Die Anti-Hybrid Mismatch-Rules in § 4k EStG anhand von ausgewählten Strukturen und Praxisfällen mit Bezügen zur unions- und verfassungsrechtlichen Konformität
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Die Anti-Hybrid Mismatch-Rules in § 4k EStG anhand von ausgewählten Strukturen und Praxisfällen mit Bezügen zur unions- und verfassungsrechtlichen Konformität
Schriften zum Steuerrecht, Vol. 191
(2024)
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About The Author
Madeleine Victoria Kockrow hat Rechtswissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin studiert und im März 2019 das Erste Juristische Staatsexamen abgeschlossen. Seit Mai 2022 absolviert sie ihr zweijähriges Referendariat am Kammergericht Berlin. Während ihres Studiums hat sie zwei Jahre im Abgeordnetenbüro von Sigmar Gabriel, MdB und zuletzt als Senior Associate in der steuerlichen Grundsatzabteilung von PwC in Berlin bei Prof. Dr. Arne Schnitger gearbeitet. Die vorliegende Dissertationsschrift wurde von Prof. Dr. Gerhard Kraft, Lehrstuhl der Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg betreut.Abstract
Das Phänomen der Besteuerungsinkongruenzen aus hybriden Gestaltungen war bereits Gegenstand einiger an Abkommensrecht sowie den BEPS-Bericht der OECD zu Aktionspunkt 2 und dessen Umsetzung in der Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) anknüpfende Arbeiten. Den Forschungsstand aufgreifend wird in dieser Arbeit die mitgliedstaatliche Umsetzung der ATAD in § 4k EStG detailliert materiell-rechtlich analysiert und um Verweise auf den im Juli 2023 veröffentlichten Entwurf eines BMF-Schreibens ergänzt.
Anhand von praktischen Fällen und Auslegungsfragen äußert die Autorin sodann unions- und verfassungsrechtliche Bedenken. Eine Würdigung erhält der § 4k EStG anhand gewählter Kriterien der Legisprudenz, namentlich Effizienz, Praktikabilität und Effektivität. Eine rechtsvergleichende Analyse der Steuersysteme gewählter karibischer Staaten, Länder und Territorien führt zu der Beurteilung, ob die in diesen »Steueroasen« entstehenden Besteuerungsinkongruenzen effektiv durch § 4k EStG neutralisiert werden.
Die Arbeit wurde mit dem »Förderpreis Internationales Steuerrecht« 2024 augezeichnet.»The Anti-Hybrid Mismatch Rules in Sec. 4k German Income Tax Act Based on Selected Structures and Practical Cases with References to Compliance with European Union Law and German Constitutional Law«: The neutralisation of hybrid mismatch arrangements is analysed in this work on the basis of the implementation of the ATAD in Sec. 4k German Income Tax Act. The provision is assessed by practical cases, Union and constitutional law concerns as well as selected criteria of legisprudence, namely efficiency, practicability and effectiveness. In addition, a comparative analysis of the tax systems of selected Caribbean states, countries and territories is undertaken.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 5 | ||
Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
Abbildungsverzeichnis | 16 | ||
Tabellenverzeichnis | 17 | ||
Abkürzungsverzeichnis | 18 | ||
A. Einleitung | 19 | ||
I. Problemstellung | 19 | ||
II. Gang der Untersuchung | 21 | ||
III. Einordnung in die Forschung zur Betriebswirtschaftlichen Steuerlehre | 22 | ||
B. Grundlagen der sog. Anti-Hybrid Mismatch-Rules | 24 | ||
I. Historie und Telos der Anti-Hybrid Mismatch-Rules | 24 | ||
1. Vorarbeiten durch die OECD- und G20-Staaten | 24 | ||
2. Base Erosion Profit Shifting-Projekt | 25 | ||
a) Abschlussbericht zu Aktionspunkt 2 des BEPS-Projektes zu sog. Hybrid Mismatch Arrangements | 26 | ||
b) Ergänzender Bericht zu sog. Branch Mismatch Arrangements | 26 | ||
3. Anti-Tax Avoidance Directives | 27 | ||
a) ATAD I | 27 | ||
aa) Historie und zeitlicher Rahmen für die Überprüfung | 28 | ||
bb) Telos nach den Erwägungsgründen | 28 | ||
cc) Regelungsbereiche und Struktur der Richtlinie | 29 | ||
b) ATAD II | 30 | ||
aa) Telos und Regelungsbereiche der Richtlinie | 30 | ||
bb) Zeitlicher Rahmen für die Umsetzung und Überprüfung | 30 | ||
4. Deutsche Reaktionen auf das BEPS-Projekt und die ATAD I und II | 31 | ||
II. Grundlegende Systematik der Anti-Hybrid Mismatch-Rules | 33 | ||
1. Hybride Gestaltungen | 33 | ||
a) Hybride Finanzinstrumente | 35 | ||
aa) Hybride Finanzinstrumente im engeren Sinne | 35 | ||
bb) Hybride Übertragungen | 37 | ||
cc) Substitutionszahlungen | 38 | ||
b) Hybride Rechtsträger | 38 | ||
aa) Qualifikation von ausländischen Gesellschaftsformen | 38 | ||
(1) Entwicklung aus der Rechtsprechung des BFH | 41 | ||
(2) Rechtstypenvergleich des BMF-Schreibens vom 19. März 2004 | 41 | ||
(a) Zentralisierte Geschäftsführung und Vertretung | 41 | ||
(b) Beschränkte Haftung | 42 | ||
(c) Freie Übertragbarkeit der Anteile | 43 | ||
(d) Gewinnzuteilung | 43 | ||
(e) Kapitalaufbringung | 44 | ||
(f) Gewinnverteilung | 44 | ||
(g) Unbegrenzte Lebensdauer der Gesellschaft | 45 | ||
(h) Formale Gründungsvoraussetzungen | 45 | ||
(i) Einordnungsverfahren | 46 | ||
bb) Hybride Rechtsträger im engeren Sinne | 46 | ||
cc) Umgekehrt hybride Rechtsträger | 47 | ||
c) Hybride Betriebsstätten | 48 | ||
aa) Unberücksichtigte Betriebsstätten | 48 | ||
bb) Nicht erfasste Zahlungen | 49 | ||
cc) Fiktive Zahlungen | 50 | ||
2. Besteuerungsinkongruenzen | 50 | ||
a) Deduction / No inclusion-Ergebnis | 51 | ||
b) Double Deduction-Ergebnis | 52 | ||
c) Importiertes bzw. indirektes D / NI-Ergebnis | 53 | ||
d) Andere Besteuerungsinkongruenzen | 53 | ||
3. Korrespondenz- und Abwehrregeln | 54 | ||
a) Vorrangige Maßnahme bzw. Primäre Abwehrregel | 54 | ||
b) Defensive rule bzw. Sekundäre Abwehrregel | 55 | ||
C. Formelle Analyse des § 4k EStG im ATADUmsG | 56 | ||
I. Unionsrechtliche Vorgaben an die Richtliniensetzung | 56 | ||
1. Ermächtigung zur Richtliniensetzung aus Art. 115 AEUV | 56 | ||
a) Weites Verständnis der Auswirkung auf den Binnenmarkt | 57 | ||
b) Subsidiaritätsprinzip und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Art. 5 Abs. 3, 4 EUV | 58 | ||
aa) Erforderlichkeit und Problem der aktiven Mitarbeit im BEPS-Projekt | 58 | ||
bb) Effizienz und Problem des Mindestschutzes | 59 | ||
2. Verfahren und Form | 60 | ||
II. Unionsrechtliche Vorgaben an die Richtlinienumsetzung | 61 | ||
1. Richtlinienkonforme Auslegung eines Umsetzungsgesetzes | 61 | ||
a) Allgemeine Methoden für die Auslegung von Richtlinien | 61 | ||
b) Richtlinienkonforme Auslegung des umgesetzten Rechts | 62 | ||
2. Förmliches Vertragsverletzungsverfahren, Art. 258 AEUV | 63 | ||
III. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Richtlinienumsetzung | 64 | ||
1. Gesetzgebungskompetenz zur Richtlinienumsetzung | 64 | ||
2. Gesetzgebungsverfahren und Form | 65 | ||
a) Politische Hintergründe des ATADUmsG | 65 | ||
b) Ablauf des weiteren Gesetzgebungsverfahrens | 67 | ||
c) Stellungnahmen und Änderungsvorschläge | 68 | ||
IV. Zusammenfassendes Ergebnis für Kapitel C. | 69 | ||
D. Materielle Analyse des § 4k EStG im ATADUmsG | 71 | ||
I. Persönlicher Anwendungsbereich, § 4k Abs. 6 EStG | 71 | ||
1. Einordnung im Regelungssystem | 71 | ||
2. Nahestehende Personen | 72 | ||
a) Verständnis i. S. d. § 1 Abs. 2 AStG | 72 | ||
b) Richtlinienüberschießende Umsetzung der Beteiligungsgrenze | 74 | ||
c) Zurechnungsklausel des § 4k Abs. 6 S. 2 EStG | 78 | ||
aa) Aggregation von Beteiligungsquoten mehrerer Personen | 78 | ||
bb) Ex ante-Sichtweise auf das Erfordernis „durch abgestimmtes Verhalten Zusammenwirken“ | 79 | ||
cc) Praxisbeispiel von Investorenstrukturen | 80 | ||
3. Betriebsstättensachverhalte | 81 | ||
a) Keine Definition im Branch Mismatch Arrangements-Bericht | 82 | ||
b) Keine Definition in der ATAD II | 82 | ||
c) Anknüpfen an die Definition des § 12 S. 1 AO | 83 | ||
4. Strukturierte Gestaltungen | 83 | ||
a) Legaldefinition, § 4k Abs. 6 S. 3 EStG | 83 | ||
aa) Kognitive Alternative des „Einrechnens“ | 85 | ||
bb) Voluntative Alternative des „Erwartens“ | 87 | ||
b) Ausnahme und Entlastungsoption, § 4k Abs. 6 S. 4 EStG | 88 | ||
aa) Keine Kenntnis des Steuerpflichtigen | 89 | ||
bb) Möglichkeit der Nachweiserbringung | 91 | ||
II. Deduction / Non-Inclusion-Besteuerungsinkongruenzen, § 4k Abs. 1 bis 3 EStG | 93 | ||
1. Hybride Finanzinstrumente und Hybride Übertragungen, § 4k Abs. 1 EStG | 93 | ||
a) Grundfälle | 93 | ||
aa) Qualifikationskonflikt | 94 | ||
bb) Zurechnungskonflikt | 95 | ||
cc) Primäre und sekundäre Korrespondenz- bzw. Abwehrregeln | 96 | ||
b) Aufwendungsbegriff und erfasste Finanzierungsinstrumente | 97 | ||
aa) Anknüpfen an das Verständnis in § 20 EStG | 97 | ||
bb) Erfasste Finanzinstrumente | 99 | ||
cc) Richtlinienüberschießende Umsetzung des Zahlungsbegriffs | 100 | ||
c) Mehrstaatensachverhalte | 101 | ||
aa) Qualifikations- bzw. Zurechnungskonflikt nach dem Recht des Anteilseigners | 102 | ||
bb) Nichtberücksichtigung einer ausländischen Rechtsbeziehung | 105 | ||
cc) Vergleichsmaßstab der Besteuerungsinkongruenz | 109 | ||
(1) Nichtbesteuerung und Kausalzusammenhang zum Qualifikations- oder Zurechnungskonflikt | 109 | ||
(2) Niedrigerbesteuerung und keine Berücksichtigung der Sichtweise nach dem Recht des Anteilseigners | 112 | ||
(3) Keine Erfassung der ausländischen Hinzurechnungsbesteuerung | 116 | ||
d) Rückausnahme, § 4k Abs. 1 S. 2 EStG | 119 | ||
aa) Voraussichtliche künftige Beseitigung | 119 | ||
bb) Fremdvergleichskonformität | 122 | ||
2. (Umgekehrt) hybride Gesellschaften und hybride Betriebsstätten, § 4k Abs. 2 und 3 EStG | 124 | ||
a) Grundfälle | 125 | ||
aa) Qualifikationskonflikt i. S. d. § 4k Abs. 2 EStG | 125 | ||
bb) Zurechnungskonflikt i. S. d. § 4k Abs. 3 S. 1 EStG | 128 | ||
cc) Zuordnungskonflikt, § 4k Abs. 3 S. 1 EStG | 130 | ||
(1) Sog. diverted branch payments | 130 | ||
(2) Sog. disregarded branch structures | 131 | ||
(3) Switch-over von der Anrechnungs- zur Freistellungsmethode, § 50d Abs. 9 S. 1 EStG | 132 | ||
b) Aufwendungsbegriff | 133 | ||
aa) Anknüpfen an das Verständnis in § 4 Abs. 4 EStG | 134 | ||
(1) Abflussbegriff und Aufgabe der wirtschaftlichen Verfügungsmacht | 135 | ||
(2) Aufwandsbegriff und Eintritt einer Vermögensminderung | 136 | ||
(3) Keine Anwendung des Zu- und Abflussprinzip des § 4 Abs. 3 S. 4 EStG | 136 | ||
bb) Richtlinienüberschießende Umsetzung | 138 | ||
cc) Beispiel des Buchwertabzugs und der sog. „Cost of Goods Sold“ | 140 | ||
c) Vergleichsmaßstab der tatsächliche Nichtbesteuerung | 145 | ||
aa) Ausländischen Hinzurechnungsbesteuerung | 146 | ||
bb) Deutscher Quellensteuerabzug nach §§ 49, 50a EStG | 150 | ||
d) Sekundäre Abwehrregel in § 4k Abs. 2 S. 2 EStG und Nichtanwendung des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO | 156 | ||
e) Ausnahme für sog. dual inclusion income | 159 | ||
aa) „Gegenüberstehen“ in der Bemessungsgrundlage desselben Steuerpflichtigen | 160 | ||
bb) Nachweiserfordernis einer tatsächlichen Besteuerung | 162 | ||
f) Umsetzung von Art. 9a ATAD II | 164 | ||
aa) Entwicklung des gesetzgeberischen Willens zur Umsetzung | 164 | ||
bb) Tatbestandlicher Gleichlauf des § 49 Abs. 1 Nr. 11 EStG mit den Merkmalen in § 4k Abs. 2 S. 1 und Abs. 6 EStG | 166 | ||
III. Double Deduction-Besteuerungsinkongruenz, § 4k Abs. 4 EStG | 168 | ||
1. Grundfall | 168 | ||
a) Zahlung einer hybriden Gesellschaft | 169 | ||
b) Anrechnungsbetriebsstätte | 169 | ||
2. Kein Erfordernis eines hybriden Elements | 170 | ||
3. Sekundäre Abwehrregel in § 4k Abs. 4 S. 2 EStG und Vorrang für den Stammhausstaat | 171 | ||
4. Ausnahme für sog. dual inclusion income | 173 | ||
a) Inbound-Fall, § 4k Abs. 4 S. 3 EStG | 173 | ||
aa) Gleichlauf mit der dual inclusion income-Ausnahme des § 4k Abs. 2 EStG | 174 | ||
bb) Berücksichtigung von sog. „stranded losses“ bzw. „finalen Verlusten“ | 176 | ||
cc) Praxisbeispiel von Fonds in Immobilienstrukturen | 180 | ||
b) Outbound-Fall, § 4k Abs. 4 S. 4 EStG | 182 | ||
IV. Importierte Besteuerungsinkongruenzen, § 4k Abs. 5 EStG | 184 | ||
1. Grundfall | 184 | ||
2. Persönliche Prüfungsrichtung | 185 | ||
a) Personenbegriffe des Gläubigers, weiteren Gläubiger und der anderen Person | 186 | ||
b) Keine Fiktion einer unbeschränkten Steuerpflicht | 187 | ||
c) Entsprechende Prüfung des § 4k Abs. 1 bis 5 EStG | 189 | ||
3. Sachliche Prüfungsrichtung | 189 | ||
a) Aufwendungs- und Ertragsbegriff | 189 | ||
b) „Gegenüberstehen“ als Erfordernis eines Zusammenhangs | 190 | ||
aa) Auslegung des Begriffs „Gegenüberstehen“ | 191 | ||
bb) Zusammenhang dem Grunde nach | 193 | ||
4. Rechts- und Anwendungsreihenfolge | 195 | ||
a) Anwendungsvorrang und Spezialität der § 4k Abs. 1 bis 4 EStG | 195 | ||
b) Versagung der Höhe nach | 196 | ||
aa) Anteilig im Verhältnis des Gegenüberstehens zu den hybriden Aufwendungen | 196 | ||
bb) Anteilig im Verhältnis zu bereits versagten Betriebsausgabenabzügen durch andere beteiligte Staaten | 198 | ||
V. Systematische Einordnung | 200 | ||
1. Spezialität und Anwendungsvorrang innerhalb des § 4k EStG | 201 | ||
2. Treaty Override, § 4k Abs. 7 EStG und § 49 Abs. 1 Nr. 11 S. 4 EStG | 201 | ||
3. Konkurrenzen | 203 | ||
a) Zinsschranke, § 4h EStG | 203 | ||
b) Sonderbetriebsausgabenabzug, § 4i EStG | 204 | ||
c) Bestehende Anti-Hybrid Mismatch-Rules | 205 | ||
d) Regeln zur verdeckten Gewinnausschüttung, § 8 Abs. 3 S. 2 KStG | 205 | ||
e) Hinzurechnungsbesteuerung, §§ 7 – 14 AStG | 206 | ||
VI. Zusammenfassendes Ergebnis für Kapitel D. | 207 | ||
E. Bewertung des § 4k EStG nach Kriterien der Legisprudenz | 212 | ||
I. Bewertungskriterien einer Norm | 212 | ||
1. Effizienz | 213 | ||
2. Effektivität und Praktikabilität | 215 | ||
II. Effektive Erfassung von karibischen Strukturen | 215 | ||
1. Rechtsvergleich der betroffenen Rechtssysteme | 218 | ||
a) Rechtsordnungen in den zu analysierenden karibischen Staaten, Ländern und Territorien | 218 | ||
aa) Anguilla | 218 | ||
bb) Antigua und Barbuda | 220 | ||
cc) Aruba | 221 | ||
dd) Bahamas | 223 | ||
ee) Barbados | 224 | ||
ff) Bermuda-Inseln | 225 | ||
gg) Britische Jungferninseln | 226 | ||
hh) Curaçao | 227 | ||
ii) Grenada | 229 | ||
jj) Kaiman-Inseln | 229 | ||
kk) St. Kitts und Nevis | 230 | ||
ll) St. Lucia | 231 | ||
mm) St. Vincent und die Grenadinen | 233 | ||
nn) Trinidad und Tobago | 234 | ||
oo) Turks- und Caicos-Inseln | 235 | ||
pp) US-Amerikanische Jungferninseln | 237 | ||
b) Parallelenbestimmung und Gruppenbildung | 238 | ||
2. Karibische Strukturen in der Prüfung von § 4k EStG | 244 | ||
a) De facto-Ausschluss durch den Staatsbegriff in § 4k EStG | 244 | ||
aa) Völkerrechtlicher und staatsrechtlicher Staatsbegriff ausgehend von der sog. Drei-Elemente-Theorie | 244 | ||
bb) Keine Anwendbarkeit der europäischen Verträge auf sog. Überseeische Länder und Hoheitsgebiete | 246 | ||
cc) Begriffsvielfalt und Staatlichkeitserfordernis im EStG | 247 | ||
dd) Keine Erfassung im Wortlaut der § 4k Abs. 2 bis 4 EStG | 248 | ||
b) Sachlicher Ausschluss in den Tatbeständen des § 4k EStG aufgrund der Besonderheiten der karibischen Rechtsordnungen | 249 | ||
aa) D / NI-Besteuerungsinkongruenzen, § 4k Abs. 1 bis 3 EStG | 249 | ||
bb) DD-Besteuerungsinkongruenzen, § 4k Abs. 4 EStG | 251 | ||
cc) Importierte Besteuerungsinkongruenzen, § 4k Abs. 5 EStG | 251 | ||
3. Zwischenergebnis | 252 | ||
III. Effektive Erfassung von US-amerikanischen und europäischen Strukturen | 254 | ||
1. US-amerikanische und europäische Praxisbeispiele | 255 | ||
a) Sog. Effectively Connected Income im US-Inbound-Fall | 255 | ||
b) Sog. Notional Interest Deduction sowie Interest Free Loan | 256 | ||
2. Teiltransparente Gesellschaftsrechtsformen am Beispiel der niederländischen oCV | 258 | ||
IV. Praktikabilität anhand der Nachweispflichten des § 4k EStG | 260 | ||
1. Beweislast und Nachweispflichten | 260 | ||
a) Grundsätzliches System der Feststellungs- und Beweislasten | 261 | ||
b) Ausdrückliche Nachweispflichten in § 4k EStG | 262 | ||
2. Transparenz und Mitteilungspflichten | 263 | ||
a) Mitteilungspflichten gem. §§ 138a ff. AO in Umsetzung der Directives on Administrative Co-operation (DAC) | 263 | ||
b) Mitteilungspflichten nach dem Steueroasen-Abwehrgesetz | 265 | ||
3. Verhaltenssteuernde Wirkung beim Steuerpflichtigen | 268 | ||
V. Zusammenfassendes Ergebnis für Kapitel E. | 271 | ||
F. Stand der mitgliedstaatlichen Umsetzungen der ATAD I und II | 275 | ||
I. Zeitpunkt der Umsetzung | 275 | ||
II. Umsetzung der Regelungen zu umgekehrt hybriden Gestaltungen in Art. 9a ATAD II | 276 | ||
G. Unionsrechtliche Bedenken zur Umsetzung in § 4k EStG | 277 | ||
I. Primärrechtliche Konformität | 277 | ||
II. Beihilfenrechtliche Zulässigkeit | 282 | ||
III. Zusammenfassendes Ergebnis für Kapitel G. | 283 | ||
H. Verfassungsrechtliche Bedenken zu § 4k EStG | 284 | ||
I. Leistungsfähigkeit und Folgerichtigkeit | 285 | ||
1. Historisches und verfassungsrechtliches Verständnis | 286 | ||
2. Anwendung auf grenzüberschreitende Qualifikationskonflikte | 288 | ||
3. Verletzung des Veranlassungsprinzips des § 4 Abs. 4 EStG durch das Korrespondenzprinzip in § 4k EStG | 289 | ||
4. Keine unzulässige Durchbrechung des Dualismus der Einkunftsarten | 291 | ||
5. Förderung des synthetischen Einkommensbegriff | 293 | ||
II. Äquivalenz- und Territorialitätsprinzip | 295 | ||
III. Sachlicher Grund | 297 | ||
1. Rechtfertigung der Einkommensteuer als solche | 297 | ||
2. Rechtfertigung des § 4k EStG | 298 | ||
a) Missbrauchsverhinderung als Lenkungszweck | 299 | ||
b) Kein ausreichender Grund der rechtsformneutralen Besteuerung | 300 | ||
3. Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes | 301 | ||
IV. Rechtsstaatliche Prinzipien | 307 | ||
1. Bestimmtheit der in § 4k EStG getroffenen Regelungen | 307 | ||
2. Unzulässigkeit der Rückwirkung und Vertrauensverlust der Steuerpflichtigen | 309 | ||
V. Zusammenfassendes Ergebnis für Kapitel H. | 313 | ||
I. Ausblick zum GLoBE-Proposal der OECD- und G20-Staaten | 315 | ||
I. Besteuerung der Digitalwirtschaft nach Pillar One | 316 | ||
II. Globale Mindestbesteuerung nach Pillar Two | 317 | ||
III. Bedeutung für die Anti-Hybrid Mismatch-Rules in § 4k EStG | 319 | ||
J. Thesenförmige Zusammenfassung der Ergebnisse | 322 | ||
Literaturverzeichnis | 330 | ||
Rechtsprechungsverzeichnis | 358 | ||
Gesetzgebungsmaterialien | 364 | ||
Verzeichnis der Verwaltungsvorschriften | 369 | ||
Verzeichnis der Quellen von EU, OECD und UN | 370 | ||
Verzeichnis des ausländischen Rechts und der Abkommen | 379 | ||
Sachverzeichnis | 388 |