Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts
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Wahnschaffe, T. (2023). Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58997-5
Wahnschaffe, Thies. Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58997-5
Wahnschaffe, T (2023): Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58997-5
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Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts
Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht, Vol. 16
(2023)
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About The Author
Thies Wahnschaffe studierte Rechtswissenschaften an der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover. Nach Ablegung des ersten Staatsexamens im Januar 2019 war er bis Mai 2021 als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Sozialrecht bei Herrn Prof. Dr. Hermann Butzer tätig. Dort verfasste er auch seine Dissertation. Von Juli 2021 bis März 2022 war er zudem im Niedersächsischen Ministerium für Wissenschaft und Kultur tätig. Seit September 2022 ist er Rechtsreferendar am Oberlandesgericht Celle mit Stationen unter anderem bei einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei im Bereich des Öffentlichen Wirtschaftsrechts.Abstract
Die Arbeitnehmerüberlassung ist eines der umstrittensten Themen der Arbeitsmarktpolitik und der korrelierenden rechtswissenschaftlichen Debatte. Dies betrifft nicht nur die arbeitsrechtliche Diskursebene. Vielmehr ist die Arbeitnehmerüberlassung in hohem Maße durch Vorgaben des höherrangigen Rechts überformt. Der Autor widmet sich einer tragfähigen Analyse der vielfältigen unions- und verfassungsrechtlichen Determinanten dieses Themenfeldes und untersucht die im Hinblick auf das höherrangige Recht problematischen Regulierungsentscheidungen des AÜG. Die Untersuchung deckt auf, dass sich insbesondere aus den Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie oder aus der Schutzpflichtenthematik des Grundgesetzes nur wenige Regelungsvorgaben herausarbeiten lassen. Der Autor kommt daher zu dem Ergebnis, dass das Regelungssystem des AÜG im Wesentlichen unions- und verfassungskonform ist. Zugleich verweist die Studie auf bestehende Regelungslücken und mündet in einem Appell an den demokratischen Gesetzgeber.»Regulation of Temporary Agency Work in the Light of Union and Constitutional Law«: The author analyzes the determinants of temporary agency work under EU and constitutional law and examines problematic regulations in this regard. The study reveals that only a few regulations follow from the Temporary Agency Work Directive or protection obligations. The author therefore comes to the conclusion that the regulatory system of the AÜG is essentially in conformity with the EU law and the constitution. At the same time, he appeals to the legislator in view of existing regulatory gaps.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Kapitel 1: Einleitung | 21 | ||
| A. Problemaufriss | 21 | ||
| B. Stand der Forschung | 24 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 29 | ||
| Kapitel 2: Arbeitnehmerüberlassung als Phänomen des Arbeitslebens und des Arbeitsrechts | 31 | ||
| A. Die zivilrechtliche Gestalt der Arbeitnehmerüberlassung und die historische Entwicklung ihrer Regulierung | 32 | ||
| I. Arbeitnehmerüberlassung als (arbeits-)vertragliches Konzept | 32 | ||
| 1. Die Funktionsweise der Arbeitnehmerüberlassung und die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten | 33 | ||
| 2. Abgrenzung zu anderen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes und zur Arbeitsvermittlung | 37 | ||
| II. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Arbeitsmarkt und Arbeitsrecht in Deutschland und Europa | 40 | ||
| 1. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung und ihrer Regulierung auf dem deutschen Arbeitsmarkt | 40 | ||
| a) Die Anfänge der Arbeitnehmerüberlassung bis zum Erlass des AÜG im Jahr 1972 | 41 | ||
| b) Die Novellierungen des AÜG | 47 | ||
| 2. Arbeitnehmerüberlassung in der Europäischen Union: Europäische Rechtsetzungsimpulse und die Regulierung in den Mitgliedstaaten | 51 | ||
| a) Die europäischen Gesetzgebungsimpulse bis zur Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104/EG) | 52 | ||
| b) Die Regulierung in den Mitgliedstaaten | 54 | ||
| B. Arbeitnehmerüberlassung im Spiegel der Interessen der Beteiligten und des Staates | 57 | ||
| I. Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der Entleiher | 58 | ||
| 1. Chancen | 59 | ||
| a) Flexibilitätsgewinne | 59 | ||
| aa) Das betriebliche Flexibilisierungsinstrumentarium | 59 | ||
| bb) Die Rolle der Arbeitnehmerüberlassung im betrieblichen Flexibilisierungsinstrumentarium | 62 | ||
| b) Kostengesichtspunkte: Rentabilität der Arbeitnehmerüberlassung | 67 | ||
| c) Rekrutierung von Stammarbeitnehmern | 73 | ||
| 2. Risiken | 74 | ||
| a) Konflikte in der Belegschaft | 74 | ||
| b) Effizienz- und Produktivitätsverluste | 76 | ||
| c) Imageverlust durch Arbeitnehmerüberlassung? | 79 | ||
| II. Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der Verleiher | 81 | ||
| 1. Chancen | 82 | ||
| a) Kostengesichtspunkte: Rentabilität aus Sicht der Branche | 83 | ||
| b) Verwendungsbreite: Vielfältige und schnelle Einsatzmöglichkeiten | 84 | ||
| 2. Risiken | 84 | ||
| a) Gefahr der Abwerbung von Leiharbeitnehmern durch Entleiher | 85 | ||
| b) Risiko verleihfreier Zeiten | 85 | ||
| c) Imageverlust durch Arbeitnehmerüberlassung? | 86 | ||
| III. Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der Leiharbeitnehmer | 88 | ||
| 1. Chancen | 90 | ||
| a) Integration in den Arbeitsmarkt | 90 | ||
| aa) Die Datenlage: Divergierende Angaben zu Umfang und Ursachen | 92 | ||
| bb) Ergebnisse: Evaluationsprobleme und Mindestangaben | 96 | ||
| b) Attraktivität durch Abwechslungsreichtum oder Alternative zur Arbeitslosigkeit | 98 | ||
| 2. Risiken | 100 | ||
| a) Hohe Fluktuation und instabile Beschäftigungsverhältnisse | 100 | ||
| b) Kompetenzentwicklung in der Arbeitnehmerüberlassung | 102 | ||
| c) Fehlender Zusammenhalt in der Belegschaft und geringere Bindung zum Betrieb | 106 | ||
| d) Arbeitszufriedenheit, Wohlbefinden und Stresserleben | 109 | ||
| e) Finanzielle Lage | 112 | ||
| IV. Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der Stammarbeitnehmer | 114 | ||
| 1. Chancen | 114 | ||
| a) Beschäftigungsschutz durch Leiharbeitnehmereinsatz | 114 | ||
| b) Fachlicher Austausch und Entlastung bei vermehrtem Arbeitsaufkommen | 116 | ||
| 2. Risiken | 117 | ||
| a) Verdrängungs- und Substitutionseffekte | 117 | ||
| b) Leiharbeitnehmer als Streikbrecher | 123 | ||
| V. Arbeitnehmerüberlassung aus staatlicher Sicht | 124 | ||
| 1. Volkswirtschaftliche Erwägungen | 125 | ||
| 2. Sozial- und arbeitsmarktpolitische Erwägungen | 129 | ||
| VI. Zwischenergebnis: Arbeitnehmerüberlassung im Spannungsfeld vielfältiger Interessen und Folgen für die Beteiligten und den Arbeitsmarkt und daher regelungsbedürftige Konfliktlage | 131 | ||
| Kapitel 3: Unionsrechtliche und grundgesetzliche Determinanten des zwischen den beteiligten Akteuren bestehenden Interessenkonflikts: Arbeitnehmerüberlassung als freiheits- und schutzrechtlich aufgeladenes Spannungsfeld? | 135 | ||
| A. Die unionsrechtlichen Vorgaben des Sekundärrechts und des Primärrechts: Der verbindliche Regelungsrahmen der Leiharbeitsrichtlinie und die Wertungen des Primärrechts | 136 | ||
| I. Erste Determinante: Die (sekundärrechtliche) Leiharbeitsrichtlinie | 136 | ||
| 1. Grundkonzeption und Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie | 136 | ||
| a) Die Leiharbeitsrichtlinie im Kontext unionsrechtlicher Arbeitsmarktpolitik und das Konzept der Flexicurity | 136 | ||
| b) Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie | 141 | ||
| 2. Wesentliche Inhalte | 142 | ||
| a) Die „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung | 142 | ||
| aa) Unionsrechtliche Regulierung der Dauer der Überlassung durch das Merkmal „vorübergehend“? | 143 | ||
| (1) Verbot der dauerhaften Überlassung und beschränkende Vorgabe zur Überlassungsdauer durch das Merkmal „vorübergehend“? | 146 | ||
| (2) Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung ist unionsrechtlich ungeregelt? | 149 | ||
| (3) Anwendung der Leiharbeitsrichtlinie auf die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung? | 150 | ||
| (4) Zwischenergebnis: Weder Verbot dauerhafter Überlassungen noch Gebot zeitlicher Beschränkungen | 153 | ||
| bb) „Vorübergehend“ als deskriptive Auslegungsvorgabe und Zustandsbeschreibung hinsichtlich des Charakters der Arbeitnehmerüberlassung | 157 | ||
| b) Verbote der Arbeitnehmerüberlassung | 158 | ||
| aa) Zeitlich begrenzte prozedurale Prüfpflicht der mitgliedstaatlichen Behörden oder materielles Beschränkungsverbot? | 159 | ||
| bb) Zwischenergebnis: Art. 4 Abs. 1 RL 2008/104/EG ist kein sekundärrechtliches materielles Beschränkungsverbot | 163 | ||
| c) Der Gleichbehandlungsgrundsatz | 166 | ||
| aa) Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen | 166 | ||
| bb) Ausnahmeoptionen | 169 | ||
| (1) Ausnahmen bei unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen | 170 | ||
| (2) Ausnahmen für tarifvertragliche Regelungen unter Achtung des „Gesamtschutzes“ | 171 | ||
| (3) Missbräuchliche Anwendung der Ausnahmeoptionen | 177 | ||
| cc) Missbrauchsverbot: Verhinderung aufeinanderfolgender Überlassungen | 178 | ||
| (1) Regelungsentscheidung wider die dauerhafte Überlassung und die Substitution von Stammarbeitnehmern? | 180 | ||
| (2) Regelungsentscheidung wider die Umgehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes? | 182 | ||
| (3) Die Ansicht des EuGH | 185 | ||
| (a) Rechtssache C-681/18 | 185 | ||
| (b) Rechtssache C-232/20 | 189 | ||
| (4) Zwischenergebnis bezüglich des Missbrauchsverbots | 194 | ||
| d) Zugang zu Beschäftigung, Gemeinschaftseinrichtungen und beruflicher Bildung | 195 | ||
| aa) Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten | 195 | ||
| bb) Zugang zu Fort- und Weiterbildung | 197 | ||
| cc) Zugang zu Beschäftigung | 198 | ||
| e) Vertretung der Leiharbeitnehmer und Sanktionsregime | 202 | ||
| 3. Zwischenergebnis: (Nur) leiharbeitnehmerschützende Mindestvorgaben und in der Folge breite regulatorische Spielräume der Mitgliedstaaten | 203 | ||
| II. Zweite Determinante: (Primärrechtliche) Grundfreiheiten und Grundrechte | 205 | ||
| 1. Unionsrechtliche Grundfreiheiten | 205 | ||
| a) Anwendungsbereich der Grundfreiheiten | 206 | ||
| b) Anwendbare Grundfreiheiten | 206 | ||
| aa) Die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56ff. AEUV und die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49ff. AEUV der Verleihbetriebe | 206 | ||
| bb) Die Freizügigkeit der Leiharbeitnehmer aus Art. 45ff. AEUV | 208 | ||
| 2. Unionsrechtliche Grundrechte | 209 | ||
| a) Anwendungsbereich der Grundrechte | 209 | ||
| aa) Bindung der Mitgliedstaaten an die Grundrechtecharta gem. Art. 51 Abs. 1 GrCh | 209 | ||
| bb) Anwendbarkeit der Grundrechtecharta im Rahmen des AÜG | 214 | ||
| b) Anwendbare Grundrechte | 216 | ||
| aa) Die unternehmerische Freiheit der Entleih- und Verleihbetriebe aus Art. 16 GrCh | 216 | ||
| bb) Die Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer aus Art. 15 GrCh | 218 | ||
| cc) Das Grundrecht der Leiharbeitnehmer auf gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen aus Art. 31 GrCh | 221 | ||
| 3. Zwischenergebnis: Vorwiegend abwehrrechtliche Überformung des zwischen den Akteuren bestehenden Interessenkonflikts | 224 | ||
| III. Zwischenergebnis zu den sekundär- und primärrechtlichen unionsrechtlichen Determinanten: Primärrechtlich flankierte Mindestvorgaben der Leiharbeitsrichtlinie und dadurch Fortbestehen mitgliedstaatlicher Freiräume | 225 | ||
| B. Die grundgesetzlichen Vorgaben: Berufsfreiheit, Koalitionsfreiheit, Gleichheitssatz und Sozialstaatsprinzip | 226 | ||
| I. Dritte Determinante: Gewährleistung und Schutz grundrechtlicher Positionen | 226 | ||
| 1. Die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG in ihrer abwehrrechtlichen Funktion | 229 | ||
| a) Schutzbereich der Berufsfreiheit | 229 | ||
| b) Eingriffe in den Schutzbereich | 231 | ||
| c) Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen | 231 | ||
| aa) Allgemeine Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes | 232 | ||
| bb) Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich des Arbeitsrechts? | 233 | ||
| cc) Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Drei-Stufen-Theorie | 237 | ||
| dd) Alternativbetrachtung: Kollidierendes Verfassungsrecht | 239 | ||
| ee) Konsequenzen für die Berufsausübungsregelungen des AÜG | 240 | ||
| d) Zwischenergebnis zur abwehrrechtlichen Funktion der Berufsfreiheit | 240 | ||
| 2. Die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG in ihrer schutzrechtlichen Funktion | 240 | ||
| a) Verfassungsdogmatische Begründung der Schutzpflichtenfunktion | 242 | ||
| b) Die Struktur grundrechtlicher Schutzpflichten | 246 | ||
| aa) Tatbestand grundrechtlicher Schutzpflichten | 247 | ||
| (1) Schutzgut und Gefahrenquelle: Persönlich-sachlicher Gewährleistungsbereich des Grundrechts und nicht-staatlicher Eingriffsakteur | 247 | ||
| (2) Gefahrenschwelle: Privater Grundrechtsübergriff als Eingriffsäquivalent und die Gefahrenprognose | 250 | ||
| (a) Bundesverfassungsgericht: Präzisierung und Absenkung der Anforderungen im Privatrecht und insbesondere im Arbeitsrecht anhand des Topos der strukturellen Unterlegenheit | 253 | ||
| (b) Differenzierung: Der Topos der strukturellen Unterlegenheit und die Anforderungen der Gefahrenschwelle | 258 | ||
| (c) Konsequenzen für die Gefahrenschwelle | 263 | ||
| bb) Rechtsfolge grundrechtlicher Schutzpflichten: Das Untermaßverbot und das subjektive Recht auf Schutz | 266 | ||
| c) Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung? | 272 | ||
| aa) Tatbestand | 274 | ||
| (1) Schutzgut: Erfassung der Arbeitnehmerinteressen durch den persönlich-sachlichen Gewährleistungsbereich von Art. 12 Abs. 1 GG | 274 | ||
| (a) Interessen der Leih- und Stammarbeitnehmer | 274 | ||
| (b) Übersetzung der Interessen in schutzpflichtenrelevante Schutzgüter | 275 | ||
| (2) Gefahrenquelle: Verleih- und Entleihunternehmen als Eingriffsakteur | 278 | ||
| (3) Gefahrenschwelle: Grundrechtsübergriff durch Verleih- und Entleihunternehmen | 279 | ||
| (a) Indiz: Der Topos der strukturellen Unterlegenheit | 279 | ||
| (b) Grundrechtsübergriff beim Vertragsabschluss seitens des Verleihunternehmens? | 281 | ||
| (c) Grundrechtsübergriff bei den Kündigungs- und Einstellungsentscheidungen der Entleih- und Verleihunternehmen und im Rahmen der Festhaltenserklärung? | 284 | ||
| bb) Rechtsfolge: Mindestmaß an Schutz vor Grundrechtsübergriffen in Bezug auf Integrationseffekte beeinträchtigende vertragliche Bestimmungen und in Bezug auf die Festhaltenserklärung | 288 | ||
| 3. Die Koalitionsfreiheit der beteiligten Akteure aus Art. 9 Abs. 3 GG | 290 | ||
| a) Schutzbereich der Koalitionsfreiheit | 291 | ||
| b) Normgeprägtes Grundrecht: Eingriff oder Ausgestaltung? | 292 | ||
| aa) Ausgestaltung zum Ausgleich struktureller Disparitäten oder Eingriff (zur Schutzpflichterfüllung)? | 293 | ||
| bb) „Eindeutige“ Eingriffe | 297 | ||
| c) Rechtfertigung von Eingriffen und Ausgestaltungen | 297 | ||
| 4. Die Wertungen des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG | 299 | ||
| II. Vierte Determinante: Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes | 301 | ||
| 1. Grundlegendes: Wirkweise und Funktion des Sozialstaatsprinzips | 302 | ||
| 2. Besondere Ausprägung: Sozialstaatliche Schutzpflicht | 305 | ||
| a) Verfassungsdogmatische Begründung: Anreicherung der Schutzpflichtendogmatik mit sozialstaatlichen Zielvorgaben zur Schließung verfassungsrechtlicher Schutzlücken | 306 | ||
| b) Die Struktur der sozialstaatlichen Schutzpflicht | 311 | ||
| aa) Tatbestand sozialstaatlicher Schutzpflichten | 312 | ||
| (1) Schutzgut: Formale Grundrechtsvoraussetzungen oder materielle Grundrechtswirksamkeit | 312 | ||
| (2) Gefahrenquelle: Wirtschaftlich-soziale Übermacht eines Grundrechtsberechtigten | 314 | ||
| (3) Gefahrenschwelle: Grundrechtshemmung aufgrund spezifischer Unterlegenheitssituation und Ausnutzungsmoment des überlegenen Grundrechtsberechtigten | 315 | ||
| bb) Rechtsfolge sozialstaatlicher Schutzpflichten | 317 | ||
| (1) Objektiver Gehalt: Handlungsverpflichtung auf einen dem Untermaßverbot entsprechenden Mindeststandard? | 318 | ||
| (2) Subjektiver Gehalt: Recht auf sozialstaatlichen Schutz? | 320 | ||
| c) Sozialstaatliche Schutzpflicht im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung? | 321 | ||
| aa) Tatbestand | 321 | ||
| (1) Schutzgut: Grundrechtsvoraussetzungen und Grundrechtswirksamkeit in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG | 322 | ||
| (a) Berufsbezogene Vertragsautonomie der Leiharbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG | 322 | ||
| (b) Arbeitskampffreiheit der Stammarbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG | 324 | ||
| (2) Gefahrenquelle: Verleih- und Entleihunternehmen als wirtschaftlich-soziale Übermacht | 325 | ||
| (3) Gefahrenschwelle: Grundrechtshemmung aufgrund der strukturellen Unterlegenheit der Leih- und Stammarbeitnehmer und eines Ausnutzungsmoments der Verleih- und Entleihunternehmen? | 325 | ||
| (a) Grundrechtshemmung und Ausnutzungsmoment in Bezug auf die berufsbezogene Vertragsautonomie der Leiharbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG | 326 | ||
| (b) Grundrechtshemmung und Ausnutzungsmoment in Bezug auf die Arbeitskampffreiheit der Stammarbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG | 329 | ||
| bb) Rechtsfolge | 330 | ||
| (1) Schutz vor fremdbestimmter individualvertraglicher Ausschaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 331 | ||
| (2) Schutz vor Streikbrechereinsatz | 333 | ||
| 3. Weitere sozialstaatliche Aufladung von Regulierungsinteressen | 333 | ||
| a) Sozialstaatliche Aufladung des Leiharbeitnehmerschutzes | 335 | ||
| b) Sozialstaatliche Aufladung des Stammarbeitnehmerschutzes | 337 | ||
| III. Zwischenergebnis zu den grundgesetzlichen Determinanten: Arbeitnehmerüberlassung als nur in Teilen grundgesetzliche Kollisionslage | 338 | ||
| Kapitel 4: Arbeitnehmerüberlassung als Gegenstand staatlicher Regulierung in Deutschland | 341 | ||
| A. Gesetzgeberische Grundentscheidungen im nach Unionsrecht und Grundgesetz verbliebenen Handlungsrahmen | 342 | ||
| I. Möglichkeiten gesetzgeberischer Handlungsmaximen | 342 | ||
| 1. Verbot der Arbeitnehmerüberlassung als mögliche gesetzgeberische Auflösung der Spannungslage? | 342 | ||
| 2. Gesetzgeberische Alternativentscheidung: Weitgehende Zurückhaltung des Gesetzgebers und Selbstregulierung durch die Branche? | 344 | ||
| 3. Der Mittelweg: Staatlich regulierte Zulassung der Arbeitnehmerüberlassung als Regelungskonzept | 347 | ||
| II. Die Entscheidung des Gesetzgebers: Die Zulassung der Arbeitnehmerüberlassung und deren Regulierung durch das AÜG als Regelungskonzept | 348 | ||
| 1. Die Grundkonzeption der mit dem AÜG verfolgten Zielsetzung: Ausrichtung der Arbeitnehmerüberlassung auf ihre „Kernfunktion“ und der Arbeitnehmerschutz | 348 | ||
| 2. Die regelungsdogmatische Grundkonzeption des AÜG: Verquickung öffentlich-rechtlicher Regularien mit zivil- und arbeitsrechtlichen Regularien | 350 | ||
| B. Das Regelungsmodell des AÜG: Wahren die Regulierungsentscheidungen des AÜG den gesetzgeberischen Handlungsrahmen? | 351 | ||
| I. Öffentlich-rechtliche Regulierungsentscheidungen: Der administrative Überbau der Arbeitnehmerüberlassung und vorgelagerte Verbotsentscheidungen | 351 | ||
| 1. Erfordernis behördlicher Erlaubnis und deren Versagung | 351 | ||
| a) Die Erlaubnispflicht: Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt | 352 | ||
| aa) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 352 | ||
| bb) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 354 | ||
| b) Die Versagungsgründe | 356 | ||
| aa) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 356 | ||
| bb) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 358 | ||
| c) Zwischenergebnis zur Erlaubnispflicht und den Versagungsgründen | 359 | ||
| 2. Befristung der Erlaubnis und Nebenbestimmungen | 359 | ||
| 3. Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis | 361 | ||
| 4. Überwachungsinstrumentarium | 362 | ||
| 5. Ordnungswidrigkeitentatbestände | 365 | ||
| 6. Sektorale Verbote der Arbeitnehmerüberlassung | 366 | ||
| a) Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in der Bauwirtschaft | 367 | ||
| aa) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 367 | ||
| (1) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie | 367 | ||
| (2) Vereinbarkeit mit dem Primärrecht | 368 | ||
| bb) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 369 | ||
| (1) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 371 | ||
| (a) Eingriff in den Schutzbereich | 371 | ||
| (b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 371 | ||
| (aa) Legitimer Zweck: Bekämpfung illegaler Beschäftigungen | 371 | ||
| (bb) Geeignetheit: Förderung der Bekämpfungszwecke? | 375 | ||
| (cc) Erforderlichkeit: Mildere und gleich geeignete Bekämpfungsmittel? | 377 | ||
| (c) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG | 380 | ||
| (2) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG | 380 | ||
| cc) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 381 | ||
| b) Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in der Fleischindustrie | 381 | ||
| aa) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 385 | ||
| (1) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie | 385 | ||
| (2) Vereinbarkeit mit dem Primärrecht | 385 | ||
| bb) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 387 | ||
| (1) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 388 | ||
| (a) Eingriff in den Schutzbereich | 388 | ||
| (b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 388 | ||
| (aa) Legitimer Zweck: Leiharbeitnehmerschutz im Lichte des Gesundheitsschutzes und der Ausrichtung der Arbeitnehmerüberlassung auf ihre „Kernfunktion“ | 388 | ||
| (bb) Geeignetheit: Förderung der Schutzzwecke? | 392 | ||
| (cc) Erforderlichkeit: Mildere und gleich geeignete Schutzmaßnahmen? | 397 | ||
| (c) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG | 401 | ||
| (2) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG | 401 | ||
| c) Verbot in der Pflegebranche: de lege ferenda? | 402 | ||
| 7. Zwischenergebnis zu den öffentlich-rechtlichen Regulierungsentscheidungen | 406 | ||
| II. Arbeitsrechtliche Regulierungsentscheidungen: Leiharbeitsvertrag, Überlassungsvertrag und die Regulierung der Arbeitsbedingungen | 406 | ||
| 1. Lohnuntergrenze | 407 | ||
| a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 408 | ||
| b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 412 | ||
| aa) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG | 412 | ||
| bb) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 416 | ||
| c) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung der Lohnuntergrenze | 417 | ||
| 2. Gleichbehandlungsgrundsatz | 418 | ||
| a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 418 | ||
| aa) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie: Der Gleichbehandlungsgrundsatz der Leiharbeitsrichtlinie und dessen Ausnahmeoptionen | 418 | ||
| (1) Der Gleichbehandlungsgrundsatz des AÜG und die Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie | 418 | ||
| (2) Ermöglichung tarifvertraglicher Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz | 420 | ||
| (a) Vereinbarkeit der Bezugnahmeklauseln mit den Richtlinienvorgaben | 421 | ||
| (b) Wahrung des „Gesamtschutzes“ | 424 | ||
| (c) Verhinderung aufeinanderfolgender Überlassungen zur Umgehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 427 | ||
| bb) Geltung von Unionsgrundrechten? | 429 | ||
| b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 432 | ||
| aa) Vereinbarkeit der (zeitlich begrenzten) Tarifdispositivität mit grundgesetzlichen Vorgaben | 433 | ||
| (1) Vereinbarkeit der Tarifdispositivität mit grundgesetzlichen Vorgaben | 434 | ||
| (a) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG | 434 | ||
| (aa) Vereinbarkeit mit der positiven Koalitionsfreiheit | 434 | ||
| (bb) Vereinbarkeit mit der negativen Koalitionsfreiheit | 435 | ||
| (b) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit grundgesetzlichen Vorgaben | 437 | ||
| (2) Vereinbarkeit der zeitlichen Begrenzung der Tarifdispositivität mit grundgesetzlichen Vorgaben | 437 | ||
| (a) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG | 437 | ||
| (aa) Eingriff in den Schutzbereich | 438 | ||
| (bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 438 | ||
| (b) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 444 | ||
| (c) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG | 445 | ||
| bb) Vereinbarkeit der Bezugnahmeklauseln mit grundgesetzlichen Vorgaben | 446 | ||
| (1) Verfassungsrechtlicher Konflikt zwischen sozialstaatlicher Schutzpflicht und abwehrrechtlicher Berufsfreiheit | 447 | ||
| (2) De lege ferenda: Lösungsvorschläge hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Konflikts | 448 | ||
| (a) Vollständige Streichung der Bezugnahmeklauseln? | 448 | ||
| (aa) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 449 | ||
| (bb) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG | 450 | ||
| (cc) Zwischenergebnis zur Vereinbarkeit einer vollständigen Streichung der Bezugnahmeklauseln mit den grundgesetzlichen Vorgaben | 455 | ||
| (b) Tarifdispositive Ausgestaltung als Ansatzpunkt? | 456 | ||
| (aa) Mindestanforderungen an den Organisationsgrad der Leiharbeitnehmer? | 458 | ||
| (bb) Mindestanforderungen an den Inhalt der Tarifverträge? | 461 | ||
| (cc) Zwischenergebnis bezüglich der Ausgestaltungsmöglichkeiten der Tarifdispositivität | 462 | ||
| (c) Individualvertragliche Bezugnahme als Ansatzpunkt? | 463 | ||
| (3) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung der Bezugnahmeklauseln | 465 | ||
| c) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 466 | ||
| 3. Das Verbot des Streikbrechereinsatzes | 466 | ||
| a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 467 | ||
| aa) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie | 467 | ||
| bb) Vereinbarkeit mit dem Primärrecht | 468 | ||
| b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 469 | ||
| aa) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG | 470 | ||
| (1) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit der Entleihunternehmen: Ausgestaltung zum Ausgleich struktureller Disparitäten? | 470 | ||
| (2) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit der Leiharbeitnehmer: Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit durch „Zwangssolidarisierung“ mit dem Streik? | 472 | ||
| bb) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 473 | ||
| (1) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer | 473 | ||
| (2) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit der Entleihunternehmen | 476 | ||
| (a) Eingriff in den Schutzbereich | 477 | ||
| (aa) Schutzbereich: Die unternehmerische Entscheidung zum Streikbrechereinsatz als Inanspruchnahme der Berufsausübungsfreiheit | 477 | ||
| (bb) Eingriff: Übertragbarkeit der Dogmatik aus Art. 9 Abs. 3 GG zur ausgleichenden Ausgestaltung bei strukturellen Disparitäten? | 477 | ||
| (b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 479 | ||
| (aa) Legitimer Zweck: Erfüllung der Schutzpflicht zugunsten der Koalitionsfreiheit der Stammarbeitnehmerkoalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG – und zugleich zum Schutz der Leiharbeitnehmer? | 480 | ||
| (bb) Geeignetheit und Erforderlichkeit | 482 | ||
| (cc) Angemessenheit: Verfassungsrechtlicher Konflikt zwischen sozialstaatlicher Schutzpflicht und abwehrrechtlicher Berufsfreiheit im Lichte der Ausgestaltungsdogmatik | 484 | ||
| (3) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit | 487 | ||
| cc) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 488 | ||
| c) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung des Verbots des Streikbrechereinsatzes | 488 | ||
| 4. Überlassungshöchstdauer | 488 | ||
| a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 489 | ||
| aa) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie: Wahrung des „vorübergehenden“ Charakters der Arbeitnehmerüberlassung? | 489 | ||
| (1) Überlassungshöchstdauer | 490 | ||
| (2) Abweichungsmöglichkeiten | 494 | ||
| bb) Vereinbarkeit mit dem Primärrecht | 496 | ||
| (1) Geltung von Unionsgrundrechten? | 496 | ||
| (2) Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten | 498 | ||
| b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 498 | ||
| aa) Vereinbarkeit der Überlassungshöchstdauer mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 498 | ||
| (1) Eingriff in den Schutzbereich | 499 | ||
| (2) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 501 | ||
| (a) Legitimer Zweck: Orientierung der Arbeitnehmerüberlassung auf ihre „Kernfunktion“ zur Forcierung von Integrationseffekten und zur Verhinderung von Substitutionseffekten als sozialstaatlich aufgeladene Interessen | 501 | ||
| (b) Geeignetheit: Förderung der Zwecke? | 505 | ||
| (aa) Geeignetheit hinsichtlich der Verhinderung von Substitutionseffekten | 507 | ||
| (bb) Geeignetheit hinsichtlich der Forcierung von Integrationseffekten | 508 | ||
| (cc) Zwischenergebnis bezüglich der Geeignetheit | 510 | ||
| (c) Erforderlichkeit: Mildere und gleich geeignete alternative Regelungskonzepte? | 510 | ||
| (aa) Verpflichtende Gleichbehandlung | 510 | ||
| (bb) Arbeitsplatzbezogene Regulierung durch eine Sachgrundorientierung | 512 | ||
| (cc) Alternative Überlassungszeitbeschränkungen | 516 | ||
| (dd) Widerspruchs- oder Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers | 517 | ||
| (d) Angemessenheit: Abwägung zwischen liberaler Berufsfreiheit und sozialstaatlich aufgeladenen Schutzinteressen | 518 | ||
| (3) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit | 520 | ||
| bb) Vereinbarkeit der Überlassungshöchstdauer und der Abweichungsmöglichkeiten mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG | 520 | ||
| (1) Vereinbarkeit der Überlassungshöchstdauer mit der kollektiven Koalitionsfreiheit der Tarifpartner | 521 | ||
| (2) Vereinbarkeit der Tarifdispositivität aus § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG mit der kollektiven Koalitionsfreiheit der Tarifpartner der Verleihbranche | 523 | ||
| (3) Vereinbarkeit der Abweichungsmöglichkeit durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen aus § 1 Abs. 1b Satz 6 AÜG mit der negativen Koalitionsfreiheit tarifungebundener Entleihunternehmen | 528 | ||
| cc) Vereinbarkeit der Abweichungsmöglichkeiten mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG | 533 | ||
| dd) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit der Überlassungshöchstdauer und der Abweichungsmöglichkeiten mit grundgesetzlichen Vorgaben | 534 | ||
| 5. Unwirksamkeit von Verträgen und vertraglichen Vereinbarungen | 535 | ||
| a) Unwirksamkeit des Überlassungsvertrages | 536 | ||
| b) Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages | 537 | ||
| c) Unwirksamkeit weiterer vertraglicher Vereinbarungen | 538 | ||
| d) Unwirksamkeit von Integrationseffekten beeinträchtigenden vertraglichen Bestimmungen | 540 | ||
| aa) Unwirksamkeit von Integrationseffekte verhindernden Abreden im Überlassungsvertrag und im Leiharbeitsvertrag (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 1, Nr. 4 AÜG) | 542 | ||
| (1) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 542 | ||
| (2) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 543 | ||
| bb) Unwirksamkeit und regulierte Zulassung von Integrationseffekte hemmenden Vermittlungsprämien (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2, Nr. 5 AÜG) | 544 | ||
| (1) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 545 | ||
| (a) Vermittlungsprämien zulasten der Leiharbeitnehmer (§ 9 Abs. 1 Nr. 5 AÜG) | 545 | ||
| (b) Vermittlungsprämien zulasten der Entleihunternehmen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG) | 546 | ||
| (2) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 547 | ||
| (a) Vermittlungsprämien zulasten der Leiharbeitnehmer (§ 9 Abs. 1 Nr. 5 AÜG) | 547 | ||
| (b) Vermittlungsprämien zulasten der Entleihunternehmen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG) | 549 | ||
| e) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung der Regelungen zur Unwirksamkeit von Verträgen und vertraglichen Vereinbarungen | 550 | ||
| 6. Fingierter Übergang in ein Stammarbeitsverhältnis | 550 | ||
| a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben | 552 | ||
| b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben | 556 | ||
| aa) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 556 | ||
| (1) Eingriff in den Schutzbereich | 557 | ||
| (2) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 558 | ||
| (a) Legitimer Zweck: Sanktionsregelung und zugleich Regelung zur Forcierung des (Leih-)Arbeitnehmerschutzes | 558 | ||
| (b) Geeignetheit: Förderung des Sanktionszwecks und des (Leih-)Arbeitnehmerschutzes? | 562 | ||
| (c) Erforderlichkeit: Mildere und gleich geeignete alternative Regelungskonzepte? | 563 | ||
| (d) Angemessenheit: Konflikt zwischen sozialstaatlich aufgeladenen Schutzinteressen und liberaler Berufsfreiheit | 566 | ||
| (aa) Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer versus sozialstaatlich motivierter Leiharbeitnehmerschutz? | 567 | ||
| (bb) Kompensation des unverhältnismäßigen Eingriffs durch das Festhaltensrecht? | 572 | ||
| bb) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit des fingierten Übergangs in ein Stammarbeitsverhältnis mit grundgesetzlichen Vorgaben | 579 | ||
| 7. Zwischenergebnis zu den arbeitsrechtlichen Regulierungsentscheidungen | 580 | ||
| C. Weitere Regulierungsaspekte im Lichte der unions- und verfassungsrechtlichen Determinanten: Gesetzliche Alternativen mit Regulierungspotenzial in Bezug auf den Interessenkonflikt der Arbeitnehmerüberlassung? | 580 | ||
| I. Gesetzliche Adressierung der Weiterbildungsproblematik? | 581 | ||
| II. Sachgrundorientierung der Arbeitnehmerüberlassung als Regulierungsalternative? | 584 | ||
| III. Verpflichtender Gleichbehandlungsgrundsatz in Kombination mit einer Flexibilitätsprämie: interessengerechte Globallösung? | 586 | ||
| 1. Regulierungspotenzial in Bezug auf den Interessenkonflikt der Arbeitnehmerüberlassung | 587 | ||
| 2. Unionsrechtliche und grundgesetzliche Bewertung | 592 | ||
| Kapitel 5: Schlussteil | 595 | ||
| A. Wesentliche Ergebnisse | 595 | ||
| B. Abschlussbewertung und Ausblick | 600 | ||
| Literaturverzeichnis | 604 | ||
| Stichwortverzeichnis | 634 |