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Brei, K. (2024). Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9
Brei, Kathrin. Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9
Brei, K (2024): Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9
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Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung
Das Bürgerliche Recht. Habilitationen, Vol. 5
(2024)
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Kathrin Brei studierte Rechtswissenschaft an der Universität Bielefeld, 1996 legte sie das Erste Staatsexamen ab. Im Anschluss absolvierte sie im Bezirk des OLG Hamm das Referendariat, welches sie 1998 mit dem Zweiten Staatsexamen abschloss. Seit 1998 war sie wissenschaftliche Mitarbeiterin am damaligen Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Anwaltsrecht, Rechtsgestaltung und Rechtssoziologie von Prof. Dr. Fritz Jost in Bielefeld. 2004 erfolgte die Promotion im Bereich des Verbraucherinsolvenzrechts und 2016 die Habilitation zur anwaltlichen Vertragsgestaltung bei Prof. Dr. Fritz Jost. Seit 2016 nimmt sie Lehrstuhlvertretungen an der Universität Bonn wahr.Abstract
Innerhalb der anwaltlichen Vertragsverhandlung und -gestaltung sind die Interessen des Mandanten für den Anwalt zentral. Bedeutung haben aber ebenso die Interessen des Vertragspartners, Dritter oder auch eigene Interessen des Anwalts. Adäquate Interessenwahrnehmung erfordert neben der juristischen Rechtsverwendung eine interdisziplinäre Sichtweise des Gestalters, die kommunikationstheoretische und vor allem (rechts-)soziologische Erkenntnisse, gerade solche über die Rolle, miteinschließt. Es ist Aufgabe des Anwalts, künftige Vertragsrollen zu entwerfen. Daneben sieht er sich selbst, u.a. durch das Berufsrecht und sein Auftreten geprägten, Rollenerwartungen seitens seines Mandanten und Dritten gegenüber. Letzteres kann insbesondere für eine eigene mögliche Dritthaftung des Anwalts bedeutsam sein. Den einzelnen Fragen- und Problembereichen nimmt sich die Untersuchung an, um, gestützt auf die gewonnenen Erkenntnisse, eine Methodik interessengeleiteter anwaltlicher Vertragsgestaltung zu begründen.»Implementation of Interests within the Creation of Contracts by Lawyers«: Different interests are of importance within the creation of contracts by lawyers. How these interests can be implemented within a contract is researched. This research includes topics of civil law, law relating to lawyers, communication theory, legal sociology and liability of the lawyer who creates the contract (wrong legal information). The research ends up with the development of a methodology how to create a contract.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einführung | 37 | ||
| 1. Teil: Vertrag und Interesse | 43 | ||
| A. Juristischer Vertrag | 43 | ||
| I. Einführung | 43 | ||
| II. Juristischer Vertrag als Regelwerk mit staatlicher Akzeptanz | 44 | ||
| III. Abschluss des juristischen Vertrags | 47 | ||
| IV. Inhalt des Vertrags: „Angebote“ und Grenzen durch das Gesetz | 51 | ||
| 1. Zwingendes Recht | 51 | ||
| 2. Dispositives Recht | 54 | ||
| V. Grundgesetzliche Gewährleistung von Privatautonomie und Vertragsfreiheit | 57 | ||
| 1. Nutzen der gesetzlichen Infrastruktu | 60 | ||
| 2. Eingriffsproblematik | 60 | ||
| 3. Schutzcharakter der Grundrechte | 61 | ||
| B. Interessenverständnis in Bezug auf die potentiellen Vertragsparteien und den gestaltenden Anwalt | 62 | ||
| I. Interessen des Mandante | 62 | ||
| 1. Subjektives Verständnis | 62 | ||
| 2. Formen von subjektiven Interesse | 64 | ||
| a) Unterschiedliche Präzisionsforme | 64 | ||
| aa) Weites Interessenverständnis unter Integration von Positione | 64 | ||
| bb) Vorstellungen als Interesse | 67 | ||
| b) Wünsche als Ausdruck alles Denkbare | 67 | ||
| aa) Wertungsfreiheit von Seiten Dritte | 67 | ||
| bb) Wertungsabstufung durch den Mandante | 69 | ||
| 3. Umgang mit objektivierten Interesse | 71 | ||
| a) Bezugnahme auf Dritte | 71 | ||
| b) (Weitere) „Loslösung“ der Interessen vom Einzelne | 72 | ||
| 4. Zusammenfassung | 74 | ||
| II. Interessen des potentiellen Vertragspartners | 75 | ||
| III. Interessenbegriff des (vertragsgestaltenden) Anwalts | 79 | ||
| 1. Einführung | 79 | ||
| 2. Anwaltsvertrag als Ausgangspunkt zur Bestimmung des für den Anwalt maßgeblichen Interessenbegriffs | 81 | ||
| a) Vertragliches Verhältnis zwischen Anwalt und Mandante | 81 | ||
| aa) Vertragstypus | 81 | ||
| bb) Vertragliche Fixierung der vom Anwalt zu erbringenden Dienstleistunge | 83 | ||
| b) Anwaltliche Pflichten aufgrund des Anwaltsvertrags | 85 | ||
| aa) Sachverhaltsermittlung | 86 | ||
| (1) Ermittlung des tatsächlichen Sachverhalts und relevanter Interesse | 86 | ||
| (2) Umgang mit verborgenen Interesse | 89 | ||
| (3) Zugrundelegung typischer Umstände | 90 | ||
| (4) Zusammenfassung | 91 | ||
| bb) Beratungspflicht | 92 | ||
| cc) Spezielle Pflichten innerhalb der kautelarjuristischen Tätigkeit | 94 | ||
| (1) Vollständige Wiedergabe des Mandantenwillens im Vertrag | 94 | ||
| (a) Auswirkung auf das Rechtsverständnis des Anwalts | 95 | ||
| (b) Schaffung eines wirksamen Vertrags | 98 | ||
| (c) Fehlende juristische Umsetzung/Umsetzbarkeit | 99 | ||
| (2) Zweckmäßiger Vertrag | 101 | ||
| dd) Wahl des sichersten Wegs und Weisungsgebundenheit | 102 | ||
| (1) Wahl des sichersten Wegs | 102 | ||
| (2) Weisungsgebundenheit | 104 | ||
| 3. Eigene Interessen des Anwalts innerhalb der Vertragsgestaltung | 105 | ||
| a) Zufriedenstellung des Mandanten als Ziel in bestimmten Grenze | 105 | ||
| b) Rechtliche Bewertung von Mandanteninteresse | 106 | ||
| aa) Ausgangsproblematik: Erstellung rechtsunwirksamer Verträge | 106 | ||
| bb) Auflösung des Spannungsverhältnisses innerhalb der anwaltlichen Tätigkeit | 108 | ||
| (1) Anwaltsvertragliche Bindung | 108 | ||
| (2) Berufsrechtliche Grenze | 109 | ||
| (3) Schlussfolgerung | 111 | ||
| c) Anwaltsinteressen im weiteren sozialen Kontext | 111 | ||
| C. (Rechts-)Soziologische Umschreibungen des Vertrags | 113 | ||
| I. Einführung | 113 | ||
| II. (Rechts-)Soziologische Ansätze zum Vertragsverständnis | 114 | ||
| 1. Trennung von Schuld und Haftung – Eugen Ehrlich | 114 | ||
| a) Bedeutung von Schuld und Haftung für den Vertrag | 114 | ||
| b) Gesellschaftliche Relevanz schuld- oder haftungsbegründender Verträge | 115 | ||
| c) Nutzbarmachung der Erkenntnisse innerhalb der anwaltlichen Vertragsgestaltung | 116 | ||
| 2. Außervertraglichkeit des Vertragsrechts – Emile Durkheim | 118 | ||
| a) Mechanische und organische Solidarität | 118 | ||
| b) Sicherung des gesellschaftlichen Zusammenhalts durch den Vertrag | 119 | ||
| c) Notwendigkeit gesellschaftlicher Reglementierung | 121 | ||
| d) Konfliktvermeidung und Vereinfachungen durch Schaffung von gesetzlichen Vorgabe | 123 | ||
| e) Weiteres Druckpotential durch die „Sitten“ | 124 | ||
| f) Konsequenzen für die anwaltliche Vertragsgestaltung | 124 | ||
| aa) Bedeutung von zwingendem und dispositivem Recht | 124 | ||
| bb) Folgen für die individuell ausgerichtete Vertragsgestaltung | 125 | ||
| 3. Entwicklung hin zum Zweckkontrakt mit der Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung – Max Webe | 127 | ||
| a) Zusammenspiel von Rechtssätzen und Zwangsgewalt | 128 | ||
| b) Unterscheidung von Status- und Zweckkontrakte | 129 | ||
| aa) Statuskontrakt | 130 | ||
| bb) Zweckkontrakt | 131 | ||
| c) Auswirkung der Entwicklungen hin zum Zweckkontrakt | 133 | ||
| d) Rechtliche Ermächtigung zwischen Freiheitsgewährung, Eingriffsgrundlage und Begrenzung | 134 | ||
| e) Ausfluss „gebündelter“ Interesse | 136 | ||
| f) Bedeutung des Zweckvertrags für die individuelle Vertragsgestaltung | 137 | ||
| 4. Nutzbarmachung einer auf den Vertragsschluss und den Vertragsfortgang angewandten Soziologie – Jean Carbonnie | 140 | ||
| a) Vertragsverständnis bei Carbonnie | 141 | ||
| b) Auf den Vertrag angewandte Soziologie | 142 | ||
| aa) Auf den Vertragsschluss angewandte Soziologie | 142 | ||
| (1) Motivation zum Vertragsschluss | 142 | ||
| (2) Wahl des Vertragspartners | 145 | ||
| bb) Auf das Funktionieren des Vertrags angewandte Soziologie | 147 | ||
| (1) Beziehungsentwicklung von Begeisterung bis hin zur Abkühlung | 147 | ||
| (2) Umsetzungsmöglichkeiten in der Vertragsgestaltung | 148 | ||
| 5. Recht als „Versicherung“ bei gleichzeitiger Öffnung hin zu außervertraglichen Abläufen – Karl N. Llewelly | 152 | ||
| a) Vertragsbegrifflichkeit | 153 | ||
| b) Trennung von „legal“ und „non-legal obligations“ | 154 | ||
| c) Recht als „Versicherung“ – Vor- und Nachteile | 155 | ||
| d) Unverzichtbarkeit eines Vertragsrechts | 157 | ||
| e) Anwaltliche Ausrichtung auf den Konfliktfall | 158 | ||
| f) Ausrichtung sowohl auf „legal“ wie auf „non-legal obligations“ | 159 | ||
| g) Schlussfolgerunge | 160 | ||
| 6. Besondere Berücksichtigung sich entwickelnder Vertragsbeziehungen – Ian R. Macneil | 161 | ||
| a) Einführung | 161 | ||
| b) Unterscheidung von „transactional“ und „relational contract“ | 163 | ||
| aa) Wurzeln des Vertrags und ihre Auswirkung auf das Vertragsverständnis | 163 | ||
| bb) Bildung von „transactional“ und „relational axes“ | 165 | ||
| (1) Vorrangigkeit der Beziehung | 166 | ||
| (2) Anfang und Ende des Vertragsverhältnisses | 168 | ||
| (3) Planung | 168 | ||
| (4) Übernommene Pflichte | 170 | ||
| (5) Umgang mit Schwierigkeite | 171 | ||
| c) „Common contract norms“ und weitere „normative“ Ansätze bei Macneil | 171 | ||
| aa) „Common contract norms“ | 172 | ||
| bb) „Discrete norms“ | 174 | ||
| cc) „Relational norms“ | 177 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 179 | ||
| d) Nutzbarmachung der Macneilschen Ansätze in der Vertragsgestaltung | 180 | ||
| aa) Behavioristischer Ansatz | 180 | ||
| bb) Normativer Ansatz | 181 | ||
| (1) Relationales Vertragsrecht | 181 | ||
| (a) Relationales Vertragsrecht in Deutschland | 182 | ||
| (b) Beispiele relationaler Einflüsse im deutschen Recht | 183 | ||
| (aa) Treu und Glauben, § 242 BGB | 183 | ||
| (bb) Rücksichtspflichten, § 241 Abs. 2 BGB | 185 | ||
| (cc) Auslegung | 185 | ||
| (dd) Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB | 186 | ||
| (ee) Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, § 314 BGB | 189 | ||
| (ff) Konkludente Vertragsänderung | 189 | ||
| (gg) Sonstige Beispiele | 190 | ||
| (hh) Zusammenfassung | 190 | ||
| (c) Kontrollinstanz und Normverständnis | 190 | ||
| (d) Schaffung neuer Vertragstype | 192 | ||
| (2) Vertrag selbst als „normative Umsetzung“ relationaler und transaktionaler Elemente | 194 | ||
| (a) Vorrangigkeit der Beziehung | 195 | ||
| (b) Graduelle Entwicklung der Vertragsbeziehung | 198 | ||
| (c) Vertrag als „Normwerk“ | 200 | ||
| (d) Rückbesinnung auf ein kontrollorientiertes Normverständnis | 204 | ||
| (e) Schwierigkeiten einer vertraglichen Einkleidung | 207 | ||
| (aa) Einführung | 207 | ||
| (bb) Vertragliche Erfassung von Kommunikationspflichte | 210 | ||
| (aaa) Pflicht zur Auskunft und Informatio | 210 | ||
| (bbb) Umgang mit subjektiven Umstände | 213 | ||
| (ccc) „Pflicht“ zur andauernden Kommunikatio | 213 | ||
| (cc) Anpassungsklauseln, insbesondere Neuverhandlungsklauseln – „Bindeglied“ zwischen „freien Abläufen“ und „normativem Zwang“ | 215 | ||
| (aaa) Einführung und Abgrenzunge | 215 | ||
| (bbb) Tatbestandliche Erfassung veränderlicher Umstände | 219 | ||
| (ccc) Reaktionsformen auf der Rechtsfolgenseite als Konsequenz veränderlicher Umstände | 224 | ||
| (ddd) Berücksichtigung weiterer Stabilisierungsforme | 247 | ||
| e) Resümee zu den Macneilschen Ansätze | 254 | ||
| III. Notwendigkeit der Kombination einer juristischen und einer (rechts-)soziologischen Sichtweise auf den Vertrag | 255 | ||
| D. Drittinteresse | 255 | ||
| I. Begriff und Erscheinungsformen des Dritten und seiner Interesse | 256 | ||
| 1. Formale Bestimmung des Dritte | 256 | ||
| 2. Arten von Drittinteresse | 257 | ||
| II. Blick auf Drittinteressen im Rahmen der Vertragsgestaltung | 260 | ||
| III. Verknüpfungen zwischen Mandanten- und Drittinteresse | 261 | ||
| 1. Intendierte Einwirkung auf Interessen individualisierbarer Dritte | 261 | ||
| a) Unmittelbare (rechts-)gestalterische Einwirkungen auf die (Rechts-)Sphäre des Dritte | 262 | ||
| aa) Verfügunge | 263 | ||
| bb) Verpflichtungsgeschäfte | 265 | ||
| (1) Vertrag zugunsten Dritte | 265 | ||
| (2) Vertrag zu Lasten Dritte | 267 | ||
| (3) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte | 269 | ||
| (a) Gründe für die Entwicklung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte | 270 | ||
| (b) Rechtsgrundlage des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte | 272 | ||
| (aa) Rechtsgrundlage im Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldne | 273 | ||
| (bb) Richterliche Rechtsfortbildung | 274 | ||
| (cc) Weitere Ansätze | 275 | ||
| (aaa) Gewohnheitsrecht | 275 | ||
| (bbb) Objektive gesetzliche Erweiterung des Schuldverhältnisses | 275 | ||
| (ccc) Vertrauenshaftung | 276 | ||
| (ddd) Weg über § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB | 277 | ||
| (dd) Tatbestandliche Voraussetzungen für den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte | 280 | ||
| (ee) Konsequenz für den Umgang mit den unterschiedlichen Ansätzen durch den Anwalt | 281 | ||
| (aaa) Vertragsfreiheit und Interesse | 281 | ||
| (bbb) Abwägungen hinsichtlich der involvierten Interessen bei fehlender ausdrücklicher Regelung im Vertrag | 284 | ||
| (c) Resümee/Zusammenfassung | 291 | ||
| b) Gestalterisches „Aus- oder Benutzen“ von Gesetzen als objektivierte Interessengewichtungen des Rechts zum Zweck der Dritteinwirkung | 293 | ||
| aa) Einführung | 293 | ||
| bb) Gezielter Einsatz objektivierter Interesse | 295 | ||
| cc) Umgang mit Reflexwirkungen zur positiven Umsetzung der Interessen des Mandante | 297 | ||
| (1) Weites Verständnis von Reflexwirkungen – von Jhering | 297 | ||
| (2) Enges Verständnis von Reflexwirkungen – Habersack | 298 | ||
| (3) Probleme bei fehlenden tatbestandlich (genau) fixierten Vorgaben zur Dritteinwirkung | 301 | ||
| 2. Drittwirkungen als Grenze | 302 | ||
| a) Mögliche Drittwirkunge | 302 | ||
| aa) Einführung | 302 | ||
| bb) Lastwirkungen – Umgang mit der Begrenzung von Inhalts- und Abschlusschance | 302 | ||
| (1) Orientierung an der Wiedemannschen Begrifflichkeit | 302 | ||
| (2) Konsequenzen eines weiten Verständnisses von Drittwirkunge | 305 | ||
| (3) Rechtsvereitelung bei einem Dritte | 306 | ||
| (4) Begründung von Verbindlichkeiten bei Dritte | 307 | ||
| (5) Andere Beeinträchtigungen von Drittinteresse | 308 | ||
| b) Grenz- bzw. Schrankenbildungen aufgrund von Drittinteresse | 309 | ||
| aa) Einführung | 309 | ||
| bb) Immanente und/oder externe Grenzbildunge | 310 | ||
| (1) Immanente Grenze | 311 | ||
| (a) Ausgangsproblematik | 311 | ||
| (b) Lösung anhand der grundgesetzlichen Verankerung der Privatautonomie (Vertragsfreiheit) | 313 | ||
| (aa) Vertragsfreiheit im außer- bzw. vorrechtlichen Bereich | 314 | ||
| (aaa) Tatsächliche Abläufe | 315 | ||
| (bbb) Fortentwicklung aus einer Bindungslosigkeit hin zur Bindung | 316 | ||
| (ccc) Schritt zur Institutionalisierung | 317 | ||
| (bb) Privates Recht als geschütztes Gut | 318 | ||
| (c) Notwendigkeit einer (gesetzlichen) Ausgestaltung der Vertragsfreiheit | 320 | ||
| (aa) Vertragsfreiheit als gesetzlich konstituierte Freiheit | 320 | ||
| (bb) Garantie des Instituts der Vertragsfreiheit | 323 | ||
| (cc) Ausgestaltung als Chancenerweiterung und Eingriffspotential | 324 | ||
| (dd) Ausgestaltung und Eingriff als konnexe Gegebenheiten? | 325 | ||
| (ee) Weites Freiheitsverständnis auch bei zu konstituierender Freiheit | 326 | ||
| (ff) Konsequenzen für die Drittberührungen eines Vertrags inter partes | 328 | ||
| (aaa) Vertrag zu Lasten Dritte | 328 | ||
| (bbb) Lastwirkunge | 329 | ||
| (2) Lösung über „von außen“ (extern) angelegte Begrenzunge | 331 | ||
| (a) Einführung | 331 | ||
| (b) Sittenwidrigkeitskontrolle über § 138 Abs. 1 BGB | 332 | ||
| (aa) Normzweck des § 138 Abs. 1 BGB | 332 | ||
| (bb) Rigorosität der Rechtsfolge des § 138 Abs. 1 BGB | 334 | ||
| (cc) Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB | 335 | ||
| (aaa) Gute Sitte | 335 | ||
| (bbb) Vorliegen von Sittenwidrigkeit | 337 | ||
| (dd) Abstufungen gestalterischer Möglichkeiten zur Vermeidung des Eingreifens von § 138 Abs. 1 BGB bei Berührung von Dritt- oder Allgemeininteresse | 344 | ||
| (aaa) Sittenwidrigkeit aufgrund des Inhalts des Rechtsgeschäfts | 344 | ||
| (bbb) Umsetzung der Interessen partiell möglich | 346 | ||
| (ccc) Sonstige gestalterische Einbindung von Drittinteresse | 347 | ||
| (ee) Zwischenfazit | 349 | ||
| (c) Inhaltliche Kontrolle aufgrund von § 242 BGB wegen eines Drittbezugs | 350 | ||
| (aa) Notwendigkeit eines Rückgriffs auf § 242 BGB? | 350 | ||
| (bb) Rechtsfortbildung innerhalb des § 242 BGB | 351 | ||
| (cc) Maßstab einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB | 353 | ||
| (dd) Erfordernis einer Sonderbeziehung | 355 | ||
| (ee) Variable Rechtsfolge | 357 | ||
| (ff) Kritische Auseinandersetzung mit einem Weg über § 242 BGB | 358 | ||
| (d) Schrankenbildung über § 134 BGB | 359 | ||
| (aa) Einführung | 359 | ||
| (bb) § 134 BGB und die Bewältigung von Lastwirkungen und sonstigen Drittwirkunge | 360 | ||
| (aaa) Einführung | 360 | ||
| (bbb) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot (Mandantenschutzklausel) als Beispiel | 361 | ||
| (cc) Konsequenz für den Umgang mit Lastwirkungen und sonstigen Drittwirkunge | 367 | ||
| (e) Fazit | 368 | ||
| IV. Schlussfolgerungen bezüglich der Bedeutung der Drittinteresse | 369 | ||
| 2. Teil: Interessenwahrnehmung und Kommunikatio | 371 | ||
| A. Einleitung | 371 | ||
| B. Kommunikation zwischen Mandanten und Anwalt | 371 | ||
| I. Kommunikationsverständnis auf der Grundlage des anwaltlichen Vertrags – Die Frage nach dem Ob der Kommunikatio | 371 | ||
| II. Auswirkungen auf die zwischen Anwalt und Mandant zu setzenden Signale/Zeichen – Die Frage nach dem Wie der Kommunikatio | 375 | ||
| 1. Sprache und die in ihr enthaltenen Botschafte | 376 | ||
| 2. Anforderungen an den Anwalt bezüglich des Sprachverständnisses | 377 | ||
| III. Ziel der Kommunikation – Die Frage nach dem Warum der Kommunikatio | 379 | ||
| 1. Informationsbeschaffung und Interessenfindung | 379 | ||
| a) Problem der Erfassung sozialer Realitäte | 382 | ||
| b) Anstoß durch die Mandantenschilderung | 384 | ||
| c) Einfluss eigener gelebter Erfahrunge | 385 | ||
| d) Rückgriff auf Alltagstheorie | 386 | ||
| e) Berufliche Erfahrung – Denken entlang von Sachverhaltstype | 388 | ||
| f) Sachverhaltsermittlung im Anschluss an normative Type | 391 | ||
| g) Nutzbarmachung (weiterer) wissenschaftlicher Erkenntnisse bei der Sachverhaltsermittlung | 393 | ||
| h) Topische Herangehensweise – Offenheit des Denkens | 396 | ||
| aa) Topik als methodischer Ansatz zur Rechtsfindung | 397 | ||
| bb) Topische Herangehensweise zur kautelarjuristischen Sachverhaltsermittlung | 398 | ||
| (1) Einführung | 398 | ||
| (2) Topik erster Stufe innerhalb der anwaltlichen Sachverhaltsermittlung | 400 | ||
| (3) Topik zweiter Stufe innerhalb der anwaltlichen Sachverhaltsermittlung | 401 | ||
| (4) Konsequenzen für die Nutzbarmachung der Topik | 404 | ||
| 2. Interessenbildung | 405 | ||
| a) Einführung | 405 | ||
| b) Auswirkungen auf das Ob und Wie der Kommunikatio | 406 | ||
| c) Konsequenzen für das Setzen sprachlicher Zeichen sowie für die Gesprächsführung | 408 | ||
| d) Besonderheiten aufgrund der Zielausrichtung auf die Interessenbildung – Einsatz von „Mustern“ | 410 | ||
| e) Konsequenzen der Besonderheiten der Interessenbildung | 412 | ||
| f) Topische Herangehensweise als Weg zur Interessenbildung | 413 | ||
| 3. Rechtliche Beratung | 415 | ||
| C. Kommunikation mit dem (den) potentiellen Vertragspartner(n) | 417 | ||
| I. Einführung | 417 | ||
| II. Veränderte Ausrichtungen der Kommunikation – Vorliegen von Kommunikation mit veränderten Rahmenbedingunge | 417 | ||
| III. Auswirkungen auf das Wie und auf das Ziel der Kommunikatio | 421 | ||
| 1. Auswirkungen auf das Ziel der Kommunikatio | 422 | ||
| 2. Kommunizierte Nachrichten und ihr Einfluss auf die Notwendigkeit und den Umfang von Interessen- und Informationsweitergabe | 423 | ||
| a) Einführung | 423 | ||
| b) Sachebene und sachliche Botschaft als Plattform von Interessen- und Informationsweitergabe | 424 | ||
| aa) Sachebene und unerlässliche Botschafte | 425 | ||
| bb) Öffnung des Informationsflusses auf der Sachebene hin zur Entwicklung des eigentlich Gewollte | 427 | ||
| c) Auswirkungen der Selbstoffenbarungs- und Beziehungsebenen auf den Informationsfluss | 428 | ||
| IV. Anwaltlicher Umgang mit und Nutzbarmachung von kommunizierten Botschaften als prägender Teil der Vertragsverhandlunge | 431 | ||
| 1. Einführung | 431 | ||
| a) Begriffsbestimmung der Vertragsverhandlung | 431 | ||
| b) Kritische Auseinandersetzung mit einer begrifflichen Erfassung und Schlussfolgerung | 433 | ||
| 2. Einsatz, Nutzbarmachung und „Gefahren“ der Sachebene | 435 | ||
| a) Verständliche Überbringung von Informatione | 435 | ||
| b) Korrekte und vollständige Überbringung von Informatione | 437 | ||
| c) Variable Informationsweitergabe zur Erreichung des Regelungsziels | 440 | ||
| d) Auswirkungen des Umgangs mit Informationen auf den Auftritt des Anwalts als Interessenvertrete | 442 | ||
| e) Manipulativer Umgang mit Informationen aus dem außerrechtlichen Bereich | 444 | ||
| f) Zusammenhang von anwaltlichem Selbstverständnis und Informationsweitergabe | 445 | ||
| g) Hinwendung zu einer kooperativen Verhandlungsweise | 447 | ||
| h) Vermeidung von Störungen im Kommunikationsvorgang | 450 | ||
| i) Codierungs- und Decodierungsproblematik bei „weiteren“ Interesse | 453 | ||
| j) Anwaltliche Begleitung/Vertretung (auch) der anderen Vertragspartei | 455 | ||
| 3. Selbstoffenbarungsebene | 457 | ||
| 4. Beziehungs- und Appellebene | 458 | ||
| a) Unterschiedliche Fokussierungen auf der Beziehungsebene | 459 | ||
| b) Appellebene als Belastungs- und Manipulationsfakto | 460 | ||
| V. Wahl eines strukturierten Verfahrens als Beitrag zur Interessenumsetzung | 460 | ||
| 1. Einführung | 460 | ||
| 2. Phasen einer rationalen Verhandlung mit Struktu | 462 | ||
| a) Eröffnungsphase | 462 | ||
| b) Rahmenphase | 463 | ||
| c) Themenphase | 464 | ||
| d) Informationsphase | 465 | ||
| e) Argumentationsphase | 466 | ||
| f) Entscheidungsphase | 468 | ||
| g) Fixierung der Ergebnisse | 468 | ||
| D. Fazit zur Interessenwahrnehmung und Kommunikatio | 468 | ||
| 3. Teil: Rollenorientierung innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertragsgestaltung | 470 | ||
| A. Einführung | 470 | ||
| I. Öffnung zum Rollenverständnis in Bezug auf den Anwalt selbst | 471 | ||
| II. Anwalt und die für den Mandanten zu entwerfenden Rolle | 474 | ||
| B. Positionierung innerhalb von Vertragsverhandlung und -gestaltung | 475 | ||
| I. Vornahme einer Trennung von Position und Rolle | 475 | ||
| II. Präzisierung des Positionsbegriffs | 477 | ||
| III. Positionierungen des Anwalts | 479 | ||
| 1. Grundlage | 479 | ||
| 2. Ausgangspunkt einer Positionierung durch die BRAO: Rechtsberatung und -vertretung | 481 | ||
| 3. Anwalt als Rechtsberater/-vertreter im Sinne eines einseitigen (Mandanten-)Interessenvertreters | 482 | ||
| 4. Positionierung über § 18 BORA | 484 | ||
| 5. Fazit | 487 | ||
| IV. Zu schaffende (neue) Positionierung des Mandante | 487 | ||
| C. Rollenverständnisse in der Vertragsgestaltung | 487 | ||
| I. Einführung in das Rollenverständnis | 487 | ||
| II. Begrenzung der Rollenuntersuchung | 490 | ||
| 1. Anwalt in der Berufsrolle | 490 | ||
| 2. Kreation der durch den Mandanten aufgrund des Vertrags zu erfüllenden Rollenerwartunge | 492 | ||
| III. Rolle – Suche nach Inhalt und Schärfe bei Dahrendorf | 492 | ||
| 1. Einführung | 492 | ||
| 2. Muss-Erwartungen und Rolle | 493 | ||
| a) Begrifflichkeit der Muss-Erwartunge | 493 | ||
| b) Tätigkeit des Anwalts (in seinem Berufsfeld) | 495 | ||
| aa) Bezugsgruppen des Anwalts | 495 | ||
| bb) Muss-Erwartungen an den Anwalt | 496 | ||
| (1) Muss-Erwartungen aufgrund der BRAO | 497 | ||
| (2) Muss-Erwartungen durch das BGB (Anwaltsvertrag) | 500 | ||
| cc) Zwischenfazit: Muss-Erwartungen als Faktor anwaltlichen Handelns | 502 | ||
| c) Muss-Erwartungen und vom Mandanten zu übernehmende Position/Rolle | 504 | ||
| 3. Öffnung zur Berücksichtigung anderer Sanktionsformen – Übergang zu Soll- und Kann-Erwartunge | 504 | ||
| a) Soll-Erwartunge | 504 | ||
| aa) Begrifflichkeit | 504 | ||
| bb) Schwierigkeiten der inhaltlichen Erfassung/Abgrenzung bezüglich der Rolle des Anwalts als solche | 505 | ||
| cc) Soll-Erwartungen in Bezug auf die zu schaffende Mandantenrolle | 507 | ||
| b) Kann-Erwartunge | 507 | ||
| aa) Begrifflichkeit und inhaltliche Erfassung | 507 | ||
| bb) Inhaltliche Kriterien für Kann-Erwartunge | 509 | ||
| cc) Fazit | 510 | ||
| 4. Zwischenergebnis bezüglich der verschiedenen Erwartungen im Dahrendorfschen Si | 510 | ||
| 5. Dahrendorfs Rollenverständnis und die anwaltlich umzusetzenden Mandanteninteressen im Besondere | 511 | ||
| a) Einführung | 511 | ||
| b) Interessen des Mandanten und ihre Einbettung in die Funktionen des Rechts als Ausgangspunkt | 512 | ||
| c) Umsetzung der (Mandanten-)Interessen durch das Dahrendorfsche Verständnis von Muss-/Soll- und Kann-Erwartunge | 513 | ||
| aa) Positio | 513 | ||
| bb) Muss-Erwartungen und Mandanteninteresse | 515 | ||
| (1) Grundsätzliche Eignung von Muss-Erwartungen zur Interessenumsetzung | 515 | ||
| (a) Gesetz als Verhaltensangebot und Leitlinie | 516 | ||
| (b) Bedeutung von Sanktione | 517 | ||
| (c) Zwischenfazit | 518 | ||
| (2) Muss-Erwartungen als (problematischer?) Faktor bezüglich der Umsetzung von Mandanteninteresse | 519 | ||
| (a) Unsicherheitsfaktor Rechtsprechung | 519 | ||
| (b) Umgang mit Präventionsüberlegunge | 520 | ||
| (c) Berücksichtigung von Verfahrensbedingunge | 524 | ||
| cc) Soll- und Kann-Erwartungen sowie Mandanteninteresse | 526 | ||
| 6. Fazit | 528 | ||
| a) Mandant | 528 | ||
| b) Anwalt | 532 | ||
| IV. Notwendige Einbettung der Rolle in einen größeren Kontext – Hinwendung zu Parsons | 534 | ||
| 1. Einführung | 534 | ||
| 2. Handlung | 536 | ||
| 3. Einzelne (Teil-)Systeme | 538 | ||
| a) Verhaltensorganismus | 538 | ||
| b) Kulturelles System | 539 | ||
| aa) Einführung | 539 | ||
| bb) Bedeutung der Verfassung im kulturellen System | 540 | ||
| cc) Anwalt als Interessenvertreter und Organ der Rechtspflege | 541 | ||
| c) Soziales System | 543 | ||
| aa) Bedeutung von Norme | 544 | ||
| bb) Soziales System als Interaktionssystem | 545 | ||
| (1) Situatio | 545 | ||
| (2) „Vorboten“ möglicher Probleme in Bezug auf Vertragsverhandlung und -gestaltung | 546 | ||
| (3) Bedeutung eines symbolischen Systems | 547 | ||
| d) Persönlichkeitssystem | 549 | ||
| 4. Rolle bei Parsons | 550 | ||
| a) Grundsätzliches Rollenverständnis | 550 | ||
| aa) Status | 551 | ||
| bb) Rolle | 551 | ||
| cc) Konsequenzen einer normgeprägten Rolle bei Parsons | 552 | ||
| dd) Vermittlung von Erwartungsmuster | 554 | ||
| b) „Rollen und Wollen“ | 556 | ||
| aa) Bedeutung der need-dispositions | 556 | ||
| bb) Internalisierung und Sanktio | 557 | ||
| cc) Funktionale Bedeutung der Rolle | 558 | ||
| dd) Rolle und Motivatio | 559 | ||
| (1) Sozialisation und Voluntarismus | 560 | ||
| (2) Gratifikation als Motivatio | 562 | ||
| ee) Sanktion und formale Organisatio | 564 | ||
| c) Kritisches Zwischenresümee | 565 | ||
| aa) Einschränkung des Einzelnen in seiner Freiheit | 565 | ||
| bb) „Sozialisation“ des Mandante | 568 | ||
| cc) Problematik gleichlaufender Interpretatione | 569 | ||
| dd) Schwierigkeit der Rollenkombinatio | 570 | ||
| ee) Problem der sich entwickelnden Beziehung | 571 | ||
| ff) Zwischenergebnis | 572 | ||
| d) Pattern variables | 572 | ||
| aa) Einführung – Die Modi des Handelns | 572 | ||
| (1) Objekte der Orientierung | 573 | ||
| (2) Parsons' Modi des Handelns und die Notwendigkeit der Integration des Mandanten in den Vertragsverhandlungsprozess | 574 | ||
| (3) Evaluativer Orientierungsmodus | 575 | ||
| (4) Unterscheidung in drei Modi der Wertorientierung | 576 | ||
| (a) Kognitiver Modus | 576 | ||
| (b) Appreziativer Modus | 578 | ||
| (c) Moralischer Modus | 579 | ||
| (d) Unterschiedliche Handlungstype | 580 | ||
| bb) Pattern variables | 580 | ||
| (1) Affektivität – affektive Neutralität | 581 | ||
| (2) Selbstorientierung – Kollektivitätsorientierung | 583 | ||
| (3) Universalismus – Partikularismus | 585 | ||
| (4) Zuschreibung – Leistung/Eigenschaft – Leistung | 587 | ||
| (5) Spezifität – Diffusität | 589 | ||
| cc) Zwischenresümee | 592 | ||
| e) AGIL-Schema | 592 | ||
| aa) Einzelne Funktione | 593 | ||
| (1) G-Funktion („goal-attainment“) | 593 | ||
| (2) A-Funktion („adaption“) | 594 | ||
| (3) I-Funktion („integration“) | 595 | ||
| (4) L-Funktion („latent pattern maintenance and tension management“) | 596 | ||
| bb) Anwendung/Umsetzung des AGIL-Schemas | 599 | ||
| cc) AGIL-Schema und Vertragsverhandlungen sowie Vertrag | 599 | ||
| (1) Einführung | 599 | ||
| (2) G-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag | 602 | ||
| (3) A-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag | 604 | ||
| (a) Vertragsabschließende Partei | 605 | ||
| (b) Schaffung von Ressource | 606 | ||
| (c) Vertragsrecht als Rahmenbedingung | 607 | ||
| (aa) Bedeutung des Vertragsrechts | 608 | ||
| (bb) Zwingendes Recht | 608 | ||
| (cc) Dispositives Recht | 609 | ||
| (4) I-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag | 609 | ||
| (a) Einführung | 609 | ||
| (b) Weg zur Integratio | 610 | ||
| (c) Bedeutung des Vertragsrechts | 612 | ||
| (d) Situation der Vertragsverhandlunge | 614 | ||
| (5) L-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag | 614 | ||
| (a) Einführung | 614 | ||
| (b) Allgemeine Wertemuste | 615 | ||
| (c) Außervertragliche Grundlagen des Vertrags | 616 | ||
| (d) Tension management | 618 | ||
| dd) Resümee | 618 | ||
| 5. Parsons' Rollenverständnis – Schwächen als Begründungsansatz einer gestaltenden Tätigkeit | 620 | ||
| V. Schöpferische Individualität in Vertragsverhandlung und -gestaltung – Öffnung zum symbolischen Interaktionismus | 622 | ||
| 1. Grundausrichtung an George Herbert Mead | 623 | ||
| a) Annäherung an die Rolle über das Symbol | 624 | ||
| aa) Geste | 624 | ||
| bb) Symbole | 627 | ||
| b) Rollenübernahme | 628 | ||
| aa) Rolle und Interaktio | 628 | ||
| bb) Sozialisatio | 630 | ||
| (1) „Play“ und „Game“ | 630 | ||
| (2) Generalisierter Andere | 632 | ||
| (3) Soziale Kontrolle | 634 | ||
| cc) Generalisierter Anderer als „Interpretationshilfe“ | 634 | ||
| c) „Self“ | 636 | ||
| aa) Möglichkeit zur Selbstbezüglichkeit | 637 | ||
| bb) Phasen des „I“ und des „Me“ | 638 | ||
| d) Dialogischer Prozess | 642 | ||
| e) (Erweitertes) Rollenverständnis bei Mead und die Auswirkung auf den „unabhängigen Einzelnen“ | 643 | ||
| f) Nutzbarmachung der Meadschen Erkenntnisse für die interessengeleitete Vertragsverhandlung/-gestaltung | 646 | ||
| aa) Anwalt innerhalb der Vertragsverhandlung (und -gestaltung) – „Positionierung“ von Kreativität | 647 | ||
| bb) Kreativität am Beispiel der Optionensammlung | 647 | ||
| (1) Bedeutung von „Me“/„I“ für den handelnden Anwalt | 648 | ||
| (2) Einflussnahme von „I“ und „Me“ des Mandante | 649 | ||
| cc) Lösungsfindung | 650 | ||
| (1) Durch den Anwalt | 650 | ||
| (2) Notwendige Einbindung des Mandante | 652 | ||
| 2. Fortführung der Meadschen Grundlage | 653 | ||
| a) Rollendistanz | 654 | ||
| aa) Bedeutung der Rollendistanz | 654 | ||
| bb) Situation der Vertragsverhandlung | 655 | ||
| (1) Verhandelnder Anwalt | 655 | ||
| (2) Leistung des Mandante | 655 | ||
| cc) Rollendistanz als Wegbereiter zur Kreativität | 656 | ||
| b) Role-making | 658 | ||
| aa) Untrennbarkeit des role-makings von role-taking und Rollendistanz | 658 | ||
| bb) Rahmenbedingungen und Fertigkeite | 659 | ||
| (1) Äußere Rahmenbedingunge | 659 | ||
| (2) Persönliche Fertigkeite | 660 | ||
| cc) Eigene Rollenentwicklung als notwendige Basis vertragsgestalterischer Überlegunge | 662 | ||
| dd) Defizite bei einer Fokussierung auf das role-making innerhalb der Vertragsgestaltung | 663 | ||
| (1) Einführung | 664 | ||
| (2) Repressionstheorem als notwendiges Element innerhalb der (juristischen) Vertragsgestaltung | 664 | ||
| (3) Repression und Freiheit | 666 | ||
| (4) Problem der Machtfrage innerhalb des role-makings | 669 | ||
| 3. Resümee | 670 | ||
| VI. Die Rolle – Notwendige Denkkategorie innerhalb von Vertragsverhandlung und -gestaltung | 671 | ||
| 4. Teil: Dritthaftungsproblematik beim Umgang des Interessenvertreters mit Informationen – Haftung des Anwalts gegenüber dem potentiellen Vertragspartner des Mandante | 674 | ||
| A. Einführung | 674 | ||
| B. Rat, Empfehlung und Auskunft im Kontext von Vertragsverhandlunge | 676 | ||
| I. Einführung | 676 | ||
| II. Auskunft | 677 | ||
| 1. Begriff | 677 | ||
| 2. Omnipräsenz von Auskünfte | 678 | ||
| 3. Situative Anlage der Auskunftserteilung | 679 | ||
| III. Rat und Beratung | 680 | ||
| 1. Begriff | 680 | ||
| 2. Bedeutung innerhalb von Vertragsverhandlunge | 682 | ||
| IV. Empfehlung | 683 | ||
| C. Auskunft, Rat, Empfehlung und Interessenverbindunge | 683 | ||
| I. Weitergabe, Empfang und Suche von/nach Informatione | 684 | ||
| II. Umgang mit Informationen durch den Anwalt | 685 | ||
| 1. Ausrichtung an Mandanteninteresse | 685 | ||
| 2. Einfluss der (Mit-)Bestimmung der anwaltlichen Position durch die Stellung als Organ der Rechtspflege auf die Informationsweitergabe | 687 | ||
| a) Problem der Informationslast | 687 | ||
| b) Zwischenfazit | 688 | ||
| D. Juristische Haftungsansätze bezüglich Auskunft, Rat und Empfehlung des Anwalts gegenüber dem potentiellen Vertragspartner des Mandanten innerhalb von Vertragsverhandlunge | 689 | ||
| I. Hintergrund für die Suche nach Haftungsansätze | 690 | ||
| 1. Omnipräsenz des Informationsaustauschs | 690 | ||
| 2. Mögliche Defizite des Deliktsrechts | 690 | ||
| a) Eingreifen des § 823 Abs. 1 BGB aufgrund einer Garantenpflicht des Anwalts | 691 | ||
| b) (Verkehrs-)Pflichten zum Schutz fremden Vermögens | 693 | ||
| c) § 826 BGB als Lösung? | 697 | ||
| aa) Gefahr sittenwidrigen Verhaltens seitens des Anwalts in der Vertragsverhandlung | 698 | ||
| bb) Vorsatzerfordernis | 700 | ||
| d) Verbleiben von Defizite | 700 | ||
| II. Begründung eines (stillschweigenden) Auskunftsvertrags zwischen Anwalt und Drittem | 701 | ||
| 1. RGZ 52, 365ff. – Wegweisung zum stillschweigenden Auskunftsvertrag | 702 | ||
| a) Inhalt der Entscheidung RGZ 52, 365ff. | 702 | ||
| b) Haftungsansatz und Zusammenhang zur Interessen- und Rollensicht | 704 | ||
| aa) Haftungselemente und Informationslast des Dritte | 704 | ||
| bb) Abstellen auf die Berufstätigkeit des Anwalts | 707 | ||
| (1) Einführung | 707 | ||
| (2) Ausgangspunkt in der Positionierung des Anwalts | 707 | ||
| (3) Weg in den notwendigen Konflikt für den anwaltlich Handelnde | 708 | ||
| (4) Weg in die Fiktion von Willenserklärunge | 711 | ||
| cc) Frage nach der Berufsbezogenheit der Informatione | 714 | ||
| dd) Vorliegen eines Bedürfnisses des Dritten nach einer verlässlichen Auskunft | 717 | ||
| ee) Beweislast als Anknüpfungspunkt der Probleme des Dritte | 718 | ||
| ff) Antizipierbarkeit als Problem auf Seiten des Anwalts | 718 | ||
| (1) Aktive (gewollte) Erwartungsentwicklung | 719 | ||
| (2) Fokussierung auf objektivierte Merkmale | 720 | ||
| gg) Zwischenresümee | 721 | ||
| 2. Willenselement im Kontext von Antizipation und Reaktion – Fortentwicklung der Rechtsprechung | 721 | ||
| a) Irrelevanz des tatsächlichen Willens | 723 | ||
| b) „Rückbesinnung“ auf die Rechtsgeschäftlichkeit | 724 | ||
| aa) Veränderte Ausrichtung der Rechtsprechung | 724 | ||
| bb) Objektive Elemente der Willenserklärung | 725 | ||
| cc) Subjektive Elemente der Willenserklärung und ihre Erforderlichkeit | 726 | ||
| 3. Bleibende Kritik am Ansatz des stillschweigenden Auskunftsvertrags | 729 | ||
| 4. „Ausweg“ über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte? | 731 | ||
| III. Konzentration auf die Profession – Weg in die Berufshaftung (Hopt) | 734 | ||
| 1. Einführung | 734 | ||
| 2. Wertungselemente und Rollenverständnisse | 737 | ||
| a) Berufliche Spezialisierung bzw. Auftreten am Markt als Ausgangspunkt | 737 | ||
| aa) Feststellung einer Spezialisierung oder eines Marktauftritts | 737 | ||
| bb) Flexibilität in Bezug auf Erwartungshaltunge | 739 | ||
| cc) Stabilisierung von Erwartunge | 740 | ||
| dd) Zwischenresümee | 741 | ||
| b) Schutz des Unterlegenen als Zwecksetzung | 741 | ||
| c) Optimierung am Markt | 744 | ||
| 3. Berufsrecht als Teil eines privaten Marktrechts | 745 | ||
| a) Einführung | 745 | ||
| b) Vier Schichten des Berufsrechts nach Hopt | 747 | ||
| c) Konkretisierung | 748 | ||
| aa) Marktspezifisches Berufsrecht | 748 | ||
| bb) Berufsbezogenes Berufsrecht | 749 | ||
| cc) Privatautonom konkretisiertes Berufsrecht | 751 | ||
| 4. Voraussetzung für das Berufsrecht | 751 | ||
| a) Beruf | 752 | ||
| b) Selbständigkeit | 752 | ||
| c) Berufseinschlägiges Auftreten am Markt | 755 | ||
| 5. Bestimmung des Inhalts des Berufsrechts | 757 | ||
| 6. Kritik und Folgerunge | 758 | ||
| IV. Fachmannseigenschaft und Kommunikation (Jost) | 762 | ||
| 1. Einführung | 762 | ||
| 2. Auskunftshaftung als „Erklärungshaftung“ | 764 | ||
| a) Fachmannseigenschaft | 766 | ||
| b) Bedeutung der Kommunikatio | 768 | ||
| aa) Kommunikation als Zubewegen auf den Dritten und Erwartungsaufbau | 768 | ||
| bb) Aufbau einer (verpflichtenden) Beziehung | 769 | ||
| cc) Informationsbeziehung des Anwalts zum Dritten (potentieller Vertragspartner des Mandanten) | 771 | ||
| (1) Überlegenheit des anwaltlichen Auskunftsgebers | 772 | ||
| (2) Angewiesenheit des Dritte | 774 | ||
| (3) Gerichtetheit | 776 | ||
| (a) „Entlassen“ der Auskunft in den Verkehr und steuerndes Willenselement | 776 | ||
| (b) Lösung im Kommunikationsweg | 778 | ||
| (c) Problem der angelegentlich in der Vertragsverhandlung getätigten Äußerunge | 779 | ||
| c) Zwischenfazit | 780 | ||
| 3. Weitere Haftungsvoraussetzunge | 781 | ||
| 4. Abschließendes Resümee und Kritik | 783 | ||
| V. Haftung aufgrund Selbstbindung (Köndgen) | 786 | ||
| 1. Einführung | 786 | ||
| 2. Verpflichtungsgrund von Auskunfts- und Raterteilungen bei Köndge | 788 | ||
| a) Kommunikatives Handeln mit Geltungsanspruch | 789 | ||
| aa) Geltungsanspruch | 789 | ||
| bb) Geltungsanspruch gerade bei Rat und Empfehlung | 792 | ||
| cc) Geltungsanspruch und Selbstdarstellung | 793 | ||
| dd) Begründung der Vertragsähnlichkeit | 794 | ||
| ee) Zwischenresümee | 797 | ||
| b) Marktbezogenheit der Auskunft | 798 | ||
| c) Berufsrolle des Auskunftsgebers | 800 | ||
| d) Personeller Schutzbereich | 803 | ||
| e) Rollenkonflikt als Haftungsausschlussgrund | 804 | ||
| aa) Eingrenzung der tatsächlichen Begebenheite | 804 | ||
| bb) Bestehen von Rollenbeziehunge | 805 | ||
| cc) Bestehen von Rollenkonflikte | 809 | ||
| (1) Konflikt nicht als notwendige Folge | 809 | ||
| (2) Aktualisierung des Rollenkonflikts | 810 | ||
| (3) Bedeutung des Haftungsrechts | 810 | ||
| (4) Aufgreifen von Konfliktängste | 813 | ||
| dd) Rangfolgen für die Berufsrolle(n) und Konsequenz des Haftungsausschlusses | 813 | ||
| (1) Grundsätzliche Fokussierung auf das Verhältnis zum Mandante | 813 | ||
| (2) Problem der Nachrangigkeit des Dritte | 814 | ||
| (3) Möglichkeit der Berücksichtigung des Dritte | 815 | ||
| 3. Resümee | 818 | ||
| VI. „Vertrauen“ als notwendige (Vor-)Überlegung des Verhältnisses zwischen Anwalt und Drittem – Nutzbarmachung der Vertrauenshaftung nach Canaris | 818 | ||
| 1. Einführung | 818 | ||
| 2. Vertrauenshaftung als Folge von Vertragsverhandlungen durch den Anwalt | 822 | ||
| a) Vorrang der Vertragshaftung | 823 | ||
| b) Zweispurigkeit der Vertrauenshaftung bei Canaris | 825 | ||
| c) Vertrauenshaftung zwischen Vertrags- und Deliktshaftung | 827 | ||
| d) Culpa in contrahendo und Vertrauenshaftung | 828 | ||
| e) Vertraue | 829 | ||
| aa) Problem der Fassbarkeit des „Vertrauens“ | 829 | ||
| bb) Schaffung von Strukture | 830 | ||
| cc) Probleme der Umsetzung innerhalb von Vertragsverhandlungen etc. | 831 | ||
| (1) Ebene Anwalt – Mandant | 832 | ||
| (2) Ebene Anwalt – Dritte | 833 | ||
| f) Ubiquität | 835 | ||
| aa) Vertrauen als Spezifikum in verschiedenen Haftungsforme | 835 | ||
| bb) Vertrauensgedanke als konstituierendes Prinzip | 836 | ||
| cc) Vertrauensgedanke und Vertrag | 837 | ||
| (1) Zu schließender Vertrag | 837 | ||
| (2) Bedeutung des Vertragsgestalters (als Verhandelnder) | 840 | ||
| 3. Resümee und Folgerunge | 841 | ||
| VII. § 311 Abs. 3 BGB – Gesetzlicher Lösungsansatz für die Auskunftshaftung oder Sammelbecken alter Probleme? | 842 | ||
| 1. Einführung | 842 | ||
| a) Aufnahme der Dritthaftung in das BGB | 842 | ||
| b) Keine grundsätzliche Auflösung „alter Probleme“ | 845 | ||
| 2. Haftungsvoraussetzunge | 847 | ||
| a) Schuldverhältnis | 847 | ||
| aa) Tatbestandsmerkmale aus § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB | 849 | ||
| (1) Vorliegen von Vertragsverhandlungen oder eines Vertragsschlusses | 849 | ||
| (2) Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße für sich durch den Dritte | 851 | ||
| (a) Vertraue | 852 | ||
| (aa) Problem der Operationalität | 852 | ||
| (bb) Bestimmung im normativen Kontext | 853 | ||
| (aaa) Vertrauennehmen und -geben als aktiver Prozess | 853 | ||
| (bbb) Role-making | 854 | ||
| (ccc) Betonung der Erwartung | 856 | ||
| (b) Inanspruchnahme von Vertraue | 858 | ||
| (aa) Nutzen situativer Erwartunge | 860 | ||
| (bb) Rückgriff auf vorhandene Erwartungsbilder (Rollen) und der damit einhergehenden Typisierung | 862 | ||
| (cc) Inanspruchnahme von Vertrauen durch role-making | 867 | ||
| (dd) „Annahmeproblematik“ | 869 | ||
| (ee) „Annahme“ in Bezug auf die Inanspruchnahme | 873 | ||
| (c) „Für sich“ | 876 | ||
| (d) In besonderem Maße | 877 | ||
| (e) Erhebliche Beeinflussung | 879 | ||
| bb) Zwischenresümee | 882 | ||
| b) Vorliegen einer Pflichtverletzung | 882 | ||
| aa) Einführung | 882 | ||
| bb) Inhalt des Schuldverhältnisses | 883 | ||
| (1) Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses als Problem der Pflichtenbestimmung | 884 | ||
| (2) Pflichteninhalt in Abhängigkeit von der anwaltlich gerierten Rolle | 886 | ||
| (a) Anwalt als (juristischer) Fachma | 887 | ||
| (aa) Auskunft | 888 | ||
| (bb) Rat und Empfehlung | 890 | ||
| (b) Anwalt als Vermittle | 890 | ||
| (c) Zwischenfazit | 891 | ||
| (d) Sonderproblematik: Begrenzung der Pflichten aus § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB in „zeitlicher“ Hinsicht | 891 | ||
| cc) Verletzung der Pflichte | 892 | ||
| c) Vertretenmüsse | 892 | ||
| d) Schaden und Kausalität zur Pflichtverletzung | 893 | ||
| 3. Resümee | 894 | ||
| 5. Teil: Konsequenzen der Bedeutung der Interessenwahrnehmung in der Vertragsgestaltung – Notwendigkeit einer anwaltlichen Methodik | 899 | ||
| A. Einführung | 899 | ||
| I. Positionaler Ausgangspunkt des Anwalts und daraus folgende maßgebliche Sichtweise | 899 | ||
| II. Blick auf das Recht | 900 | ||
| III. Notwendigkeit einer zweckorientierten Methodik der Vertragsgestaltung | 901 | ||
| B. Subjektive Interessen des Mandanten als notwendiger Ausgangspunkt | 903 | ||
| I. Einführung | 903 | ||
| II. Umgang mit den Interessen des Mandante | 904 | ||
| 1. Erforschung der Interessen des Mandante | 904 | ||
| a) Mittel zur Selbstbestimmung | 904 | ||
| b) Interessenerforschung als eine Form von „Machtoption“ | 908 | ||
| 2. Bewertung der Mandanteninteresse | 910 | ||
| a) Möglichkeit zur Interessenabstufung | 910 | ||
| b) Bewertung von Mandanteninteressen als Schritt hin zur rechtlichen Beurteilung | 910 | ||
| c) Eröffnung weiterer Optionen aufgrund rechtlicher Kenntnisse | 911 | ||
| III. Zwischenresümee | 912 | ||
| C. Notwendigkeit der Berücksichtigung der Interessen des Vertragspartners | 914 | ||
| I. Einführung | 914 | ||
| II. Formale Willenseinigung als Ausgangspunkt eines (gegenseitigen) Interessenausgleichs in der Vertragsgestaltung | 916 | ||
| III. Bedeutung der Selbstbestimmung | 918 | ||
| 1. Einführung | 918 | ||
| 2. Steuerbare Einflussfaktore | 920 | ||
| 3. Unbeeinflussbare Faktore | 922 | ||
| 4. Zwischenresümee bezüglich methodischer Folgerunge | 923 | ||
| D. (Funktionaler) Umgang mit dem Recht | 923 | ||
| I. Begriff des Normalstatuts | 924 | ||
| 1. Funktionaler Einsatz | 924 | ||
| a) Grundsätzliches Nutzen einer Infrastruktu | 924 | ||
| b) Besondere Form der Funktionalität | 925 | ||
| c) Typen aus der Kautelarpraxis | 926 | ||
| 2. Methodische Konsequenze | 926 | ||
| II. Umgang mit dem Gestaltungsbedarf – Freiheitliches Denken am Anfang der (weiteren) gestalterischen Überlegunge | 927 | ||
| 1. Ausgangspunkt wiederum in den subjektiven Interesse | 928 | ||
| 2. Entstehung von Grenze | 930 | ||
| III. Funktionaler Umgang mit Grenze | 931 | ||
| 1. „Sichere“ Grenze | 931 | ||
| a) Regelungen bezüglich der Abschlussfreiheit | 931 | ||
| b) Zwingende inhaltliche Vorgabe | 932 | ||
| c) Sonstige Grenzen durch zwingendes Recht | 933 | ||
| d) „Auflösung“ der Grenzfunktio | 933 | ||
| 2. Zwingendes Recht als gestalterischer „Unsicherheitsfaktor“ | 934 | ||
| a) Grundsätzliche Problematik um den gestalterischen/methodischen Umgang mit Generalklauseln – Zwischen Zwang und Gestaltungsoptione | 934 | ||
| aa) Einführung | 934 | ||
| (1) Begriff der Generalklausel | 934 | ||
| (2) Funktionen der Generalklausel | 935 | ||
| (3) „Folgeprobleme“ für den gestaltenden Anwalt | 937 | ||
| bb) Wertende Betrachtung als Ausgangspunkt | 937 | ||
| cc) Fallgruppenbildung | 938 | ||
| (1) Suche nach systematischer Ordnung | 938 | ||
| (2) Vorliegen von „Fallgruppennormen“ | 940 | ||
| (3) Fallvergleich bzw. typisierender Fallvergleich | 942 | ||
| (4) Zwischenresümee | 943 | ||
| dd) Maßstäbe, Wertungsfaktoren und Konkretisierunge | 944 | ||
| ee) Exemplifikationen der Schritte anhand möglicher inhaltlicher Vertragskontrolle mittels Generalklauseln (§§ 138 Abs. 1, 242 BGB) | 946 | ||
| (1) „Fallgruppennormen“ | 946 | ||
| (a) Angehörigenbürgschaft | 947 | ||
| (aa) Wertungsfaktore | 949 | ||
| (aaa) Verfassungsgerichtliche „Vorgaben“ | 949 | ||
| (bbb) Folgerunge | 951 | ||
| (bb) Berücksichtigung des Einzelfalls | 951 | ||
| (b) Ehevertrag | 952 | ||
| (2) Fallvergleich bzw. typisierter Fallvergleich exemplifiziert hinsichtlich der Paritätsproblematik | 955 | ||
| (a) Einführung | 955 | ||
| (b) Notwendigkeit des Umgangs mit Fallgruppe | 956 | ||
| (c) Eingrenzungsmöglichkeiten mittels Fallgruppen/Fallgruppenvergleichs | 958 | ||
| (d) Einzelfallbetrachtung | 962 | ||
| (aa) Notwendigkeit | 962 | ||
| (bb) Verbindung zu den Wertungsfaktore | 964 | ||
| (3) Einzelfallbetrachtung | 970 | ||
| b) (Grundsätzliche) Methodische Herangehensweise des Anwalts beim Umgang mit Generalklausel | 970 | ||
| aa) Feststellung von Beteiligteninteresse | 971 | ||
| (1) Feststellung der involvierten Mandanteninteresse | 971 | ||
| (2) Ermittlung der Interessen des potentiellen Vertragspartners sowie von Drittinteresse | 971 | ||
| (3) Zwischenresümee | 972 | ||
| bb) „Subsumtion“ unter den Gesetzestext der Generalklausel | 972 | ||
| cc) Abgleich der Interessen mit Fallgruppennormen/Fallgruppe | 973 | ||
| dd) Aufdeckung/Erarbeitung der relevanten Wertungsfaktoren für die jeweilige Gestaltungssituatio | 974 | ||
| (1) Klärung, was als Wertungsfaktor in Betracht kommt | 974 | ||
| (2) Fallgruppennormen und Wertungsfaktore | 975 | ||
| (3) Fallgruppen und Wertungsfaktore | 976 | ||
| (4) Umgang mit Wertungsfaktoren in gestalterischen Situationen ohne einschlägige Fallgruppennormen oder Fallgruppe | 977 | ||
| (a) Zuweisung von Bedeutung in Bezug auf die ermittelten Interesse | 978 | ||
| (b) „Einstieg“ in den Umgang mit beweglichen Elemente | 979 | ||
| (aa) Wertungsfaktoren, „Abstufungen“ von Wertungsfaktoren und Wechselwirkungen zu anderen Wertungsfaktore | 980 | ||
| (bb) Gestalterischer Umgang mit beweglichen Elemente | 981 | ||
| (aaa) Eigener wertender Vorgang | 981 | ||
| (bbb) Ausdrückliche Fixierung involvierter Interesse | 981 | ||
| (ccc) Aufnahme von Wertungsfaktoren in den Vertrag | 982 | ||
| (ddd) Schaffung oder Modifizierung von „Umweltfaktoren“ | 983 | ||
| (eee) Resümee | 983 | ||
| (5) Nochmaliger Rekurs auf Fallgruppennormen/Fallgruppe | 984 | ||
| c) Methodischer Umgang mit Generalklauseln – Beitrag für eine (Gesamt-)Methodik der Vertragsgestaltung | 985 | ||
| E. Methodik einer interessengeleiteten anwaltlichen Vertragsgestaltung | 986 | ||
| I. Folgerungen der Erkenntnisse um den methodischen Umgang mit Generalklauseln – Methodik der Vertragsgestaltung als „flexibles System“ | 986 | ||
| II. Die einzelnen Schritte einer Methodik anwaltlicher interessenorientierter Vertragsgestaltung | 990 | ||
| 1. Sachverhaltsermittlung im weiten Si | 990 | ||
| 2. Bestimmung des/der Interessenziels/-ziele des Mandante | 991 | ||
| 3. Bestimmung des Rechtsziels | 993 | ||
| 4. Abklärung der Möglichkeiten der rechtlichen Infrastruktu | 993 | ||
| 5. Feststellung von Gestaltungsbedarf | 995 | ||
| 6. Herausbildung von Gestaltungsalternative | 995 | ||
| 7. Auswahl unter den Gestaltungsalternativen und Entwicklung der endgültigen Vertragsklauseln/des endgültigen Gesamtvertrags | 997 | ||
| 8. Niederschrift des Gesamtvertrags und Vornahme etwaiger Umsetzungshandlunge | 999 | ||
| Schlussthese | 1000 | ||
| Literaturverzeichnis | 1007 | ||
| Stichwortverzeichnis | 1049 |