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Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts

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Wahnschaffe, T. (2023). Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58997-5
Wahnschaffe, Thies. Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts. Duncker & Humblot, 2023. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58997-5
Wahnschaffe, T (2023): Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58997-5

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Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte des Unions- und Verfassungsrechts

Wahnschaffe, Thies

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht, Vol. 16

(2023)

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About The Author

Thies Wahnschaffe studierte Rechtswissenschaften an der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover. Nach Ablegung des ersten Staatsexamens im Januar 2019 war er bis Mai 2021 als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Sozialrecht bei Herrn Prof. Dr. Hermann Butzer tätig. Dort verfasste er auch seine Dissertation. Von Juli 2021 bis März 2022 war er zudem im Niedersächsischen Ministerium für Wissenschaft und Kultur tätig. Seit September 2022 ist er Rechtsreferendar am Oberlandesgericht Celle mit Stationen unter anderem bei einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei im Bereich des Öffentlichen Wirtschaftsrechts.

Abstract

Die Arbeitnehmerüberlassung ist eines der umstrittensten Themen der Arbeitsmarktpolitik und der korrelierenden rechtswissenschaftlichen Debatte. Dies betrifft nicht nur die arbeitsrechtliche Diskursebene. Vielmehr ist die Arbeitnehmerüberlassung in hohem Maße durch Vorgaben des höherrangigen Rechts überformt. Der Autor widmet sich einer tragfähigen Analyse der vielfältigen unions- und verfassungsrechtlichen Determinanten dieses Themenfeldes und untersucht die im Hinblick auf das höherrangige Recht problematischen Regulierungsentscheidungen des AÜG. Die Untersuchung deckt auf, dass sich insbesondere aus den Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie oder aus der Schutzpflichtenthematik des Grundgesetzes nur wenige Regelungsvorgaben herausarbeiten lassen. Der Autor kommt daher zu dem Ergebnis, dass das Regelungssystem des AÜG im Wesentlichen unions- und verfassungskonform ist. Zugleich verweist die Studie auf bestehende Regelungslücken und mündet in einem Appell an den demokratischen Gesetzgeber.»Regulation of Temporary Agency Work in the Light of Union and Constitutional Law«: The author analyzes the determinants of temporary agency work under EU and constitutional law and examines problematic regulations in this regard. The study reveals that only a few regulations follow from the Temporary Agency Work Directive or protection obligations. The author therefore comes to the conclusion that the regulatory system of the AÜG is essentially in conformity with the EU law and the constitution. At the same time, he appeals to the legislator in view of existing regulatory gaps.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Kapitel 1: Einleitung 21
A. Problemaufriss 21
B. Stand der Forschung 24
C. Gang der Untersuchung 29
Kapitel 2: Arbeitnehmerüberlassung als Phänomen des Arbeitslebens und des Arbeitsrechts 31
A. Die zivilrechtliche Gestalt der Arbeitnehmerüberlassung und die historische Entwicklung ihrer Regulierung 32
I. Arbeitnehmerüberlassung als (arbeits-)‌vertragliches Konzept 32
1. Die Funktionsweise der Arbeitnehmerüberlassung und die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten 33
2. Abgrenzung zu anderen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes und zur Arbeitsvermittlung 37
II. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Arbeitsmarkt und Arbeitsrecht in Deutschland und Europa 40
1. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung und ihrer Regulierung auf dem deutschen Arbeitsmarkt 40
a) Die Anfänge der Arbeitnehmerüberlassung bis zum Erlass des AÜG im Jahr 1972 41
b) Die Novellierungen des AÜG 47
2. Arbeitnehmerüberlassung in der Europäischen Union: Europäische Rechtsetzungsimpulse und die Regulierung in den Mitgliedstaaten 51
a) Die europäischen Gesetzgebungsimpulse bis zur Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104/EG) 52
b) Die Regulierung in den Mitgliedstaaten 54
B. Arbeitnehmerüberlassung im Spiegel der Interessen der Beteiligten und des Staates 57
I. Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der Entleiher 58
1. Chancen 59
a) Flexibilitätsgewinne 59
aa) Das betriebliche Flexibilisierungsinstrumentarium 59
bb) Die Rolle der Arbeitnehmerüberlassung im betrieblichen Flexibilisierungsinstrumentarium 62
b) Kostengesichtspunkte: Rentabilität der Arbeitnehmerüberlassung 67
c) Rekrutierung von Stammarbeitnehmern 73
2. Risiken 74
a) Konflikte in der Belegschaft 74
b) Effizienz- und Produktivitätsverluste 76
c) Imageverlust durch Arbeitnehmerüberlassung? 79
II. Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der Verleiher 81
1. Chancen 82
a) Kostengesichtspunkte: Rentabilität aus Sicht der Branche 83
b) Verwendungsbreite: Vielfältige und schnelle Einsatzmöglichkeiten 84
2. Risiken 84
a) Gefahr der Abwerbung von Leiharbeitnehmern durch Entleiher 85
b) Risiko verleihfreier Zeiten 85
c) Imageverlust durch Arbeitnehmerüberlassung? 86
III. Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der Leiharbeitnehmer 88
1. Chancen 90
a) Integration in den Arbeitsmarkt 90
aa) Die Datenlage: Divergierende Angaben zu Umfang und Ursachen 92
bb) Ergebnisse: Evaluationsprobleme und Mindestangaben 96
b) Attraktivität durch Abwechslungsreichtum oder Alternative zur Arbeitslosigkeit 98
2. Risiken 100
a) Hohe Fluktuation und instabile Beschäftigungsverhältnisse 100
b) Kompetenzentwicklung in der Arbeitnehmerüberlassung 102
c) Fehlender Zusammenhalt in der Belegschaft und geringere Bindung zum Betrieb 106
d) Arbeitszufriedenheit, Wohlbefinden und Stresserleben 109
e) Finanzielle Lage 112
IV. Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der Stammarbeitnehmer 114
1. Chancen 114
a) Beschäftigungsschutz durch Leiharbeitnehmereinsatz 114
b) Fachlicher Austausch und Entlastung bei vermehrtem Arbeitsaufkommen 116
2. Risiken 117
a) Verdrängungs- und Substitutionseffekte 117
b) Leiharbeitnehmer als Streikbrecher 123
V. Arbeitnehmerüberlassung aus staatlicher Sicht 124
1. Volkswirtschaftliche Erwägungen 125
2. Sozial- und arbeitsmarktpolitische Erwägungen 129
VI. Zwischenergebnis: Arbeitnehmerüberlassung im Spannungsfeld vielfältiger Interessen und Folgen für die Beteiligten und den Arbeitsmarkt und daher regelungsbedürftige Konfliktlage 131
Kapitel 3: Unionsrechtliche und grundgesetzliche Determinanten des zwischen den beteiligten Akteuren bestehenden Interessenkonflikts: Arbeitnehmerüberlassung als freiheits- und schutzrechtlich aufgeladenes Spannungsfeld? 135
A. Die unionsrechtlichen Vorgaben des Sekundärrechts und des Primärrechts: Der verbindliche Regelungsrahmen der Leiharbeitsrichtlinie und die Wertungen des Primärrechts 136
I. Erste Determinante: Die (sekundärrechtliche) Leiharbeitsrichtlinie 136
1. Grundkonzeption und Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie 136
a) Die Leiharbeitsrichtlinie im Kontext unionsrechtlicher Arbeitsmarktpolitik und das Konzept der Flexicurity 136
b) Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie 141
2. Wesentliche Inhalte 142
a) Die „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung 142
aa) Unionsrechtliche Regulierung der Dauer der Überlassung durch das Merkmal „vorübergehend“? 143
(1) Verbot der dauerhaften Überlassung und beschränkende Vorgabe zur Überlassungsdauer durch das Merkmal „vorübergehend“? 146
(2) Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung ist unionsrechtlich ungeregelt? 149
(3) Anwendung der Leiharbeitsrichtlinie auf die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung? 150
(4) Zwischenergebnis: Weder Verbot dauerhafter Überlassungen noch Gebot zeitlicher Beschränkungen 153
bb) „Vorübergehend“ als deskriptive Auslegungsvorgabe und Zustandsbeschreibung hinsichtlich des Charakters der Arbeitnehmerüberlassung 157
b) Verbote der Arbeitnehmerüberlassung 158
aa) Zeitlich begrenzte prozedurale Prüfpflicht der mitgliedstaatlichen Behörden oder materielles Beschränkungsverbot? 159
bb) Zwischenergebnis: Art. 4 Abs. 1 RL 2008/104/EG ist kein sekundärrechtliches materielles Beschränkungsverbot 163
c) Der Gleichbehandlungsgrundsatz 166
aa) Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen 166
bb) Ausnahmeoptionen 169
(1) Ausnahmen bei unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen 170
(2) Ausnahmen für tarifvertragliche Regelungen unter Achtung des „Gesamtschutzes“ 171
(3) Missbräuchliche Anwendung der Ausnahmeoptionen 177
cc) Missbrauchsverbot: Verhinderung aufeinanderfolgender Überlassungen 178
(1) Regelungsentscheidung wider die dauerhafte Überlassung und die Substitution von Stammarbeitnehmern? 180
(2) Regelungsentscheidung wider die Umgehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes? 182
(3) Die Ansicht des EuGH 185
(a) Rechtssache C-681/18 185
(b) Rechtssache C-232/20 189
(4) Zwischenergebnis bezüglich des Missbrauchsverbots 194
d) Zugang zu Beschäftigung, Gemeinschaftseinrichtungen und beruflicher Bildung 195
aa) Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten 195
bb) Zugang zu Fort- und Weiterbildung 197
cc) Zugang zu Beschäftigung 198
e) Vertretung der Leiharbeitnehmer und Sanktionsregime 202
3. Zwischenergebnis: (Nur) leiharbeitnehmerschützende Mindestvorgaben und in der Folge breite regulatorische Spielräume der Mitgliedstaaten 203
II. Zweite Determinante: (Primärrechtliche) Grundfreiheiten und Grundrechte 205
1. Unionsrechtliche Grundfreiheiten 205
a) Anwendungsbereich der Grundfreiheiten 206
b) Anwendbare Grundfreiheiten 206
aa) Die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56ff. AEUV und die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49ff. AEUV der Verleihbetriebe 206
bb) Die Freizügigkeit der Leiharbeitnehmer aus Art. 45ff. AEUV 208
2. Unionsrechtliche Grundrechte 209
a) Anwendungsbereich der Grundrechte 209
aa) Bindung der Mitgliedstaaten an die Grundrechtecharta gem. Art. 51 Abs. 1 GrCh 209
bb) Anwendbarkeit der Grundrechtecharta im Rahmen des AÜG 214
b) Anwendbare Grundrechte 216
aa) Die unternehmerische Freiheit der Entleih- und Verleihbetriebe aus Art. 16 GrCh 216
bb) Die Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer aus Art. 15 GrCh 218
cc) Das Grundrecht der Leiharbeitnehmer auf gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen aus Art. 31 GrCh 221
3. Zwischenergebnis: Vorwiegend abwehrrechtliche Überformung des zwischen den Akteuren bestehenden Interessenkonflikts 224
III. Zwischenergebnis zu den sekundär- und primärrechtlichen unionsrechtlichen Determinanten: Primärrechtlich flankierte Mindestvorgaben der Leiharbeitsrichtlinie und dadurch Fortbestehen mitgliedstaatlicher Freiräume 225
B. Die grundgesetzlichen Vorgaben: Berufsfreiheit, Koalitionsfreiheit, Gleichheitssatz und Sozialstaatsprinzip 226
I. Dritte Determinante: Gewährleistung und Schutz grundrechtlicher Positionen 226
1. Die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG in ihrer abwehrrechtlichen Funktion 229
a) Schutzbereich der Berufsfreiheit 229
b) Eingriffe in den Schutzbereich 231
c) Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen 231
aa) Allgemeine Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 232
bb) Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich des Arbeitsrechts? 233
cc) Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Drei-Stufen-Theorie 237
dd) Alternativbetrachtung: Kollidierendes Verfassungsrecht 239
ee) Konsequenzen für die Berufsausübungsregelungen des AÜG 240
d) Zwischenergebnis zur abwehrrechtlichen Funktion der Berufsfreiheit 240
2. Die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG in ihrer schutzrechtlichen Funktion 240
a) Verfassungsdogmatische Begründung der Schutzpflichtenfunktion 242
b) Die Struktur grundrechtlicher Schutzpflichten 246
aa) Tatbestand grundrechtlicher Schutzpflichten 247
(1) Schutzgut und Gefahrenquelle: Persönlich-sachlicher Gewährleistungsbereich des Grundrechts und nicht-staatlicher Eingriffsakteur 247
(2) Gefahrenschwelle: Privater Grundrechtsübergriff als Eingriffsäquivalent und die Gefahrenprognose 250
(a) Bundesverfassungsgericht: Präzisierung und Absenkung der Anforderungen im Privatrecht und insbesondere im Arbeitsrecht anhand des Topos der strukturellen Unterlegenheit 253
(b) Differenzierung: Der Topos der strukturellen Unterlegenheit und die Anforderungen der Gefahrenschwelle 258
(c) Konsequenzen für die Gefahrenschwelle 263
bb) Rechtsfolge grundrechtlicher Schutzpflichten: Das Untermaßverbot und das subjektive Recht auf Schutz 266
c) Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung? 272
aa) Tatbestand 274
(1) Schutzgut: Erfassung der Arbeitnehmerinteressen durch den persönlich-sachlichen Gewährleistungsbereich von Art. 12 Abs. 1 GG 274
(a) Interessen der Leih- und Stammarbeitnehmer 274
(b) Übersetzung der Interessen in schutzpflichtenrelevante Schutzgüter 275
(2) Gefahrenquelle: Verleih- und Entleihunternehmen als Eingriffsakteur 278
(3) Gefahrenschwelle: Grundrechtsübergriff durch Verleih- und Entleihunternehmen 279
(a) Indiz: Der Topos der strukturellen Unterlegenheit 279
(b) Grundrechtsübergriff beim Vertragsabschluss seitens des Verleihunternehmens? 281
(c) Grundrechtsübergriff bei den Kündigungs- und Einstellungsentscheidungen der Entleih- und Verleihunternehmen und im Rahmen der Festhaltenserklärung? 284
bb) Rechtsfolge: Mindestmaß an Schutz vor Grundrechtsübergriffen in Bezug auf Integrationseffekte beeinträchtigende vertragliche Bestimmungen und in Bezug auf die Festhaltenserklärung 288
3. Die Koalitionsfreiheit der beteiligten Akteure aus Art. 9 Abs. 3 GG 290
a) Schutzbereich der Koalitionsfreiheit 291
b) Normgeprägtes Grundrecht: Eingriff oder Ausgestaltung? 292
aa) Ausgestaltung zum Ausgleich struktureller Disparitäten oder Eingriff (zur Schutzpflichterfüllung)? 293
bb) „Eindeutige“ Eingriffe 297
c) Rechtfertigung von Eingriffen und Ausgestaltungen 297
4. Die Wertungen des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG 299
II. Vierte Determinante: Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes 301
1. Grundlegendes: Wirkweise und Funktion des Sozialstaatsprinzips 302
2. Besondere Ausprägung: Sozialstaatliche Schutzpflicht 305
a) Verfassungsdogmatische Begründung: Anreicherung der Schutzpflichtendogmatik mit sozialstaatlichen Zielvorgaben zur Schließung verfassungsrechtlicher Schutzlücken 306
b) Die Struktur der sozialstaatlichen Schutzpflicht 311
aa) Tatbestand sozialstaatlicher Schutzpflichten 312
(1) Schutzgut: Formale Grundrechtsvoraussetzungen oder materielle Grundrechtswirksamkeit 312
(2) Gefahrenquelle: Wirtschaftlich-soziale Übermacht eines Grundrechtsberechtigten 314
(3) Gefahrenschwelle: Grundrechtshemmung aufgrund spezifischer Unterlegenheitssituation und Ausnutzungsmoment des überlegenen Grundrechtsberechtigten 315
bb) Rechtsfolge sozialstaatlicher Schutzpflichten 317
(1) Objektiver Gehalt: Handlungsverpflichtung auf einen dem Untermaßverbot entsprechenden Mindeststandard? 318
(2) Subjektiver Gehalt: Recht auf sozialstaatlichen Schutz? 320
c) Sozialstaatliche Schutzpflicht im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung? 321
aa) Tatbestand 321
(1) Schutzgut: Grundrechtsvoraussetzungen und Grundrechtswirksamkeit in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG 322
(a) Berufsbezogene Vertragsautonomie der Leiharbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG 322
(b) Arbeitskampffreiheit der Stammarbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG 324
(2) Gefahrenquelle: Verleih- und Entleihunternehmen als wirtschaftlich-soziale Übermacht 325
(3) Gefahrenschwelle: Grundrechtshemmung aufgrund der strukturellen Unterlegenheit der Leih- und Stammarbeitnehmer und eines Ausnutzungsmoments der Verleih- und Entleihunternehmen? 325
(a) Grundrechtshemmung und Ausnutzungsmoment in Bezug auf die berufsbezogene Vertragsautonomie der Leiharbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG 326
(b) Grundrechtshemmung und Ausnutzungsmoment in Bezug auf die Arbeitskampffreiheit der Stammarbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG 329
bb) Rechtsfolge 330
(1) Schutz vor fremdbestimmter individualvertraglicher Ausschaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 331
(2) Schutz vor Streikbrechereinsatz 333
3. Weitere sozialstaatliche Aufladung von Regulierungsinteressen 333
a) Sozialstaatliche Aufladung des Leiharbeitnehmerschutzes 335
b) Sozialstaatliche Aufladung des Stammarbeitnehmerschutzes 337
III. Zwischenergebnis zu den grundgesetzlichen Determinanten: Arbeitnehmerüberlassung als nur in Teilen grundgesetzliche Kollisionslage 338
Kapitel 4: Arbeitnehmerüberlassung als Gegenstand staatlicher Regulierung in Deutschland 341
A. Gesetzgeberische Grundentscheidungen im nach Unionsrecht und Grundgesetz verbliebenen Handlungsrahmen 342
I. Möglichkeiten gesetzgeberischer Handlungsmaximen 342
1. Verbot der Arbeitnehmerüberlassung als mögliche gesetzgeberische Auflösung der Spannungslage? 342
2. Gesetzgeberische Alternativentscheidung: Weitgehende Zurückhaltung des Gesetzgebers und Selbstregulierung durch die Branche? 344
3. Der Mittelweg: Staatlich regulierte Zulassung der Arbeitnehmerüberlassung als Regelungskonzept 347
II. Die Entscheidung des Gesetzgebers: Die Zulassung der Arbeitnehmerüberlassung und deren Regulierung durch das AÜG als Regelungskonzept 348
1. Die Grundkonzeption der mit dem AÜG verfolgten Zielsetzung: Ausrichtung der Arbeitnehmerüberlassung auf ihre „Kernfunktion“ und der Arbeitnehmerschutz 348
2. Die regelungsdogmatische Grundkonzeption des AÜG: Verquickung öffentlich-rechtlicher Regularien mit zivil- und arbeitsrechtlichen Regularien 350
B. Das Regelungsmodell des AÜG: Wahren die Regulierungsentscheidungen des AÜG den gesetzgeberischen Handlungsrahmen? 351
I. Öffentlich-rechtliche Regulierungsentscheidungen: Der administrative Überbau der Arbeitnehmerüberlassung und vorgelagerte Verbotsentscheidungen 351
1. Erfordernis behördlicher Erlaubnis und deren Versagung 351
a) Die Erlaubnispflicht: Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 352
aa) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 352
bb) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 354
b) Die Versagungsgründe 356
aa) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 356
bb) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 358
c) Zwischenergebnis zur Erlaubnispflicht und den Versagungsgründen 359
2. Befristung der Erlaubnis und Nebenbestimmungen 359
3. Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis 361
4. Überwachungsinstrumentarium 362
5. Ordnungswidrigkeitentatbestände 365
6. Sektorale Verbote der Arbeitnehmerüberlassung 366
a) Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in der Bauwirtschaft 367
aa) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 367
(1) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie 367
(2) Vereinbarkeit mit dem Primärrecht 368
bb) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 369
(1) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 371
(a) Eingriff in den Schutzbereich 371
(b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 371
(aa) Legitimer Zweck: Bekämpfung illegaler Beschäftigungen 371
(bb) Geeignetheit: Förderung der Bekämpfungszwecke? 375
(cc) Erforderlichkeit: Mildere und gleich geeignete Bekämpfungsmittel? 377
(c) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG 380
(2) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG 380
cc) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 381
b) Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in der Fleischindustrie 381
aa) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 385
(1) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie 385
(2) Vereinbarkeit mit dem Primärrecht 385
bb) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 387
(1) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 388
(a) Eingriff in den Schutzbereich 388
(b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 388
(aa) Legitimer Zweck: Leiharbeitnehmerschutz im Lichte des Gesundheitsschutzes und der Ausrichtung der Arbeitnehmerüberlassung auf ihre „Kernfunktion“ 388
(bb) Geeignetheit: Förderung der Schutzzwecke? 392
(cc) Erforderlichkeit: Mildere und gleich geeignete Schutzmaßnahmen? 397
(c) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG 401
(2) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG 401
c) Verbot in der Pflegebranche: de lege ferenda? 402
7. Zwischenergebnis zu den öffentlich-rechtlichen Regulierungsentscheidungen 406
II. Arbeitsrechtliche Regulierungsentscheidungen: Leiharbeitsvertrag, Überlassungsvertrag und die Regulierung der Arbeitsbedingungen 406
1. Lohnuntergrenze 407
a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 408
b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 412
aa) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG 412
bb) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 416
c) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung der Lohnuntergrenze 417
2. Gleichbehandlungsgrundsatz 418
a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 418
aa) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie: Der Gleichbehandlungsgrundsatz der Leiharbeitsrichtlinie und dessen Ausnahmeoptionen 418
(1) Der Gleichbehandlungsgrundsatz des AÜG und die Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie 418
(2) Ermöglichung tarifvertraglicher Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz 420
(a) Vereinbarkeit der Bezugnahmeklauseln mit den Richtlinienvorgaben 421
(b) Wahrung des „Gesamtschutzes“ 424
(c) Verhinderung aufeinanderfolgender Überlassungen zur Umgehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 427
bb) Geltung von Unionsgrundrechten? 429
b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 432
aa) Vereinbarkeit der (zeitlich begrenzten) Tarifdispositivität mit grundgesetzlichen Vorgaben 433
(1) Vereinbarkeit der Tarifdispositivität mit grundgesetzlichen Vorgaben 434
(a) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG 434
(aa) Vereinbarkeit mit der positiven Koalitionsfreiheit 434
(bb) Vereinbarkeit mit der negativen Koalitionsfreiheit 435
(b) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit grundgesetzlichen Vorgaben 437
(2) Vereinbarkeit der zeitlichen Begrenzung der Tarifdispositivität mit grundgesetzlichen Vorgaben 437
(a) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG 437
(aa) Eingriff in den Schutzbereich 438
(bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 438
(b) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 444
(c) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG 445
bb) Vereinbarkeit der Bezugnahmeklauseln mit grundgesetzlichen Vorgaben 446
(1) Verfassungsrechtlicher Konflikt zwischen sozialstaatlicher Schutzpflicht und abwehrrechtlicher Berufsfreiheit 447
(2) De lege ferenda: Lösungsvorschläge hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Konflikts 448
(a) Vollständige Streichung der Bezugnahmeklauseln? 448
(aa) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 449
(bb) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG 450
(cc) Zwischenergebnis zur Vereinbarkeit einer vollständigen Streichung der Bezugnahmeklauseln mit den grundgesetzlichen Vorgaben 455
(b) Tarifdispositive Ausgestaltung als Ansatzpunkt? 456
(aa) Mindestanforderungen an den Organisationsgrad der Leiharbeitnehmer? 458
(bb) Mindestanforderungen an den Inhalt der Tarifverträge? 461
(cc) Zwischenergebnis bezüglich der Ausgestaltungsmöglichkeiten der Tarifdispositivität 462
(c) Individualvertragliche Bezugnahme als Ansatzpunkt? 463
(3) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung der Bezugnahmeklauseln 465
c) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 466
3. Das Verbot des Streikbrechereinsatzes 466
a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 467
aa) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie 467
bb) Vereinbarkeit mit dem Primärrecht 468
b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 469
aa) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG 470
(1) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit der Entleihunternehmen: Ausgestaltung zum Ausgleich struktureller Disparitäten? 470
(2) Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit der Leiharbeitnehmer: Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit durch „Zwangssolidarisierung“ mit dem Streik? 472
bb) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 473
(1) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer 473
(2) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit der Entleihunternehmen 476
(a) Eingriff in den Schutzbereich 477
(aa) Schutzbereich: Die unternehmerische Entscheidung zum Streikbrechereinsatz als Inanspruchnahme der Berufsausübungsfreiheit 477
(bb) Eingriff: Übertragbarkeit der Dogmatik aus Art. 9 Abs. 3 GG zur ausgleichenden Ausgestaltung bei strukturellen Disparitäten? 477
(b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 479
(aa) Legitimer Zweck: Erfüllung der Schutzpflicht zugunsten der Koalitionsfreiheit der Stammarbeitnehmerkoalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG – und zugleich zum Schutz der Leiharbeitnehmer? 480
(bb) Geeignetheit und Erforderlichkeit 482
(cc) Angemessenheit: Verfassungsrechtlicher Konflikt zwischen sozialstaatlicher Schutzpflicht und abwehrrechtlicher Berufsfreiheit im Lichte der Ausgestaltungsdogmatik 484
(3) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit 487
cc) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 488
c) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung des Verbots des Streikbrechereinsatzes 488
4. Überlassungshöchstdauer 488
a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 489
aa) Vereinbarkeit mit der Leiharbeitsrichtlinie: Wahrung des „vorübergehenden“ Charakters der Arbeitnehmerüberlassung? 489
(1) Überlassungshöchstdauer 490
(2) Abweichungsmöglichkeiten 494
bb) Vereinbarkeit mit dem Primärrecht 496
(1) Geltung von Unionsgrundrechten? 496
(2) Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten 498
b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 498
aa) Vereinbarkeit der Überlassungshöchstdauer mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 498
(1) Eingriff in den Schutzbereich 499
(2) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 501
(a) Legitimer Zweck: Orientierung der Arbeitnehmerüberlassung auf ihre „Kernfunktion“ zur Forcierung von Integrationseffekten und zur Verhinderung von Substitutionseffekten als sozialstaatlich aufgeladene Interessen 501
(b) Geeignetheit: Förderung der Zwecke? 505
(aa) Geeignetheit hinsichtlich der Verhinderung von Substitutionseffekten 507
(bb) Geeignetheit hinsichtlich der Forcierung von Integrationseffekten 508
(cc) Zwischenergebnis bezüglich der Geeignetheit 510
(c) Erforderlichkeit: Mildere und gleich geeignete alternative Regelungskonzepte? 510
(aa) Verpflichtende Gleichbehandlung 510
(bb) Arbeitsplatzbezogene Regulierung durch eine Sachgrundorientierung 512
(cc) Alternative Überlassungszeitbeschränkungen 516
(dd) Widerspruchs- oder Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers 517
(d) Angemessenheit: Abwägung zwischen liberaler Berufsfreiheit und sozialstaatlich aufgeladenen Schutzinteressen 518
(3) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit 520
bb) Vereinbarkeit der Überlassungshöchstdauer und der Abweichungsmöglichkeiten mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG 520
(1) Vereinbarkeit der Überlassungshöchstdauer mit der kollektiven Koalitionsfreiheit der Tarifpartner 521
(2) Vereinbarkeit der Tarifdispositivität aus § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG mit der kollektiven Koalitionsfreiheit der Tarifpartner der Verleihbranche 523
(3) Vereinbarkeit der Abweichungsmöglichkeit durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen aus § 1 Abs. 1b Satz 6 AÜG mit der negativen Koalitionsfreiheit tarifungebundener Entleihunternehmen 528
cc) Vereinbarkeit der Abweichungsmöglichkeiten mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG 533
dd) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit der Überlassungshöchstdauer und der Abweichungsmöglichkeiten mit grundgesetzlichen Vorgaben 534
5. Unwirksamkeit von Verträgen und vertraglichen Vereinbarungen 535
a) Unwirksamkeit des Überlassungsvertrages 536
b) Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages 537
c) Unwirksamkeit weiterer vertraglicher Vereinbarungen 538
d) Unwirksamkeit von Integrationseffekten beeinträchtigenden vertraglichen Bestimmungen 540
aa) Unwirksamkeit von Integrationseffekte verhindernden Abreden im Überlassungsvertrag und im Leiharbeitsvertrag (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 1, Nr. 4 AÜG) 542
(1) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 542
(2) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 543
bb) Unwirksamkeit und regulierte Zulassung von Integrationseffekte hemmenden Vermittlungsprämien (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2, Nr. 5 AÜG) 544
(1) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 545
(a) Vermittlungsprämien zulasten der Leiharbeitnehmer (§ 9 Abs. 1 Nr. 5 AÜG) 545
(b) Vermittlungsprämien zulasten der Entleihunternehmen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG) 546
(2) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 547
(a) Vermittlungsprämien zulasten der Leiharbeitnehmer (§ 9 Abs. 1 Nr. 5 AÜG) 547
(b) Vermittlungsprämien zulasten der Entleihunternehmen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG) 549
e) Zwischenergebnis bezüglich der Beurteilung der Regelungen zur Unwirksamkeit von Verträgen und vertraglichen Vereinbarungen 550
6. Fingierter Übergang in ein Stammarbeitsverhältnis 550
a) Beurteilung anhand unionsrechtlicher Vorgaben 552
b) Beurteilung anhand grundgesetzlicher Vorgaben 556
aa) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 556
(1) Eingriff in den Schutzbereich 557
(2) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 558
(a) Legitimer Zweck: Sanktionsregelung und zugleich Regelung zur Forcierung des (Leih-)‌Arbeitnehmerschutzes 558
(b) Geeignetheit: Förderung des Sanktionszwecks und des (Leih-)‌Arbeitnehmerschutzes? 562
(c) Erforderlichkeit: Mildere und gleich geeignete alternative Regelungskonzepte? 563
(d) Angemessenheit: Konflikt zwischen sozialstaatlich aufgeladenen Schutzinteressen und liberaler Berufsfreiheit 566
(aa) Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer versus sozialstaatlich motivierter Leiharbeitnehmerschutz? 567
(bb) Kompensation des unverhältnismäßigen Eingriffs durch das Festhaltensrecht? 572
bb) Zwischenergebnis bezüglich der Vereinbarkeit des fingierten Übergangs in ein Stammarbeitsverhältnis mit grundgesetzlichen Vorgaben 579
7. Zwischenergebnis zu den arbeitsrechtlichen Regulierungsentscheidungen 580
C. Weitere Regulierungsaspekte im Lichte der unions- und verfassungsrechtlichen Determinanten: Gesetzliche Alternativen mit Regulierungspotenzial in Bezug auf den Interessenkonflikt der Arbeitnehmerüberlassung? 580
I. Gesetzliche Adressierung der Weiterbildungsproblematik? 581
II. Sachgrundorientierung der Arbeitnehmerüberlassung als Regulierungsalternative? 584
III. Verpflichtender Gleichbehandlungsgrundsatz in Kombination mit einer Flexibilitätsprämie: interessengerechte Globallösung? 586
1. Regulierungspotenzial in Bezug auf den Interessenkonflikt der Arbeitnehmerüberlassung 587
2. Unionsrechtliche und grundgesetzliche Bewertung 592
Kapitel 5: Schlussteil 595
A. Wesentliche Ergebnisse 595
B. Abschlussbewertung und Ausblick 600
Literaturverzeichnis 604
Stichwortverzeichnis 634