die vorliegende Dissertation befasst sich zunächst allgemein mit dem Bedürfnis eines Arbeitnehmerschutzes und den daraus resultierenden staatlichen Schutzpflichten. Im Anschluss werden die wesentlichen Merkmale der Abrufarbeit, das besondere Schutzbedürfnis des Abrufarbeitnehmers und die Entstehungsgeschichte dieser bedarfsabhängigen, flexiblen Arbeitsform eingehend analysiert. Auf dieser Grundlage wird sodann untersucht, inwiefern der Gesetzgeber durch die zum 1. Januar 2019 in Kraft getretene Gesetzesreform i.R.d. § 12 TzBfG seiner staatlichen Schutzpflicht dahingehend nachgekommen ist, die strukturelle Unterlegenheit des Abrufarbeitnehmers durch kompensatorische Regelungen auszugleichen und dadurch den Arbeitnehmerschutz nachhaltig zu stärken.

»Work on call pursuant to Sec. 12 of the German Part-Time and Fixed-Term Employment Act (TzBfG). Fulfilment of the government’s protective duties with particular consideration to the legislative amendment that came into force on January 1, 2019«: Work on call pursuant to Sec. 12 TzBfG is a form of work in the predominantly interest of the employer in which the work is to be performed according to the workload. It is examined to what extent the legislator has fulfilled its governmant’s protective duty regarding the development of compensatorty regulations in favour of the on-call workers and the strengthening the protection of workers through the legislative reform that came into force on January 1, 2019.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Widmungr 5
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
1. Kapitel: Einleitung 25
2. Kapitel: Grundlagen und Grundannahmen 29
§ 1 Bedürfnis eines Arbeitnehmerschutzes 29
I. Grundsatz der Privatautonomie 30
1. Definition und Konkretisierung der Privatautonomie 30
2. Verfassungsrechtliche Einordnung der Privatautonomie 31
3. Grenzen der Privatautonomie 32
II. Besonderheit im Arbeitsrecht 33
1. Interessenlage im Arbeitsverhältnis 34
2. Grundrechtlicher Interessenschutz 36
3. Gestörte Vertragsparität 38
a) Gestörte Vertragsparität im Arbeitsverhältnis 38
b) Kritik 41
c) Stellungnahme 42
§ 2 Staatliche Schutzpflichten im Arbeitsrecht 43
I. Sinn und Zweck staatlicher Schutzpflichten 44
II. Herleitung aus den Grundrechten 45
1. Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht 45
2. Drittwirkung von Grundrechten 47
a) Unmittelbare Drittwirkung von Grundrechten 47
b) Mittelbare Drittwirkung von Grundrechten 49
aa) Lüth-Entscheidung vom 15. Januar 1958 50
bb) Weiterentwicklung hin zu staatlichen Schutzpflichten 51
(1) Fristenlösungs-Entscheidung vom 25. Februar 1975 52
(2) Handelsvertreter-Entscheidung vom 7. Februar 1990 53
(3) Bürgschafts-Entscheidung vom 19. Oktober 1993 55
c) Zusammenfassung 57
III. Ausgestaltung der staatlichen Schutzpflichten 58
1. Grundsätze der Rechtsprechung 58
2. Verfassungsrechtlicher Gestaltungsrahmen 59
a) Übermaßverbot 60
b) Untermaßverbot 61
3. Schutzpflicht bei der Ausgestaltung der Privatautonomie 63
a) Gestaltungsrahmen des Gesetzgebers 63
b) Gestaltungsrahmen der Rechtsprechung 64
3. Kapitel: Arbeit auf Abruf 67
§ 3 Besonderheiten der Arbeit auf Abruf 67
I. Charakteristika des Abrufarbeitsverhältnisses 68
1. Legaldefinition der Arbeit auf Abruf in § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG 68
a) Vereinbarung im Sinne der Norm 68
aa) Wesentlicher Bestandteil des Abrufarbeitsvertrages 68
bb) Formerfordernis 70
cc) Zustandekommen der Abrufabrede 71
dd) Inhaltskontrolle der Abrufabrede 73
(1) Anwendbarkeit des AGB-Rechts im Arbeitsrecht 73
(2) Einführung der Abrufabrede durch AGB 74
(3) Transparenzgebot 75
b) Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall im Sinne der Norm 76
2. Flexibilisierung von Lage und Dauer der Arbeitszeit 77
a) Lage der Arbeitszeit 78
aa) Rechtsgrundlage: Weisungsrecht des Arbeitgebers, § 106 Satz 1 GewO 78
bb) Weisungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit 80
cc) Grenzen des Weisungsrechts 82
(1) Im Allgemeinen: § 106 Satz 1 GewO 82
(a) Äußere Grenzen des Weisungsrechts 82
(aa) Arbeitsvertrag 83
(bb) Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung 84
(cc) Bestimmungen eines anwendbaren Tarifvertrages 85
(dd) Gesetzliche Vorschriften 86
(b) Innere Grenze des Weisungsrechts 88
(aa) Gesetzliche Grundlage der Ausübungskontrolle 88
(bb) Anforderungen an die Ermessensausübung 90
(cc) Rechtsfolge einer unbilligen Weisung 93
(2) Im Besonderen: § 12 Abs. 3 TzBfG 95
b) Dauer der Arbeitszeit 97
aa) Rechtsgrundlage: Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, § 315 Abs. 1 BGB 98
bb) Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts 99
(1) Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit 99
(a) Grundsatz: Vereinbarung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG 99
(b) Gesetzliche Fiktion gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG 100
(c) Bezugszeitraum der wöchentlichen Arbeitszeit 101
(d) Arbeitszeitrahmen gemäß § 12 Abs. 2 TzBfG 102
(2) Dauer der täglichen Arbeitszeit 103
(a) Grundsatz: Vereinbarung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG 103
(b) Festlegung der täglichen Arbeitszeit gemäß § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG 104
II. Abgrenzungsfragen 105
1. Abgrenzung zu anderen Formen flexibler Arbeitszeitgestaltung 105
a) Gleitzeitvereinbarungen und Vertrauensarbeitszeit 105
b) Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft 106
aa) Arbeitsbereitschaft 107
bb) Bereitschaftsdienst 107
cc) Rufbereitschaft 108
dd) Abgrenzung zur Arbeit auf Abruf 109
c) Ableistung von Überstunden 110
aa) Abgrenzung zur Arbeit auf Abruf 110
bb) Abgrenzung partieller Abrufarbeit von der Ableistung von Überstunden 111
2. Abgrenzung zu anderen Vertragsgestaltungen mit flexibler Arbeitszeit 112
a) Befristete Arbeitsverträge (in Kombination mit Rahmenvereinbarung) 112
aa) Gestaltungsmöglichkeiten 112
bb) Zulässigkeit der Rahmenvereinbarungen 114
cc) Abgrenzung zur Arbeit auf Abruf 115
b) Null-Stunden-Verträge 116
aa) Rechtliche Einordnung 117
bb) Wirksamkeit von Null-Stunden-Verträgen 118
cc) Abgrenzung zur Arbeit auf Abruf 119
§ 4 Schutzbedürfnis des Abrufarbeitnehmers 119
I. Schutzbedürfnis im Allgemeinen 120
1. Strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers 120
2. Abweichung vom Normalarbeitsverhältnis 121
a) Das Normalarbeitsverhältnis 121
aa) Hintergrund 121
bb) Allgemeine Definitionsmerkmale 123
b) Das atypische Arbeitsverhältnis 126
aa) Hintergrund 126
bb) Allgemeine Definitionsmerkmale 127
cc) Risiken atypischer Beschäftigungsverhältnisse 128
dd) Arbeit auf Abruf als atypische Beschäftigungsform 129
(1) Teilzeitbeschäftigung 130
(2) Geringfügige Beschäftigung 132
(a) Allgemeines 132
(b) Auswirkungen des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG auf die Vergütungsgrenze 132
(3) Befristete Beschäftigung 133
ee) Arbeit auf Abruf als prekäre Beschäftigungsform? 133
c) Zusammenfassung 135
II. Schutzbedürfnis im Besonderen 135
1. Einkommensunsicherheit 135
a) Dauer der Arbeitszeit 136
aa) Teilzeitarbeitsverhältnis 136
bb) Arbeitszeitrahmen, § 12 Abs. 2 TzBfG 137
(1) Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn 137
(2) Ausnahme: Arbeitgeberseitiges Wirtschaftsrisiko 138
(a) Rechtliche Einordung des § 615 Satz 1 BGB 139
(b) Wirtschafts- und Betriebsrisiko nach § 615 BGB 141
(3) Rückausnahme: Arbeit auf Abruf 143
b) Höhe der Vergütung 144
c) Zusammenfassung 145
2. Planungsunsicherheit 146
a) Berufliche Planungsunsicherheit 147
b) Private Planungsunsicherheit 147
III. Zusammenfassung 148
§ 5 Entstehungsgeschichte des heutigen § 12 TzBfG 148
I. Ausgangslage 150
II. Erstmalige Normierung im Beschäftigungsförderungsgesetz (1985) 151
1. Gesetzgebungsverfahren 152
a) Gesetzentwurf vom 11. Oktober 1984 152
aa) Inhalt des Gesetzentwurfs 152
bb) Kritik an dem Gesetzentwurf bzw. an der Arbeit auf Abruf als solcher 154
(1) Kritik seitens der Politik 154
(a) Antrag der Fraktion der SPD 154
(b) Kritik seitens der SPD 155
(c) Kritik seitens DIE GRÜNEN 155
(2) Kritik seitens der Literatur 156
(a) Kritik seitens Peter Hanau 156
(b) Kritik seitens Peter Schüren 157
(c) Kritik seitens Arnold Knigge 158
(d) Kritik seitens Otfried Wlotzke 158
(3) Kritik seitens der Rechtsprechung 158
(a) Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 1. Dezember 1983 159
(aa) Zum Sachverhalt 159
(bb) Aus den Gründen 159
(b) Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 2. Mai 1984 160
(aa) Zum Sachverhalt 160
(bb) Aus den Gründen 160
(c) Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Dezember 1984 161
(aa) Zum Sachverhalt 162
(bb) Aus den Gründen 163
b) Beschlussempfehlung des Ausschusses für nArbeit und Sozialordnung 164
c) Inkrafttreten des Beschäftigungsförderungsgesetzes zum 1. Mai 1985 166
d) Reaktionen auf Normierung der Arbeit auf Abruf 167
aa) Stellungnahme seitens Peter Schwerdtner 167
bb) Stellungnahme seitens Gerrick von Hoyningen-Huene 168
cc) Stellungnahme seitens Manfred Löwisch 168
dd) Stellungnahme seitens Martin Lorenz 169
2. Einfluss auf Mindestschutzbestimmungen 169
III. Überführung in das Teilzeit- und Befristungsgesetz (2001) 170
1. Gesetzgebungsverfahren 171
a) Gesetzentwurf vom 24. Oktober 2000 171
b) Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes nzum 1. Januar 2001 172
c) Reaktionen auf die Überführung in das Teilzeit- und Befristungsgesetz 173
2. Einfluss auf Mindestschutzbestimmungen 174
IV. Gesetzesänderung (2019) 174
1. Gesetzgebungsverfahren 175
a) Referentenentwurf vom 17. April 2018 175
aa) Inhalt des Referentenentwurfs 175
bb) Stellungnahmen zu dem Referentenentwurf 176
(1) Stellungnahme der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände 176
(2) Stellungnahme des Deutschen Gewerkschaftsbundes 177
b) Gesetzentwurf vom 13. Juni 2018 178
aa) Inhalt des Gesetzentwurfs 179
bb) Kritik an dem Gesetzentwurf 181
c) Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales 181
d) Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2019 182
2. Einfluss auf Mindestschutzbestimmungen 183
V. Gesetzesänderung (2022) 183
1. Vorgaben aus der Arbeitsbedingungenrichtlinie 184
2. Gesetzgebungsverfahren 185
a) Gesetzentwurf vom 6. April 2022 185
b) Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 1. August 2022 186
3. Einfluss auf Mindestschutzbestimmungen 187
VI. Zusammenfassung 187
4. Kapitel: Gesetzesänderung zum 1. Januar 2019 189
§ 6 Vorüberlegungen 189
I. Bestehen einer gesetzgeberischen Schutzpflicht 189
II. Gang der Untersuchung 191
1. Untersuchungsgegenstand 191
2. Untersuchungsziel 192
3. Vorgehensweise 192
§ 7 Fiktive Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit, § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG 193
I. Rechtslage vor der Gesetzesänderung 193
1. Gesetzliche Regelung 194
2. Anwendungsbereich der Norm 194
a) Tatsächliche Vertragsdurchführung 194
b) Rückgriff auf gesetzliche Fiktionsregelung 195
II. Einfluss der Gesetzesänderung auf Planungs- und Einkommenssicherheit 197
1. Gesetzgeberische Intention 197
a) Anreizwirkung 198
b) Erhöhte Planungs- und Einkommenssicherheit 199
2. Folgewirkungen der gesetzlichen Neuregelung 199
a) Anwendungsbereich der Norm 200
aa) Bisheriger Streitstand 200
bb) Folgen der fehlenden Abhilfe durch Gesetzesänderung 200
b) Altverträge 202
c) Geringfügige Beschäftigungsverhältnisse 204
III. Alternativ- bzw. Ergänzungsvorschläge 205
IV. Ergebnisse 206
§ 8 Arbeitszeitrahmen, § 12 Abs. 2 TzBfG 207
I. Rechtslage vor der Gesetzesänderung 208
1. Ursprüngliche Rechtsauffassung 208
2. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2005 209
a) Zum Sachverhalt 210
b) Zulässigkeit von Arbeitszeitrahmen 211
aa) Neuauslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG 211
(1) Grammatikalische Auslegung 212
(2) Systematische Auslegung 213
(3) Teleologische Auslegung 214
bb) Neuausrichtung des Schutzsystems 215
(1) Ablösung der Umgehungsrechtsprechung durch AGB-Kontrolle 215
(2) Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich des Arbeitszeitumfangs 217
cc) Zusammenfassung 218
c) Wirksamkeit von Arbeitszeitrahmen 219
aa) Kontrollfähigkeit einseitiger Leistungsbestimmungsrechte 219
(1) Im Allgemeinen 220
(2) Hinsichtlich der Dauer der Arbeitszeit 221
bb) Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 und 2 BGB 222
(1) Allgemeine Grundsätze der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB 223
(2) Abweichung von wesentlichen Grundgedanken des § 615 BGB 225
(3) Widerstreitende Interessenlage 225
(4) Fehlerhafte Interessenabwägung 226
(a) Funktion und Ausgestaltung der Änderungsvorbehalte 227
(b) Mangelnde Eignung für Interessenausgleich 228
(c) Exkurs: Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 230
cc) Rechtsfolge 231
d) Zusammenfassung 231
II. Einfluss der Gesetzesänderung auf Planungs- und Einkommenssicherheit 233
1. Gesetzgeberische Intention 233
2. Schutzgehalt der Kodifizierung 234
a) Planungs- und Einkommensunsicherheit durch Flexibilität 234
b) Sicherheit durch Vereinheitlichung der Rechtsprechung 236
c) Keine weitere Verbesserung der Planungs- und Einkommenssicherheit 237
III. Alternativ- bzw. Ergänzungsvorschläge 238
1. Abkehr von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 238
2. Modifizierung des § 12 Abs. 2 TzBfG [n. F.] 240
a) Verbesserung der Planungssicherheit 240
aa) Viertägige Ankündigungsfrist hinsichtlich variabler Arbeitszeit 241
bb) Mehr Planungssicherheit durch Verlängerung der Ankündigungsfrist 242
b) Verbesserung der Einkommenssicherheit 243
aa) Finanzielle Entschädigung für zusätzliches Bereithalten 244
bb) Zuschlag hinsichtlich zusätzlich abgerufener Arbeitsstunden 245
3. Bewertung 246
IV. Ergebnisse 247
§ 9 Berechnungsgrundlage für Entgelt(fort)zahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen, § 12 Abs. 4 und 5 TzBfG 248
I. Rechtslage vor der Gesetzesänderung 249
1. Berechtigter Personenkreis 250
2. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 250
a) Entgeltfortzahlung im Allgemeinen 250
aa) Anspruch auf Entgeltfortzahlung, § 3 EFZG 250
bb) Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs, § 4 EFZG 252
(1) Geldfaktor 252
(2) Zeitfaktor 253
(a) Regelmäßige Arbeitszeit im Sinne des § 4 Abs. 1 EFZG 254
(b) Arbeitsverhältnisse mit gleichmäßiger Arbeitszeit 255
(c) Arbeitsverhältnisse mit variabler Arbeitszeit 255
b) Entgeltfortzahlung im Abrufarbeitsverhältnis 256
aa) Anspruch auf Entgeltfortzahlung 257
(1) Klarer Kausalitätsnachweis 257
(2) Unklarer Kausalitätsnachweis 259
(a) Problemdarstellung 259
(b) Lösungsansätze im Schrifttum 260
bb) Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs 261
(1) Anwendbarkeit des Entgeltausfallprinzips 262
(2) Keine Anwendbarkeit des Entgeltausfallprinzips 262
3. Entgeltzahlung an Feiertagen 264
a) Entgeltzahlung im Allgemeinen 264
aa) Anspruch auf Entgeltzahlung 264
bb) Berechnung des Entgeltzahlungsanspruchs 265
b) Entgeltzahlung im Abrufarbeitsverhältnis 265
aa) Abgestufte Darlegungs- und Beweislast 266
bb) Vergangenheitsbezogene Durchschnittsberechnung 267
II. Einfluss der Gesetzesänderung auf Planungs- und Einkommenssicherheit 267
1. Regelungsgehalt der § 12 Abs. 4 und 5 TzBfG 268
a) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, § 12 Abs. 4 TzBfG 268
aa) Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs, § 12 Abs. 4 TzBfG 269
(1) Regelungsgehalt 269
(2) Berechnungsschritte 270
bb) Anspruch auf Entgeltfortzahlung 271
cc) Anwendung hinsichtlich einzelner Abrufkonstellationen 272
(1) Erkrankung während des gesamten Bezugszeitraums 272
(2) Erkrankung bei sicherem Nichtabruf 273
(3) Erkrankung bei erfolgtem Abruf 273
(4) Erkrankung bei noch nicht erfolgtem Abruf 274
b) Entgeltzahlung an Feiertagen, § 12 Abs. 5 TzBfG 274
2. Schutzgehalt der Regelungen 275
a) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, § 12 Abs. 4 TzBfG 275
b) Entgeltzahlung an Feiertagen, § 12 Abs. 5 TzBfG 276
III. Alternativ- bzw. Ergänzungsvorschläge 277
1. Lösung der Kausalitätsproblematik 278
a) Schließung der Regelungslücke bei Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 278
b) Angleichung bei Entgeltzahlung an Feiertagen 279
2. Verlängerung des Referenzzeitraums 280
IV. Ergebnisse 281
§ 10 Bewertung der Ergebnisse im Hinblick auf gesetzgeberische Schutzpflichten 282
I. Keine Verletzung staatlicher Schutzpflichten 283
II. Unzureichende Ausfüllung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums 284
5. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick 285
§ 11 Zusammenfassung der Ergebnisse 285
§ 12 Ausblick 290
Literaturverzeichnis 292
Stichwortverzeichnis 310