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Brei, K. (2024). Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9
Brei, Kathrin. Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9
Brei, K (2024): Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9
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Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung
Das Bürgerliche Recht. Habilitationen, Vol. 5
(2024)
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Kathrin Brei studierte Rechtswissenschaft an der Universität Bielefeld, 1996 legte sie das Erste Staatsexamen ab. Im Anschluss absolvierte sie im Bezirk des OLG Hamm das Referendariat, welches sie 1998 mit dem Zweiten Staatsexamen abschloss. Seit 1998 war sie wissenschaftliche Mitarbeiterin am damaligen Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Anwaltsrecht, Rechtsgestaltung und Rechtssoziologie von Prof. Dr. Fritz Jost in Bielefeld. 2004 erfolgte die Promotion im Bereich des Verbraucherinsolvenzrechts und 2016 die Habilitation zur anwaltlichen Vertragsgestaltung bei Prof. Dr. Fritz Jost. Seit 2016 nimmt sie Lehrstuhlvertretungen an der Universität Bonn wahr.Abstract
Innerhalb der anwaltlichen Vertragsverhandlung und -gestaltung sind die Interessen des Mandanten für den Anwalt zentral. Bedeutung haben aber ebenso die Interessen des Vertragspartners, Dritter oder auch eigene Interessen des Anwalts. Adäquate Interessenwahrnehmung erfordert neben der juristischen Rechtsverwendung eine interdisziplinäre Sichtweise des Gestalters, die kommunikationstheoretische und vor allem (rechts-)soziologische Erkenntnisse, gerade solche über die Rolle, miteinschließt. Es ist Aufgabe des Anwalts, künftige Vertragsrollen zu entwerfen. Daneben sieht er sich selbst, u.a. durch das Berufsrecht und sein Auftreten geprägten, Rollenerwartungen seitens seines Mandanten und Dritten gegenüber. Letzteres kann insbesondere für eine eigene mögliche Dritthaftung des Anwalts bedeutsam sein. Den einzelnen Fragen- und Problembereichen nimmt sich die Untersuchung an, um, gestützt auf die gewonnenen Erkenntnisse, eine Methodik interessengeleiteter anwaltlicher Vertragsgestaltung zu begründen.»Implementation of Interests within the Creation of Contracts by Lawyers«: Different interests are of importance within the creation of contracts by lawyers. How these interests can be implemented within a contract is researched. This research includes topics of civil law, law relating to lawyers, communication theory, legal sociology and liability of the lawyer who creates the contract (wrong legal information). The research ends up with the development of a methodology how to create a contract.
Table of Contents.
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einführung | 37 | ||
| 1. Teil: Vertrag und Interessen | 43 | ||
| A. Juristischer Vertrag | 43 | ||
| I. Einführung | 43 | ||
| II. Juristischer Vertrag als Regelwerk mit staatlicher Akzeptanz | 44 | ||
| III. Abschluss des juristischen Vertrags | 47 | ||
| IV. Inhalt des Vertrags: „Angebote“ und Grenzen durch das Gesetz | 51 | ||
| 1. Zwingendes Recht | 51 | ||
| 2. Dispositives Recht | 54 | ||
| V. Grundgesetzliche Gewährleistung von Privatautonomie und Vertragsfreiheit | 57 | ||
| 1. Nutzen der gesetzlichen Infrastruktur | 60 | ||
| 2. Eingriffsproblematik | 60 | ||
| 3. Schutzcharakter der Grundrechte | 61 | ||
| B. Interessenverständnis in Bezug auf die potentiellen Vertragsparteien und den gestaltenden Anwalt | 62 | ||
| I. Interessen des Mandanten | 62 | ||
| 1. Subjektives Verständnis | 62 | ||
| 2. Formen von subjektiven Interessen | 64 | ||
| a) Unterschiedliche Präzisionsformen | 64 | ||
| aa) Weites Interessenverständnis unter Integration von Positionen | 64 | ||
| bb) Vorstellungen als Interessen | 67 | ||
| b) Wünsche als Ausdruck alles Denkbaren | 67 | ||
| aa) Wertungsfreiheit von Seiten Dritter | 67 | ||
| bb) Wertungsabstufung durch den Mandanten | 69 | ||
| 3. Umgang mit objektivierten Interessen | 71 | ||
| a) Bezugnahme auf Dritte | 71 | ||
| b) (Weitere) „Loslösung“ der Interessen vom Einzelnen | 72 | ||
| 4. Zusammenfassung | 74 | ||
| II. Interessen des potentiellen Vertragspartners | 75 | ||
| III. Interessenbegriff des (vertragsgestaltenden) Anwalts | 79 | ||
| 1. Einführung | 79 | ||
| 2. Anwaltsvertrag als Ausgangspunkt zur Bestimmung des für den Anwalt maßgeblichen Interessenbegriffs | 81 | ||
| a) Vertragliches Verhältnis zwischen Anwalt und Mandanten | 81 | ||
| aa) Vertragstypus | 81 | ||
| bb) Vertragliche Fixierung der vom Anwalt zu erbringenden Dienstleistungen | 83 | ||
| b) Anwaltliche Pflichten aufgrund des Anwaltsvertrags | 85 | ||
| aa) Sachverhaltsermittlung | 86 | ||
| (1) Ermittlung des tatsächlichen Sachverhalts und relevanter Interessen | 86 | ||
| (2) Umgang mit verborgenen Interessen | 89 | ||
| (3) Zugrundelegung typischer Umstände | 90 | ||
| (4) Zusammenfassung | 91 | ||
| bb) Beratungspflicht | 92 | ||
| cc) Spezielle Pflichten innerhalb der kautelarjuristischen Tätigkeit | 94 | ||
| (1) Vollständige Wiedergabe des Mandantenwillens im Vertrag | 94 | ||
| (a) Auswirkung auf das Rechtsverständnis des Anwalts | 95 | ||
| (b) Schaffung eines wirksamen Vertrags | 98 | ||
| (c) Fehlende juristische Umsetzung/Umsetzbarkeit | 99 | ||
| (2) Zweckmäßiger Vertrag | 101 | ||
| dd) Wahl des sichersten Wegs und Weisungsgebundenheit | 102 | ||
| (1) Wahl des sichersten Wegs | 102 | ||
| (2) Weisungsgebundenheit | 104 | ||
| 3. Eigene Interessen des Anwalts innerhalb der Vertragsgestaltung | 105 | ||
| a) Zufriedenstellung des Mandanten als Ziel in bestimmten Grenzen | 105 | ||
| b) Rechtliche Bewertung von Mandanteninteressen | 106 | ||
| aa) Ausgangsproblematik: Erstellung rechtsunwirksamer Verträge | 106 | ||
| bb) Auflösung des Spannungsverhältnisses innerhalb der anwaltlichen Tätigkeit | 108 | ||
| (1) Anwaltsvertragliche Bindung | 108 | ||
| (2) Berufsrechtliche Grenzen | 109 | ||
| (3) Schlussfolgerung | 111 | ||
| c) Anwaltsinteressen im weiteren sozialen Kontext | 111 | ||
| C. (Rechts-)Soziologische Umschreibungen des Vertrags | 113 | ||
| I. Einführung | 113 | ||
| II. (Rechts-)Soziologische Ansätze zum Vertragsverständnis | 114 | ||
| 1. Trennung von Schuld und Haftung – Eugen Ehrlich | 114 | ||
| a) Bedeutung von Schuld und Haftung für den Vertrag | 114 | ||
| b) Gesellschaftliche Relevanz schuld- oder haftungsbegründender Verträge | 115 | ||
| c) Nutzbarmachung der Erkenntnisse innerhalb der anwaltlichen Vertragsgestaltung | 116 | ||
| 2. Außervertraglichkeit des Vertragsrechts – Emile Durkheim | 118 | ||
| a) Mechanische und organische Solidarität | 118 | ||
| b) Sicherung des gesellschaftlichen Zusammenhalts durch den Vertrag | 119 | ||
| c) Notwendigkeit gesellschaftlicher Reglementierung | 121 | ||
| d) Konfliktvermeidung und Vereinfachungen durch Schaffung von gesetzlichen Vorgaben | 123 | ||
| e) Weiteres Druckpotential durch die „Sitten“ | 124 | ||
| f) Konsequenzen für die anwaltliche Vertragsgestaltung | 124 | ||
| aa) Bedeutung von zwingendem und dispositivem Recht | 124 | ||
| bb) Folgen für die individuell ausgerichtete Vertragsgestaltung | 125 | ||
| 3. Entwicklung hin zum Zweckkontrakt mit der Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung – Max Weber | 127 | ||
| a) Zusammenspiel von Rechtssätzen und Zwangsgewalt | 128 | ||
| b) Unterscheidung von Status- und Zweckkontrakten | 129 | ||
| aa) Statuskontrakt | 130 | ||
| bb) Zweckkontrakt | 131 | ||
| c) Auswirkung der Entwicklungen hin zum Zweckkontrakt | 133 | ||
| d) Rechtliche Ermächtigung zwischen Freiheitsgewährung, Eingriffsgrundlage und Begrenzung | 134 | ||
| e) Ausfluss „gebündelter“ Interessen | 136 | ||
| f) Bedeutung des Zweckvertrags für die individuelle Vertragsgestaltung | 137 | ||
| 4. Nutzbarmachung einer auf den Vertragsschluss und den Vertragsfortgang angewandten Soziologie – Jean Carbonnier | 140 | ||
| a) Vertragsverständnis bei Carbonnier | 141 | ||
| b) Auf den Vertrag angewandte Soziologie | 142 | ||
| aa) Auf den Vertragsschluss angewandte Soziologie | 142 | ||
| (1) Motivation zum Vertragsschluss | 142 | ||
| (2) Wahl des Vertragspartners | 145 | ||
| bb) Auf das Funktionieren des Vertrags angewandte Soziologie | 147 | ||
| (1) Beziehungsentwicklung von Begeisterung bis hin zur Abkühlung | 147 | ||
| (2) Umsetzungsmöglichkeiten in der Vertragsgestaltung | 148 | ||
| 5. Recht als „Versicherung“ bei gleichzeitiger Öffnung hin zu außervertraglichen Abläufen – Karl N. Llewellyn | 152 | ||
| a) Vertragsbegrifflichkeit | 153 | ||
| b) Trennung von „legal“ und „non-legal obligations“ | 154 | ||
| c) Recht als „Versicherung“ – Vor- und Nachteile | 155 | ||
| d) Unverzichtbarkeit eines Vertragsrechts | 157 | ||
| e) Anwaltliche Ausrichtung auf den Konfliktfall | 158 | ||
| f) Ausrichtung sowohl auf „legal“ wie auf „non-legal obligations“ | 159 | ||
| g) Schlussfolgerungen | 160 | ||
| 6. Besondere Berücksichtigung sich entwickelnder Vertragsbeziehungen – Ian R. Macneil | 161 | ||
| a) Einführung | 161 | ||
| b) Unterscheidung von „transactional“ und „relational contract“ | 163 | ||
| aa) Wurzeln des Vertrags und ihre Auswirkung auf das Vertragsverständnis | 163 | ||
| bb) Bildung von „transactional“ und „relational axes“ | 165 | ||
| (1) Vorrangigkeit der Beziehung | 166 | ||
| (2) Anfang und Ende des Vertragsverhältnisses | 168 | ||
| (3) Planung | 168 | ||
| (4) Übernommene Pflichten | 170 | ||
| (5) Umgang mit Schwierigkeiten | 171 | ||
| c) „Common contract norms“ und weitere „normative“ Ansätze bei Macneil | 171 | ||
| aa) „Common contract norms“ | 172 | ||
| bb) „Discrete norms“ | 174 | ||
| cc) „Relational norms“ | 177 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 179 | ||
| d) Nutzbarmachung der Macneilschen Ansätze in der Vertragsgestaltung | 180 | ||
| aa) Behavioristischer Ansatz | 180 | ||
| bb) Normativer Ansatz | 181 | ||
| (1) Relationales Vertragsrecht | 181 | ||
| (a) Relationales Vertragsrecht in Deutschland | 182 | ||
| (b) Beispiele relationaler Einflüsse im deutschen Recht | 183 | ||
| (aa) Treu und Glauben, § 242 BGB | 183 | ||
| (bb) Rücksichtspflichten, § 241 Abs. 2 BGB | 185 | ||
| (cc) Auslegung | 185 | ||
| (dd) Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB | 186 | ||
| (ee) Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, § 314 BGB | 189 | ||
| (ff) Konkludente Vertragsänderung | 189 | ||
| (gg) Sonstige Beispiele | 190 | ||
| (hh) Zusammenfassung | 190 | ||
| (c) Kontrollinstanz und Normverständnis | 190 | ||
| (d) Schaffung neuer Vertragstypen | 192 | ||
| (2) Vertrag selbst als „normative Umsetzung“ relationaler und transaktionaler Elemente | 194 | ||
| (a) Vorrangigkeit der Beziehung | 195 | ||
| (b) Graduelle Entwicklung der Vertragsbeziehung | 198 | ||
| (c) Vertrag als „Normwerk“ | 200 | ||
| (d) Rückbesinnung auf ein kontrollorientiertes Normverständnis | 204 | ||
| (e) Schwierigkeiten einer vertraglichen Einkleidung | 207 | ||
| (aa) Einführung | 207 | ||
| (bb) Vertragliche Erfassung von Kommunikationspflichten | 210 | ||
| (aaa) Pflicht zur Auskunft und Information | 210 | ||
| (bbb) Umgang mit subjektiven Umständen | 213 | ||
| (ccc) „Pflicht“ zur andauernden Kommunikation | 213 | ||
| (cc) Anpassungsklauseln, insbesondere Neuverhandlungsklauseln – „Bindeglied“ zwischen „freien Abläufen“ und „normativem Zwang“ | 215 | ||
| (aaa) Einführung und Abgrenzungen | 215 | ||
| (bbb) Tatbestandliche Erfassung veränderlicher Umstände | 219 | ||
| (ccc) Reaktionsformen auf der Rechtsfolgenseite als Konsequenz veränderlicher Umstände | 224 | ||
| (ddd) Berücksichtigung weiterer Stabilisierungsformen | 247 | ||
| e) Resümee zu den Macneilschen Ansätzen | 254 | ||
| III. Notwendigkeit der Kombination einer juristischen und einer (rechts-)soziologischen Sichtweise auf den Vertrag | 255 | ||
| D. Drittinteressen | 255 | ||
| I. Begriff und Erscheinungsformen des Dritten und seiner Interessen | 256 | ||
| 1. Formale Bestimmung des Dritten | 256 | ||
| 2. Arten von Drittinteressen | 257 | ||
| II. Blick auf Drittinteressen im Rahmen der Vertragsgestaltung | 260 | ||
| III. Verknüpfungen zwischen Mandanten- und Drittinteressen | 261 | ||
| 1. Intendierte Einwirkung auf Interessen individualisierbarer Dritter | 261 | ||
| a) Unmittelbare (rechts-)gestalterische Einwirkungen auf die (Rechts-)Sphäre des Dritten | 262 | ||
| aa) Verfügungen | 263 | ||
| bb) Verpflichtungsgeschäfte | 265 | ||
| (1) Vertrag zugunsten Dritter | 265 | ||
| (2) Vertrag zu Lasten Dritter | 267 | ||
| (3) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte | 269 | ||
| (a) Gründe für die Entwicklung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte | 270 | ||
| (b) Rechtsgrundlage des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte | 272 | ||
| (aa) Rechtsgrundlage im Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner | 273 | ||
| (bb) Richterliche Rechtsfortbildung | 274 | ||
| (cc) Weitere Ansätze | 275 | ||
| (aaa) Gewohnheitsrecht | 275 | ||
| (bbb) Objektive gesetzliche Erweiterung des Schuldverhältnisses | 275 | ||
| (ccc) Vertrauenshaftung | 276 | ||
| (ddd) Weg über § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB | 277 | ||
| (dd) Tatbestandliche Voraussetzungen für den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte | 280 | ||
| (ee) Konsequenz für den Umgang mit den unterschiedlichen Ansätzen durch den Anwalt | 281 | ||
| (aaa) Vertragsfreiheit und Interessen | 281 | ||
| (bbb) Abwägungen hinsichtlich der involvierten Interessen bei fehlender ausdrücklicher Regelung im Vertrag | 284 | ||
| (c) Resümee/Zusammenfassung | 291 | ||
| b) Gestalterisches „Aus- oder Benutzen“ von Gesetzen als objektivierte Interessengewichtungen des Rechts zum Zweck der Dritteinwirkung | 293 | ||
| aa) Einführung | 293 | ||
| bb) Gezielter Einsatz objektivierter Interessen | 295 | ||
| cc) Umgang mit Reflexwirkungen zur positiven Umsetzung der Interessen des Mandanten | 297 | ||
| (1) Weites Verständnis von Reflexwirkungen – von Jhering | 297 | ||
| (2) Enges Verständnis von Reflexwirkungen – Habersack | 298 | ||
| (3) Probleme bei fehlenden tatbestandlich (genau) fixierten Vorgaben zur Dritteinwirkung | 301 | ||
| 2. Drittwirkungen als Grenzen | 302 | ||
| a) Mögliche Drittwirkungen | 302 | ||
| aa) Einführung | 302 | ||
| bb) Lastwirkungen – Umgang mit der Begrenzung von Inhalts- und Abschlusschancen | 302 | ||
| (1) Orientierung an der Wiedemannschen Begrifflichkeit | 302 | ||
| (2) Konsequenzen eines weiten Verständnisses von Drittwirkungen | 305 | ||
| (3) Rechtsvereitelung bei einem Dritten | 306 | ||
| (4) Begründung von Verbindlichkeiten bei Dritten | 307 | ||
| (5) Andere Beeinträchtigungen von Drittinteressen | 308 | ||
| b) Grenz- bzw. Schrankenbildungen aufgrund von Drittinteressen | 309 | ||
| aa) Einführung | 309 | ||
| bb) Immanente und/oder externe Grenzbildungen | 310 | ||
| (1) Immanente Grenzen | 311 | ||
| (a) Ausgangsproblematik | 311 | ||
| (b) Lösung anhand der grundgesetzlichen Verankerung der Privatautonomie (Vertragsfreiheit) | 313 | ||
| (aa) Vertragsfreiheit im außer- bzw. vorrechtlichen Bereich | 314 | ||
| (aaa) Tatsächliche Abläufe | 315 | ||
| (bbb) Fortentwicklung aus einer Bindungslosigkeit hin zur Bindung | 316 | ||
| (ccc) Schritt zur Institutionalisierung | 317 | ||
| (bb) Privates Recht als geschütztes Gut | 318 | ||
| (c) Notwendigkeit einer (gesetzlichen) Ausgestaltung der Vertragsfreiheit | 320 | ||
| (aa) Vertragsfreiheit als gesetzlich konstituierte Freiheit | 320 | ||
| (bb) Garantie des Instituts der Vertragsfreiheit | 323 | ||
| (cc) Ausgestaltung als Chancenerweiterung und Eingriffspotential | 324 | ||
| (dd) Ausgestaltung und Eingriff als konnexe Gegebenheiten? | 325 | ||
| (ee) Weites Freiheitsverständnis auch bei zu konstituierender Freiheit | 326 | ||
| (ff) Konsequenzen für die Drittberührungen eines Vertrags inter partes | 328 | ||
| (aaa) Vertrag zu Lasten Dritter | 328 | ||
| (bbb) Lastwirkungen | 329 | ||
| (2) Lösung über „von außen“ (extern) angelegte Begrenzungen | 331 | ||
| (a) Einführung | 331 | ||
| (b) Sittenwidrigkeitskontrolle über § 138 Abs. 1 BGB | 332 | ||
| (aa) Normzweck des § 138 Abs. 1 BGB | 332 | ||
| (bb) Rigorosität der Rechtsfolge des § 138 Abs. 1 BGB | 334 | ||
| (cc) Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB | 335 | ||
| (aaa) Gute Sitten | 335 | ||
| (bbb) Vorliegen von Sittenwidrigkeit | 337 | ||
| (dd) Abstufungen gestalterischer Möglichkeiten zur Vermeidung des Eingreifens von § 138 Abs. 1 BGB bei Berührung von Dritt- oder Allgemeininteressen | 344 | ||
| (aaa) Sittenwidrigkeit aufgrund des Inhalts des Rechtsgeschäfts | 344 | ||
| (bbb) Umsetzung der Interessen partiell möglich | 346 | ||
| (ccc) Sonstige gestalterische Einbindung von Drittinteressen | 347 | ||
| (ee) Zwischenfazit | 349 | ||
| (c) Inhaltliche Kontrolle aufgrund von § 242 BGB wegen eines Drittbezugs | 350 | ||
| (aa) Notwendigkeit eines Rückgriffs auf § 242 BGB? | 350 | ||
| (bb) Rechtsfortbildung innerhalb des § 242 BGB | 351 | ||
| (cc) Maßstab einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB | 353 | ||
| (dd) Erfordernis einer Sonderbeziehung | 355 | ||
| (ee) Variable Rechtsfolgen | 357 | ||
| (ff) Kritische Auseinandersetzung mit einem Weg über § 242 BGB | 358 | ||
| (d) Schrankenbildung über § 134 BGB | 359 | ||
| (aa) Einführung | 359 | ||
| (bb) § 134 BGB und die Bewältigung von Lastwirkungen und sonstigen Drittwirkungen | 360 | ||
| (aaa) Einführung | 360 | ||
| (bbb) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot (Mandantenschutzklausel) als Beispiel | 361 | ||
| (cc) Konsequenz für den Umgang mit Lastwirkungen und sonstigen Drittwirkungen | 367 | ||
| (e) Fazit | 368 | ||
| IV. Schlussfolgerungen bezüglich der Bedeutung der Drittinteressen | 369 | ||
| 2. Teil: Interessenwahrnehmung und Kommunikation | 371 | ||
| A. Einleitung | 371 | ||
| B. Kommunikation zwischen Mandanten und Anwalt | 371 | ||
| I. Kommunikationsverständnis auf der Grundlage des anwaltlichen Vertrags – Die Frage nach dem Ob der Kommunikation | 371 | ||
| II. Auswirkungen auf die zwischen Anwalt und Mandant zu setzenden Signale/Zeichen – Die Frage nach dem Wie der Kommunikation | 375 | ||
| 1. Sprache und die in ihr enthaltenen Botschaften | 376 | ||
| 2. Anforderungen an den Anwalt bezüglich des Sprachverständnisses | 377 | ||
| III. Ziel der Kommunikation – Die Frage nach dem Warum der Kommunikation | 379 | ||
| 1. Informationsbeschaffung und Interessenfindung | 379 | ||
| a) Problem der Erfassung sozialer Realitäten | 382 | ||
| b) Anstoß durch die Mandantenschilderung | 384 | ||
| c) Einfluss eigener gelebter Erfahrungen | 385 | ||
| d) Rückgriff auf Alltagstheorien | 386 | ||
| e) Berufliche Erfahrung – Denken entlang von Sachverhaltstypen | 388 | ||
| f) Sachverhaltsermittlung im Anschluss an normative Typen | 391 | ||
| g) Nutzbarmachung (weiterer) wissenschaftlicher Erkenntnisse bei der Sachverhaltsermittlung | 393 | ||
| h) Topische Herangehensweise – Offenheit des Denkens | 396 | ||
| aa) Topik als methodischer Ansatz zur Rechtsfindung | 397 | ||
| bb) Topische Herangehensweise zur kautelarjuristischen Sachverhaltsermittlung | 398 | ||
| (1) Einführung | 398 | ||
| (2) Topik erster Stufe innerhalb der anwaltlichen Sachverhaltsermittlung | 400 | ||
| (3) Topik zweiter Stufe innerhalb der anwaltlichen Sachverhaltsermittlung | 401 | ||
| (4) Konsequenzen für die Nutzbarmachung der Topik | 404 | ||
| 2. Interessenbildung | 405 | ||
| a) Einführung | 405 | ||
| b) Auswirkungen auf das Ob und Wie der Kommunikation | 406 | ||
| c) Konsequenzen für das Setzen sprachlicher Zeichen sowie für die Gesprächsführung | 408 | ||
| d) Besonderheiten aufgrund der Zielausrichtung auf die Interessenbildung – Einsatz von „Mustern“ | 410 | ||
| e) Konsequenzen der Besonderheiten der Interessenbildung | 412 | ||
| f) Topische Herangehensweise als Weg zur Interessenbildung | 413 | ||
| 3. Rechtliche Beratung | 415 | ||
| C. Kommunikation mit dem (den) potentiellen Vertragspartner(n) | 417 | ||
| I. Einführung | 417 | ||
| II. Veränderte Ausrichtungen der Kommunikation – Vorliegen von Kommunikation mit veränderten Rahmenbedingungen | 417 | ||
| III. Auswirkungen auf das Wie und auf das Ziel der Kommunikation | 421 | ||
| 1. Auswirkungen auf das Ziel der Kommunikation | 422 | ||
| 2. Kommunizierte Nachrichten und ihr Einfluss auf die Notwendigkeit und den Umfang von Interessen- und Informationsweitergaben | 423 | ||
| a) Einführung | 423 | ||
| b) Sachebene und sachliche Botschaft als Plattform von Interessen- und Informationsweitergaben | 424 | ||
| aa) Sachebene und unerlässliche Botschaften | 425 | ||
| bb) Öffnung des Informationsflusses auf der Sachebene hin zur Entwicklung des eigentlich Gewollten | 427 | ||
| c) Auswirkungen der Selbstoffenbarungs- und Beziehungsebenen auf den Informationsfluss | 428 | ||
| IV. Anwaltlicher Umgang mit und Nutzbarmachung von kommunizierten Botschaften als prägender Teil der Vertragsverhandlungen | 431 | ||
| 1. Einführung | 431 | ||
| a) Begriffsbestimmung der Vertragsverhandlung | 431 | ||
| b) Kritische Auseinandersetzung mit einer begrifflichen Erfassung und Schlussfolgerung | 433 | ||
| 2. Einsatz, Nutzbarmachung und „Gefahren“ der Sachebene | 435 | ||
| a) Verständliche Überbringung von Informationen | 435 | ||
| b) Korrekte und vollständige Überbringung von Informationen | 437 | ||
| c) Variable Informationsweitergabe zur Erreichung des Regelungsziels | 440 | ||
| d) Auswirkungen des Umgangs mit Informationen auf den Auftritt des Anwalts als Interessenvertreter | 442 | ||
| e) Manipulativer Umgang mit Informationen aus dem außerrechtlichen Bereich | 444 | ||
| f) Zusammenhang von anwaltlichem Selbstverständnis und Informationsweitergabe | 445 | ||
| g) Hinwendung zu einer kooperativen Verhandlungsweise | 447 | ||
| h) Vermeidung von Störungen im Kommunikationsvorgang | 450 | ||
| i) Codierungs- und Decodierungsproblematik bei „weiteren“ Interessen | 453 | ||
| j) Anwaltliche Begleitung/Vertretung (auch) der anderen Vertragspartei | 455 | ||
| 3. Selbstoffenbarungsebene | 457 | ||
| 4. Beziehungs- und Appellebenen | 458 | ||
| a) Unterschiedliche Fokussierungen auf der Beziehungsebene | 459 | ||
| b) Appellebene als Belastungs- und Manipulationsfaktor | 460 | ||
| V. Wahl eines strukturierten Verfahrens als Beitrag zur Interessenumsetzung | 460 | ||
| 1. Einführung | 460 | ||
| 2. Phasen einer rationalen Verhandlung mit Struktur | 462 | ||
| a) Eröffnungsphase | 462 | ||
| b) Rahmenphase | 463 | ||
| c) Themenphase | 464 | ||
| d) Informationsphase | 465 | ||
| e) Argumentationsphase | 466 | ||
| f) Entscheidungsphase | 468 | ||
| g) Fixierung der Ergebnisse | 468 | ||
| D. Fazit zur Interessenwahrnehmung und Kommunikation | 468 | ||
| 3. Teil: Rollenorientierung innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertragsgestaltung | 470 | ||
| A. Einführung | 470 | ||
| I. Öffnung zum Rollenverständnis in Bezug auf den Anwalt selbst | 471 | ||
| II. Anwalt und die für den Mandanten zu entwerfenden Rollen | 474 | ||
| B. Positionierung innerhalb von Vertragsverhandlung und -gestaltung | 475 | ||
| I. Vornahme einer Trennung von Position und Rolle | 475 | ||
| II. Präzisierung des Positionsbegriffs | 477 | ||
| III. Positionierungen des Anwalts | 479 | ||
| 1. Grundlagen | 479 | ||
| 2. Ausgangspunkt einer Positionierung durch die BRAO: Rechtsberatung und -vertretung | 481 | ||
| 3. Anwalt als Rechtsberater/-vertreter im Sinne eines einseitigen (Mandanten-)Interessenvertreters | 482 | ||
| 4. Positionierung über § 18 BORA | 484 | ||
| 5. Fazit | 487 | ||
| IV. Zu schaffende (neue) Positionierung des Mandanten | 487 | ||
| C. Rollenverständnisse in der Vertragsgestaltung | 487 | ||
| I. Einführung in das Rollenverständnis | 487 | ||
| II. Begrenzung der Rollenuntersuchung | 490 | ||
| 1. Anwalt in der Berufsrolle | 490 | ||
| 2. Kreation der durch den Mandanten aufgrund des Vertrags zu erfüllenden Rollenerwartungen | 492 | ||
| III. Rolle – Suche nach Inhalt und Schärfe bei Dahrendorf | 492 | ||
| 1. Einführung | 492 | ||
| 2. Muss-Erwartungen und Rolle | 493 | ||
| a) Begrifflichkeit der Muss-Erwartungen | 493 | ||
| b) Tätigkeit des Anwalts (in seinem Berufsfeld) | 495 | ||
| aa) Bezugsgruppen des Anwalts | 495 | ||
| bb) Muss-Erwartungen an den Anwalt | 496 | ||
| (1) Muss-Erwartungen aufgrund der BRAO | 497 | ||
| (2) Muss-Erwartungen durch das BGB (Anwaltsvertrag) | 500 | ||
| cc) Zwischenfazit: Muss-Erwartungen als Faktor anwaltlichen Handelns | 502 | ||
| c) Muss-Erwartungen und vom Mandanten zu übernehmende Position/Rolle | 504 | ||
| 3. Öffnung zur Berücksichtigung anderer Sanktionsformen – Übergang zu Soll- und Kann-Erwartungen | 504 | ||
| a) Soll-Erwartungen | 504 | ||
| aa) Begrifflichkeit | 504 | ||
| bb) Schwierigkeiten der inhaltlichen Erfassung/Abgrenzung bezüglich der Rolle des Anwalts als solchen | 505 | ||
| cc) Soll-Erwartungen in Bezug auf die zu schaffende Mandantenrolle | 507 | ||
| b) Kann-Erwartungen | 507 | ||
| aa) Begrifflichkeit und inhaltliche Erfassung | 507 | ||
| bb) Inhaltliche Kriterien für Kann-Erwartungen | 509 | ||
| cc) Fazit | 510 | ||
| 4. Zwischenergebnis bezüglich der verschiedenen Erwartungen im Dahrendorfschen Sinn | 510 | ||
| 5. Dahrendorfs Rollenverständnis und die anwaltlich umzusetzenden Mandanteninteressen im Besonderen | 511 | ||
| a) Einführung | 511 | ||
| b) Interessen des Mandanten und ihre Einbettung in die Funktionen des Rechts als Ausgangspunkt | 512 | ||
| c) Umsetzung der (Mandanten-)Interessen durch das Dahrendorfsche Verständnis von Muss-/Soll- und Kann-Erwartungen | 513 | ||
| aa) Position | 513 | ||
| bb) Muss-Erwartungen und Mandanteninteressen | 515 | ||
| (1) Grundsätzliche Eignung von Muss-Erwartungen zur Interessenumsetzung | 515 | ||
| (a) Gesetz als Verhaltensangebot und Leitlinie | 516 | ||
| (b) Bedeutung von Sanktionen | 517 | ||
| (c) Zwischenfazit | 518 | ||
| (2) Muss-Erwartungen als (problematischer?) Faktor bezüglich der Umsetzung von Mandanteninteressen | 519 | ||
| (a) Unsicherheitsfaktor Rechtsprechung | 519 | ||
| (b) Umgang mit Präventionsüberlegungen | 520 | ||
| (c) Berücksichtigung von Verfahrensbedingungen | 524 | ||
| cc) Soll- und Kann-Erwartungen sowie Mandanteninteressen | 526 | ||
| 6. Fazit | 528 | ||
| a) Mandant | 528 | ||
| b) Anwalt | 532 | ||
| IV. Notwendige Einbettung der Rolle in einen größeren Kontext – Hinwendung zu Parsons | 534 | ||
| 1. Einführung | 534 | ||
| 2. Handlung | 536 | ||
| 3. Einzelne (Teil-)Systeme | 538 | ||
| a) Verhaltensorganismus | 538 | ||
| b) Kulturelles System | 539 | ||
| aa) Einführung | 539 | ||
| bb) Bedeutung der Verfassung im kulturellen System | 540 | ||
| cc) Anwalt als Interessenvertreter und Organ der Rechtspflege | 541 | ||
| c) Soziales System | 543 | ||
| aa) Bedeutung von Normen | 544 | ||
| bb) Soziales System als Interaktionssystem | 545 | ||
| (1) Situation | 545 | ||
| (2) „Vorboten“ möglicher Probleme in Bezug auf Vertragsverhandlung und -gestaltung | 546 | ||
| (3) Bedeutung eines symbolischen Systems | 547 | ||
| d) Persönlichkeitssystem | 549 | ||
| 4. Rolle bei Parsons | 550 | ||
| a) Grundsätzliches Rollenverständnis | 550 | ||
| aa) Status | 551 | ||
| bb) Rolle | 551 | ||
| cc) Konsequenzen einer normgeprägten Rolle bei Parsons | 552 | ||
| dd) Vermittlung von Erwartungsmustern | 554 | ||
| b) „Rollen und Wollen“ | 556 | ||
| aa) Bedeutung der need-dispositions | 556 | ||
| bb) Internalisierung und Sanktion | 557 | ||
| cc) Funktionale Bedeutung der Rolle | 558 | ||
| dd) Rolle und Motivation | 559 | ||
| (1) Sozialisation und Voluntarismus | 560 | ||
| (2) Gratifikation als Motivation | 562 | ||
| ee) Sanktion und formale Organisation | 564 | ||
| c) Kritisches Zwischenresümee | 565 | ||
| aa) Einschränkung des Einzelnen in seiner Freiheit | 565 | ||
| bb) „Sozialisation“ des Mandanten | 568 | ||
| cc) Problematik gleichlaufender Interpretationen | 569 | ||
| dd) Schwierigkeit der Rollenkombination | 570 | ||
| ee) Problem der sich entwickelnden Beziehung | 571 | ||
| ff) Zwischenergebnis | 572 | ||
| d) Pattern variables | 572 | ||
| aa) Einführung – Die Modi des Handelns | 572 | ||
| (1) Objekte der Orientierung | 573 | ||
| (2) Parsons' Modi des Handelns und die Notwendigkeit der Integration des Mandanten in den Vertragsverhandlungsprozess | 574 | ||
| (3) Evaluativer Orientierungsmodus | 575 | ||
| (4) Unterscheidung in drei Modi der Wertorientierung | 576 | ||
| (a) Kognitiver Modus | 576 | ||
| (b) Appreziativer Modus | 578 | ||
| (c) Moralischer Modus | 579 | ||
| (d) Unterschiedliche Handlungstypen | 580 | ||
| bb) Pattern variables | 580 | ||
| (1) Affektivität – affektive Neutralität | 581 | ||
| (2) Selbstorientierung – Kollektivitätsorientierung | 583 | ||
| (3) Universalismus – Partikularismus | 585 | ||
| (4) Zuschreibung – Leistung/Eigenschaft – Leistung | 587 | ||
| (5) Spezifität – Diffusität | 589 | ||
| cc) Zwischenresümee | 592 | ||
| e) AGIL-Schema | 592 | ||
| aa) Einzelne Funktionen | 593 | ||
| (1) G-Funktion („goal-attainment“) | 593 | ||
| (2) A-Funktion („adaption“) | 594 | ||
| (3) I-Funktion („integration“) | 595 | ||
| (4) L-Funktion („latent pattern maintenance and tension management“) | 596 | ||
| bb) Anwendung/Umsetzung des AGIL-Schemas | 599 | ||
| cc) AGIL-Schema und Vertragsverhandlungen sowie Vertrag | 599 | ||
| (1) Einführung | 599 | ||
| (2) G-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag | 602 | ||
| (3) A-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag | 604 | ||
| (a) Vertragsabschließende Partei | 605 | ||
| (b) Schaffung von Ressourcen | 606 | ||
| (c) Vertragsrecht als Rahmenbedingung | 607 | ||
| (aa) Bedeutung des Vertragsrechts | 608 | ||
| (bb) Zwingendes Recht | 608 | ||
| (cc) Dispositives Recht | 609 | ||
| (4) I-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag | 609 | ||
| (a) Einführung | 609 | ||
| (b) Weg zur Integration | 610 | ||
| (c) Bedeutung des Vertragsrechts | 612 | ||
| (d) Situation der Vertragsverhandlungen | 614 | ||
| (5) L-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag | 614 | ||
| (a) Einführung | 614 | ||
| (b) Allgemeine Wertemuster | 615 | ||
| (c) Außervertragliche Grundlagen des Vertrags | 616 | ||
| (d) Tension management | 618 | ||
| dd) Resümee | 618 | ||
| 5. Parsons' Rollenverständnis – Schwächen als Begründungsansatz einer gestaltenden Tätigkeit | 620 | ||
| V. Schöpferische Individualität in Vertragsverhandlung und -gestaltung – Öffnung zum symbolischen Interaktionismus | 622 | ||
| 1. Grundausrichtung an George Herbert Mead | 623 | ||
| a) Annäherung an die Rolle über das Symbol | 624 | ||
| aa) Gesten | 624 | ||
| bb) Symbole | 627 | ||
| b) Rollenübernahme | 628 | ||
| aa) Rolle und Interaktion | 628 | ||
| bb) Sozialisation | 630 | ||
| (1) „Play“ und „Game“ | 630 | ||
| (2) Generalisierter Anderer | 632 | ||
| (3) Soziale Kontrolle | 634 | ||
| cc) Generalisierter Anderer als „Interpretationshilfe“ | 634 | ||
| c) „Self“ | 636 | ||
| aa) Möglichkeit zur Selbstbezüglichkeit | 637 | ||
| bb) Phasen des „I“ und des „Me“ | 638 | ||
| d) Dialogischer Prozess | 642 | ||
| e) (Erweitertes) Rollenverständnis bei Mead und die Auswirkung auf den „unabhängigen Einzelnen“ | 643 | ||
| f) Nutzbarmachung der Meadschen Erkenntnisse für die interessengeleitete Vertragsverhandlung/-gestaltung | 646 | ||
| aa) Anwalt innerhalb der Vertragsverhandlung (und -gestaltung) – „Positionierung“ von Kreativität | 647 | ||
| bb) Kreativität am Beispiel der Optionensammlung | 647 | ||
| (1) Bedeutung von „Me“/„I“ für den handelnden Anwalt | 648 | ||
| (2) Einflussnahme von „I“ und „Me“ des Mandanten | 649 | ||
| cc) Lösungsfindung | 650 | ||
| (1) Durch den Anwalt | 650 | ||
| (2) Notwendige Einbindung des Mandanten | 652 | ||
| 2. Fortführung der Meadschen Grundlagen | 653 | ||
| a) Rollendistanz | 654 | ||
| aa) Bedeutung der Rollendistanz | 654 | ||
| bb) Situation der Vertragsverhandlung | 655 | ||
| (1) Verhandelnder Anwalt | 655 | ||
| (2) Leistung des Mandanten | 655 | ||
| cc) Rollendistanz als Wegbereiter zur Kreativität | 656 | ||
| b) Role-making | 658 | ||
| aa) Untrennbarkeit des role-makings von role-taking und Rollendistanz | 658 | ||
| bb) Rahmenbedingungen und Fertigkeiten | 659 | ||
| (1) Äußere Rahmenbedingungen | 659 | ||
| (2) Persönliche Fertigkeiten | 660 | ||
| cc) Eigene Rollenentwicklung als notwendige Basis vertragsgestalterischer Überlegungen | 662 | ||
| dd) Defizite bei einer Fokussierung auf das role-making innerhalb der Vertragsgestaltung | 663 | ||
| (1) Einführung | 664 | ||
| (2) Repressionstheorem als notwendiges Element innerhalb der (juristischen) Vertragsgestaltung | 664 | ||
| (3) Repression und Freiheit | 666 | ||
| (4) Problem der Machtfrage innerhalb des role-makings | 669 | ||
| 3. Resümee | 670 | ||
| VI. Die Rolle – Notwendige Denkkategorie innerhalb von Vertragsverhandlung und -gestaltung | 671 | ||
| 4. Teil: Dritthaftungsproblematik beim Umgang des Interessenvertreters mit Informationen – Haftung des Anwalts gegenüber dem potentiellen Vertragspartner des Mandanten | 674 | ||
| A. Einführung | 674 | ||
| B. Rat, Empfehlung und Auskunft im Kontext von Vertragsverhandlungen | 676 | ||
| I. Einführung | 676 | ||
| II. Auskunft | 677 | ||
| 1. Begriff | 677 | ||
| 2. Omnipräsenz von Auskünften | 678 | ||
| 3. Situative Anlage der Auskunftserteilung | 679 | ||
| III. Rat und Beratung | 680 | ||
| 1. Begriff | 680 | ||
| 2. Bedeutung innerhalb von Vertragsverhandlungen | 682 | ||
| IV. Empfehlung | 683 | ||
| C. Auskunft, Rat, Empfehlung und Interessenverbindungen | 683 | ||
| I. Weitergabe, Empfang und Suche von/nach Informationen | 684 | ||
| II. Umgang mit Informationen durch den Anwalt | 685 | ||
| 1. Ausrichtung an Mandanteninteressen | 685 | ||
| 2. Einfluss der (Mit-)Bestimmung der anwaltlichen Position durch die Stellung als Organ der Rechtspflege auf die Informationsweitergabe | 687 | ||
| a) Problem der Informationslast | 687 | ||
| b) Zwischenfazit | 688 | ||
| D. Juristische Haftungsansätze bezüglich Auskunft, Rat und Empfehlung des Anwalts gegenüber dem potentiellen Vertragspartner des Mandanten innerhalb von Vertragsverhandlungen | 689 | ||
| I. Hintergrund für die Suche nach Haftungsansätzen | 690 | ||
| 1. Omnipräsenz des Informationsaustauschs | 690 | ||
| 2. Mögliche Defizite des Deliktsrechts | 690 | ||
| a) Eingreifen des § 823 Abs. 1 BGB aufgrund einer Garantenpflicht des Anwalts | 691 | ||
| b) (Verkehrs-)Pflichten zum Schutz fremden Vermögens | 693 | ||
| c) § 826 BGB als Lösung? | 697 | ||
| aa) Gefahr sittenwidrigen Verhaltens seitens des Anwalts in der Vertragsverhandlung | 698 | ||
| bb) Vorsatzerfordernis | 700 | ||
| d) Verbleiben von Defiziten | 700 | ||
| II. Begründung eines (stillschweigenden) Auskunftsvertrags zwischen Anwalt und Drittem | 701 | ||
| 1. RGZ 52, 365ff. – Wegweisung zum stillschweigenden Auskunftsvertrag | 702 | ||
| a) Inhalt der Entscheidung RGZ 52, 365ff. | 702 | ||
| b) Haftungsansatz und Zusammenhang zur Interessen- und Rollensicht | 704 | ||
| aa) Haftungselemente und Informationslast des Dritten | 704 | ||
| bb) Abstellen auf die Berufstätigkeit des Anwalts | 707 | ||
| (1) Einführung | 707 | ||
| (2) Ausgangspunkt in der Positionierung des Anwalts | 707 | ||
| (3) Weg in den notwendigen Konflikt für den anwaltlich Handelnden | 708 | ||
| (4) Weg in die Fiktion von Willenserklärungen | 711 | ||
| cc) Frage nach der Berufsbezogenheit der Informationen | 714 | ||
| dd) Vorliegen eines Bedürfnisses des Dritten nach einer verlässlichen Auskunft | 717 | ||
| ee) Beweislast als Anknüpfungspunkt der Probleme des Dritten | 718 | ||
| ff) Antizipierbarkeit als Problem auf Seiten des Anwalts | 718 | ||
| (1) Aktive (gewollte) Erwartungsentwicklung | 719 | ||
| (2) Fokussierung auf objektivierte Merkmale | 720 | ||
| gg) Zwischenresümee | 721 | ||
| 2. Willenselement im Kontext von Antizipation und Reaktion – Fortentwicklung der Rechtsprechung | 721 | ||
| a) Irrelevanz des tatsächlichen Willens | 723 | ||
| b) „Rückbesinnung“ auf die Rechtsgeschäftlichkeit | 724 | ||
| aa) Veränderte Ausrichtung der Rechtsprechung | 724 | ||
| bb) Objektive Elemente der Willenserklärung | 725 | ||
| cc) Subjektive Elemente der Willenserklärung und ihre Erforderlichkeit | 726 | ||
| 3. Bleibende Kritik am Ansatz des stillschweigenden Auskunftsvertrags | 729 | ||
| 4. „Ausweg“ über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte? | 731 | ||
| III. Konzentration auf die Profession – Weg in die Berufshaftung (Hopt) | 734 | ||
| 1. Einführung | 734 | ||
| 2. Wertungselemente und Rollenverständnisse | 737 | ||
| a) Berufliche Spezialisierung bzw. Auftreten am Markt als Ausgangspunkt | 737 | ||
| aa) Feststellung einer Spezialisierung oder eines Marktauftritts | 737 | ||
| bb) Flexibilität in Bezug auf Erwartungshaltungen | 739 | ||
| cc) Stabilisierung von Erwartungen | 740 | ||
| dd) Zwischenresümee | 741 | ||
| b) Schutz des Unterlegenen als Zwecksetzung | 741 | ||
| c) Optimierung am Markt | 744 | ||
| 3. Berufsrecht als Teil eines privaten Marktrechts | 745 | ||
| a) Einführung | 745 | ||
| b) Vier Schichten des Berufsrechts nach Hopt | 747 | ||
| c) Konkretisierung | 748 | ||
| aa) Marktspezifisches Berufsrecht | 748 | ||
| bb) Berufsbezogenes Berufsrecht | 749 | ||
| cc) Privatautonom konkretisiertes Berufsrecht | 751 | ||
| 4. Voraussetzung für das Berufsrecht | 751 | ||
| a) Beruf | 752 | ||
| b) Selbständigkeit | 752 | ||
| c) Berufseinschlägiges Auftreten am Markt | 755 | ||
| 5. Bestimmung des Inhalts des Berufsrechts | 757 | ||
| 6. Kritik und Folgerungen | 758 | ||
| IV. Fachmannseigenschaft und Kommunikation (Jost) | 762 | ||
| 1. Einführung | 762 | ||
| 2. Auskunftshaftung als „Erklärungshaftung“ | 764 | ||
| a) Fachmannseigenschaft | 766 | ||
| b) Bedeutung der Kommunikation | 768 | ||
| aa) Kommunikation als Zubewegen auf den Dritten und Erwartungsaufbau | 768 | ||
| bb) Aufbau einer (verpflichtenden) Beziehung | 769 | ||
| cc) Informationsbeziehung des Anwalts zum Dritten (potentieller Vertragspartner des Mandanten) | 771 | ||
| (1) Überlegenheit des anwaltlichen Auskunftsgebers | 772 | ||
| (2) Angewiesenheit des Dritten | 774 | ||
| (3) Gerichtetheit | 776 | ||
| (a) „Entlassen“ der Auskunft in den Verkehr und steuerndes Willenselement | 776 | ||
| (b) Lösung im Kommunikationsweg | 778 | ||
| (c) Problem der angelegentlich in der Vertragsverhandlung getätigten Äußerungen | 779 | ||
| c) Zwischenfazit | 780 | ||
| 3. Weitere Haftungsvoraussetzungen | 781 | ||
| 4. Abschließendes Resümee und Kritik | 783 | ||
| V. Haftung aufgrund Selbstbindung (Köndgen) | 786 | ||
| 1. Einführung | 786 | ||
| 2. Verpflichtungsgrund von Auskunfts- und Raterteilungen bei Köndgen | 788 | ||
| a) Kommunikatives Handeln mit Geltungsanspruch | 789 | ||
| aa) Geltungsanspruch | 789 | ||
| bb) Geltungsanspruch gerade bei Rat und Empfehlung | 792 | ||
| cc) Geltungsanspruch und Selbstdarstellung | 793 | ||
| dd) Begründung der Vertragsähnlichkeit | 794 | ||
| ee) Zwischenresümee | 797 | ||
| b) Marktbezogenheit der Auskunft | 798 | ||
| c) Berufsrolle des Auskunftsgebers | 800 | ||
| d) Personeller Schutzbereich | 803 | ||
| e) Rollenkonflikt als Haftungsausschlussgrund | 804 | ||
| aa) Eingrenzung der tatsächlichen Begebenheiten | 804 | ||
| bb) Bestehen von Rollenbeziehungen | 805 | ||
| cc) Bestehen von Rollenkonflikten | 809 | ||
| (1) Konflikt nicht als notwendige Folge | 809 | ||
| (2) Aktualisierung des Rollenkonflikts | 810 | ||
| (3) Bedeutung des Haftungsrechts | 810 | ||
| (4) Aufgreifen von Konfliktängsten | 813 | ||
| dd) Rangfolgen für die Berufsrolle(n) und Konsequenz des Haftungsausschlusses | 813 | ||
| (1) Grundsätzliche Fokussierung auf das Verhältnis zum Mandanten | 813 | ||
| (2) Problem der Nachrangigkeit des Dritten | 814 | ||
| (3) Möglichkeit der Berücksichtigung des Dritten | 815 | ||
| 3. Resümee | 818 | ||
| VI. „Vertrauen“ als notwendige (Vor-)Überlegung des Verhältnisses zwischen Anwalt und Drittem – Nutzbarmachung der Vertrauenshaftung nach Canaris | 818 | ||
| 1. Einführung | 818 | ||
| 2. Vertrauenshaftung als Folge von Vertragsverhandlungen durch den Anwalt | 822 | ||
| a) Vorrang der Vertragshaftung | 823 | ||
| b) Zweispurigkeit der Vertrauenshaftung bei Canaris | 825 | ||
| c) Vertrauenshaftung zwischen Vertrags- und Deliktshaftung | 827 | ||
| d) Culpa in contrahendo und Vertrauenshaftung | 828 | ||
| e) Vertrauen | 829 | ||
| aa) Problem der Fassbarkeit des „Vertrauens“ | 829 | ||
| bb) Schaffung von Strukturen | 830 | ||
| cc) Probleme der Umsetzung innerhalb von Vertragsverhandlungen etc. | 831 | ||
| (1) Ebene Anwalt – Mandant | 832 | ||
| (2) Ebene Anwalt – Dritter | 833 | ||
| f) Ubiquität | 835 | ||
| aa) Vertrauen als Spezifikum in verschiedenen Haftungsformen | 835 | ||
| bb) Vertrauensgedanke als konstituierendes Prinzip | 836 | ||
| cc) Vertrauensgedanke und Vertrag | 837 | ||
| (1) Zu schließender Vertrag | 837 | ||
| (2) Bedeutung des Vertragsgestalters (als Verhandelnder) | 840 | ||
| 3. Resümee und Folgerungen | 841 | ||
| VII. § 311 Abs. 3 BGB – Gesetzlicher Lösungsansatz für die Auskunftshaftung oder Sammelbecken alter Probleme? | 842 | ||
| 1. Einführung | 842 | ||
| a) Aufnahme der Dritthaftung in das BGB | 842 | ||
| b) Keine grundsätzliche Auflösung „alter Probleme“ | 845 | ||
| 2. Haftungsvoraussetzungen | 847 | ||
| a) Schuldverhältnis | 847 | ||
| aa) Tatbestandsmerkmale aus § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB | 849 | ||
| (1) Vorliegen von Vertragsverhandlungen oder eines Vertragsschlusses | 849 | ||
| (2) Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße für sich durch den Dritten | 851 | ||
| (a) Vertrauen | 852 | ||
| (aa) Problem der Operationalität | 852 | ||
| (bb) Bestimmung im normativen Kontext | 853 | ||
| (aaa) Vertrauennehmen und -geben als aktiver Prozess | 853 | ||
| (bbb) Role-making | 854 | ||
| (ccc) Betonung der Erwartung | 856 | ||
| (b) Inanspruchnahme von Vertrauen | 858 | ||
| (aa) Nutzen situativer Erwartungen | 860 | ||
| (bb) Rückgriff auf vorhandene Erwartungsbilder (Rollen) und der damit einhergehenden Typisierung | 862 | ||
| (cc) Inanspruchnahme von Vertrauen durch role-making | 867 | ||
| (dd) „Annahmeproblematik“ | 869 | ||
| (ee) „Annahme“ in Bezug auf die Inanspruchnahme | 873 | ||
| (c) „Für sich“ | 876 | ||
| (d) In besonderem Maße | 877 | ||
| (e) Erhebliche Beeinflussung | 879 | ||
| bb) Zwischenresümee | 882 | ||
| b) Vorliegen einer Pflichtverletzung | 882 | ||
| aa) Einführung | 882 | ||
| bb) Inhalt des Schuldverhältnisses | 883 | ||
| (1) Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses als Problem der Pflichtenbestimmung | 884 | ||
| (2) Pflichteninhalt in Abhängigkeit von der anwaltlich gerierten Rolle | 886 | ||
| (a) Anwalt als (juristischer) Fachmann | 887 | ||
| (aa) Auskunft | 888 | ||
| (bb) Rat und Empfehlung | 890 | ||
| (b) Anwalt als Vermittler | 890 | ||
| (c) Zwischenfazit | 891 | ||
| (d) Sonderproblematik: Begrenzung der Pflichten aus § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB in „zeitlicher“ Hinsicht | 891 | ||
| cc) Verletzung der Pflichten | 892 | ||
| c) Vertretenmüssen | 892 | ||
| d) Schaden und Kausalität zur Pflichtverletzung | 893 | ||
| 3. Resümee | 894 | ||
| 5. Teil: Konsequenzen der Bedeutung der Interessenwahrnehmung in der Vertragsgestaltung – Notwendigkeit einer anwaltlichen Methodik | 899 | ||
| A. Einführung | 899 | ||
| I. Positionaler Ausgangspunkt des Anwalts und daraus folgende maßgebliche Sichtweise | 899 | ||
| II. Blick auf das Recht | 900 | ||
| III. Notwendigkeit einer zweckorientierten Methodik der Vertragsgestaltung | 901 | ||
| B. Subjektive Interessen des Mandanten als notwendiger Ausgangspunkt | 903 | ||
| I. Einführung | 903 | ||
| II. Umgang mit den Interessen des Mandanten | 904 | ||
| 1. Erforschung der Interessen des Mandanten | 904 | ||
| a) Mittel zur Selbstbestimmung | 904 | ||
| b) Interessenerforschung als eine Form von „Machtoption“ | 908 | ||
| 2. Bewertung der Mandanteninteressen | 910 | ||
| a) Möglichkeit zur Interessenabstufung | 910 | ||
| b) Bewertung von Mandanteninteressen als Schritt hin zur rechtlichen Beurteilung | 910 | ||
| c) Eröffnung weiterer Optionen aufgrund rechtlicher Kenntnisse | 911 | ||
| III. Zwischenresümee | 912 | ||
| C. Notwendigkeit der Berücksichtigung der Interessen des Vertragspartners | 914 | ||
| I. Einführung | 914 | ||
| II. Formale Willenseinigung als Ausgangspunkt eines (gegenseitigen) Interessenausgleichs in der Vertragsgestaltung | 916 | ||
| III. Bedeutung der Selbstbestimmung | 918 | ||
| 1. Einführung | 918 | ||
| 2. Steuerbare Einflussfaktoren | 920 | ||
| 3. Unbeeinflussbare Faktoren | 922 | ||
| 4. Zwischenresümee bezüglich methodischer Folgerungen | 923 | ||
| D. (Funktionaler) Umgang mit dem Recht | 923 | ||
| I. Begriff des Normalstatuts | 924 | ||
| 1. Funktionaler Einsatz | 924 | ||
| a) Grundsätzliches Nutzen einer Infrastruktur | 924 | ||
| b) Besondere Form der Funktionalität | 925 | ||
| c) Typen aus der Kautelarpraxis | 926 | ||
| 2. Methodische Konsequenzen | 926 | ||
| II. Umgang mit dem Gestaltungsbedarf – Freiheitliches Denken am Anfang der (weiteren) gestalterischen Überlegungen | 927 | ||
| 1. Ausgangspunkt wiederum in den subjektiven Interessen | 928 | ||
| 2. Entstehung von Grenzen | 930 | ||
| III. Funktionaler Umgang mit Grenzen | 931 | ||
| 1. „Sichere“ Grenzen | 931 | ||
| a) Regelungen bezüglich der Abschlussfreiheit | 931 | ||
| b) Zwingende inhaltliche Vorgaben | 932 | ||
| c) Sonstige Grenzen durch zwingendes Recht | 933 | ||
| d) „Auflösung“ der Grenzfunktion | 933 | ||
| 2. Zwingendes Recht als gestalterischer „Unsicherheitsfaktor“ | 934 | ||
| a) Grundsätzliche Problematik um den gestalterischen/methodischen Umgang mit Generalklauseln – Zwischen Zwang und Gestaltungsoptionen | 934 | ||
| aa) Einführung | 934 | ||
| (1) Begriff der Generalklausel | 934 | ||
| (2) Funktionen der Generalklauseln | 935 | ||
| (3) „Folgeprobleme“ für den gestaltenden Anwalt | 937 | ||
| bb) Wertende Betrachtung als Ausgangspunkt | 937 | ||
| cc) Fallgruppenbildung | 938 | ||
| (1) Suche nach systematischer Ordnung | 938 | ||
| (2) Vorliegen von „Fallgruppennormen“ | 940 | ||
| (3) Fallvergleich bzw. typisierender Fallvergleich | 942 | ||
| (4) Zwischenresümee | 943 | ||
| dd) Maßstäbe, Wertungsfaktoren und Konkretisierungen | 944 | ||
| ee) Exemplifikationen der Schritte anhand möglicher inhaltlicher Vertragskontrolle mittels Generalklauseln (§§ 138 Abs. 1, 242 BGB) | 946 | ||
| (1) „Fallgruppennormen“ | 946 | ||
| (a) Angehörigenbürgschaft | 947 | ||
| (aa) Wertungsfaktoren | 949 | ||
| (aaa) Verfassungsgerichtliche „Vorgaben“ | 949 | ||
| (bbb) Folgerungen | 951 | ||
| (bb) Berücksichtigung des Einzelfalls | 951 | ||
| (b) Ehevertrag | 952 | ||
| (2) Fallvergleich bzw. typisierter Fallvergleich exemplifiziert hinsichtlich der Paritätsproblematik | 955 | ||
| (a) Einführung | 955 | ||
| (b) Notwendigkeit des Umgangs mit Fallgruppen | 956 | ||
| (c) Eingrenzungsmöglichkeiten mittels Fallgruppen/Fallgruppenvergleichs | 958 | ||
| (d) Einzelfallbetrachtung | 962 | ||
| (aa) Notwendigkeit | 962 | ||
| (bb) Verbindung zu den Wertungsfaktoren | 964 | ||
| (3) Einzelfallbetrachtung | 970 | ||
| b) (Grundsätzliche) Methodische Herangehensweise des Anwalts beim Umgang mit Generalklauseln | 970 | ||
| aa) Feststellung von Beteiligteninteressen | 971 | ||
| (1) Feststellung der involvierten Mandanteninteressen | 971 | ||
| (2) Ermittlung der Interessen des potentiellen Vertragspartners sowie von Drittinteressen | 971 | ||
| (3) Zwischenresümee | 972 | ||
| bb) „Subsumtion“ unter den Gesetzestext der Generalklausel | 972 | ||
| cc) Abgleich der Interessen mit Fallgruppennormen/Fallgruppen | 973 | ||
| dd) Aufdeckung/Erarbeitung der relevanten Wertungsfaktoren für die jeweilige Gestaltungssituation | 974 | ||
| (1) Klärung, was als Wertungsfaktor in Betracht kommt | 974 | ||
| (2) Fallgruppennormen und Wertungsfaktoren | 975 | ||
| (3) Fallgruppen und Wertungsfaktoren | 976 | ||
| (4) Umgang mit Wertungsfaktoren in gestalterischen Situationen ohne einschlägige Fallgruppennormen oder Fallgruppen | 977 | ||
| (a) Zuweisung von Bedeutung in Bezug auf die ermittelten Interessen | 978 | ||
| (b) „Einstieg“ in den Umgang mit beweglichen Elementen | 979 | ||
| (aa) Wertungsfaktoren, „Abstufungen“ von Wertungsfaktoren und Wechselwirkungen zu anderen Wertungsfaktoren | 980 | ||
| (bb) Gestalterischer Umgang mit beweglichen Elementen | 981 | ||
| (aaa) Eigener wertender Vorgang | 981 | ||
| (bbb) Ausdrückliche Fixierung involvierter Interessen | 981 | ||
| (ccc) Aufnahme von Wertungsfaktoren in den Vertrag | 982 | ||
| (ddd) Schaffung oder Modifizierung von „Umweltfaktoren“ | 983 | ||
| (eee) Resümee | 983 | ||
| (5) Nochmaliger Rekurs auf Fallgruppennormen/Fallgruppen | 984 | ||
| c) Methodischer Umgang mit Generalklauseln – Beitrag für eine (Gesamt-)Methodik der Vertragsgestaltung | 985 | ||
| E. Methodik einer interessengeleiteten anwaltlichen Vertragsgestaltung | 986 | ||
| I. Folgerungen der Erkenntnisse um den methodischen Umgang mit Generalklauseln – Methodik der Vertragsgestaltung als „flexibles System“ | 986 | ||
| II. Die einzelnen Schritte einer Methodik anwaltlicher interessenorientierter Vertragsgestaltung | 990 | ||
| 1. Sachverhaltsermittlung im weiten Sinn | 990 | ||
| 2. Bestimmung des/der Interessenziels/-ziele des Mandanten | 991 | ||
| 3. Bestimmung des Rechtsziels | 993 | ||
| 4. Abklärung der Möglichkeiten der rechtlichen Infrastruktur | 993 | ||
| 5. Feststellung von Gestaltungsbedarf | 995 | ||
| 6. Herausbildung von Gestaltungsalternativen | 995 | ||
| 7. Auswahl unter den Gestaltungsalternativen und Entwicklung der endgültigen Vertragsklauseln/des endgültigen Gesamtvertrags | 997 | ||
| 8. Niederschrift des Gesamtvertrags und Vornahme etwaiger Umsetzungshandlungen | 999 | ||
| Schlussthesen | 1000 | ||
| Literaturverzeichnis | 1007 | ||
| Stichwortverzeichnis | 1049 |