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Brei, K. (2024). Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9
Brei, Kathrin. Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9
Brei, K (2024): Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55903-9

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Interessenwahrnehmung in der anwaltlichen Vertragsgestaltung

Brei, Kathrin

Das Bürgerliche Recht. Habilitationen, Vol. 5

(2024)

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About The Author

Kathrin Brei studierte Rechtswissenschaft an der Universität Bielefeld, 1996 legte sie das Erste Staatsexamen ab. Im Anschluss absolvierte sie im Bezirk des OLG Hamm das Referendariat, welches sie 1998 mit dem Zweiten Staatsexamen abschloss. Seit 1998 war sie wissenschaftliche Mitarbeiterin am damaligen Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Anwaltsrecht, Rechtsgestaltung und Rechtssoziologie von Prof. Dr. Fritz Jost in Bielefeld. 2004 erfolgte die Promotion im Bereich des Verbraucherinsolvenzrechts und 2016 die Habilitation zur anwaltlichen Vertragsgestaltung bei Prof. Dr. Fritz Jost. Seit 2016 nimmt sie Lehrstuhlvertretungen an der Universität Bonn wahr.

Abstract

Innerhalb der anwaltlichen Vertragsverhandlung und -gestaltung sind die Interessen des Mandanten für den Anwalt zentral. Bedeutung haben aber ebenso die Interessen des Vertragspartners, Dritter oder auch eigene Interessen des Anwalts. Adäquate Interessenwahrnehmung erfordert neben der juristischen Rechtsverwendung eine interdisziplinäre Sichtweise des Gestalters, die kommunikationstheoretische und vor allem (rechts-)soziologische Erkenntnisse, gerade solche über die Rolle, miteinschließt. Es ist Aufgabe des Anwalts, künftige Vertragsrollen zu entwerfen. Daneben sieht er sich selbst, u.a. durch das Berufsrecht und sein Auftreten geprägten, Rollenerwartungen seitens seines Mandanten und Dritten gegenüber. Letzteres kann insbesondere für eine eigene mögliche Dritthaftung des Anwalts bedeutsam sein. Den einzelnen Fragen- und Problembereichen nimmt sich die Untersuchung an, um, gestützt auf die gewonnenen Erkenntnisse, eine Methodik interessengeleiteter anwaltlicher Vertragsgestaltung zu begründen.»Implementation of Interests within the Creation of Contracts by Lawyers«: Different interests are of importance within the creation of contracts by lawyers. How these interests can be implemented within a contract is researched. This research includes topics of civil law, law relating to lawyers, communication theory, legal sociology and liability of the lawyer who creates the contract (wrong legal information). The research ends up with the development of a methodology how to create a contract.

Table of Contents.

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
Einführung 37
1. Teil: Vertrag und Interessen 43
A. Juristischer Vertrag 43
I. Einführung 43
II. Juristischer Vertrag als Regelwerk mit staatlicher Akzeptanz 44
III. Abschluss des juristischen Vertrags 47
IV. Inhalt des Vertrags: „Angebote“ und Grenzen durch das Gesetz 51
1. Zwingendes Recht 51
2. Dispositives Recht 54
V. Grundgesetzliche Gewährleistung von Privatautonomie und Vertragsfreiheit 57
1. Nutzen der gesetzlichen Infrastruktur 60
2. Eingriffsproblematik 60
3. Schutzcharakter der Grundrechte 61
B. Interessenverständnis in Bezug auf die potentiellen Vertragsparteien und den gestaltenden Anwalt 62
I. Interessen des Mandanten 62
1. Subjektives Verständnis 62
2. Formen von subjektiven Interessen 64
a) Unterschiedliche Präzisionsformen 64
aa) Weites Interessenverständnis unter Integration von Positionen 64
bb) Vorstellungen als Interessen 67
b) Wünsche als Ausdruck alles Denkbaren 67
aa) Wertungsfreiheit von Seiten Dritter 67
bb) Wertungsabstufung durch den Mandanten 69
3. Umgang mit objektivierten Interessen 71
a) Bezugnahme auf Dritte 71
b) (Weitere) „Loslösung“ der Interessen vom Einzelnen 72
4. Zusammenfassung 74
II. Interessen des potentiellen Vertragspartners 75
III. Interessenbegriff des (vertragsgestaltenden) Anwalts 79
1. Einführung 79
2. Anwaltsvertrag als Ausgangspunkt zur Bestimmung des für den Anwalt maßgeblichen Interessenbegriffs 81
a) Vertragliches Verhältnis zwischen Anwalt und Mandanten 81
aa) Vertragstypus 81
bb) Vertragliche Fixierung der vom Anwalt zu erbringenden Dienstleistungen 83
b) Anwaltliche Pflichten aufgrund des Anwaltsvertrags 85
aa) Sachverhaltsermittlung 86
(1) Ermittlung des tatsächlichen Sachverhalts und relevanter Interessen 86
(2) Umgang mit verborgenen Interessen 89
(3) Zugrundelegung typischer Umstände 90
(4) Zusammenfassung 91
bb) Beratungspflicht 92
cc) Spezielle Pflichten innerhalb der kautelarjuristischen Tätigkeit 94
(1) Vollständige Wiedergabe des Mandantenwillens im Vertrag 94
(a) Auswirkung auf das Rechtsverständnis des Anwalts 95
(b) Schaffung eines wirksamen Vertrags 98
(c) Fehlende juristische Umsetzung/Umsetzbarkeit 99
(2) Zweckmäßiger Vertrag 101
dd) Wahl des sichersten Wegs und Weisungsgebundenheit 102
(1) Wahl des sichersten Wegs 102
(2) Weisungsgebundenheit 104
3. Eigene Interessen des Anwalts innerhalb der Vertragsgestaltung 105
a) Zufriedenstellung des Mandanten als Ziel in bestimmten Grenzen 105
b) Rechtliche Bewertung von Mandanteninteressen 106
aa) Ausgangsproblematik: Erstellung rechtsunwirksamer Verträge 106
bb) Auflösung des Spannungsverhältnisses innerhalb der anwaltlichen Tätigkeit 108
(1) Anwaltsvertragliche Bindung 108
(2) Berufsrechtliche Grenzen 109
(3) Schlussfolgerung 111
c) Anwaltsinteressen im weiteren sozialen Kontext 111
C. (Rechts-)‌Soziologische Umschreibungen des Vertrags 113
I. Einführung 113
II. (Rechts-)‌Soziologische Ansätze zum Vertragsverständnis 114
1. Trennung von Schuld und Haftung – Eugen Ehrlich 114
a) Bedeutung von Schuld und Haftung für den Vertrag 114
b) Gesellschaftliche Relevanz schuld- oder haftungsbegründender Verträge 115
c) Nutzbarmachung der Erkenntnisse innerhalb der anwaltlichen Vertragsgestaltung 116
2. Außervertraglichkeit des Vertragsrechts – Emile Durkheim 118
a) Mechanische und organische Solidarität 118
b) Sicherung des gesellschaftlichen Zusammenhalts durch den Vertrag 119
c) Notwendigkeit gesellschaftlicher Reglementierung 121
d) Konfliktvermeidung und Vereinfachungen durch Schaffung von gesetzlichen Vorgaben 123
e) Weiteres Druckpotential durch die „Sitten“ 124
f) Konsequenzen für die anwaltliche Vertragsgestaltung 124
aa) Bedeutung von zwingendem und dispositivem Recht 124
bb) Folgen für die individuell ausgerichtete Vertragsgestaltung 125
3. Entwicklung hin zum Zweckkontrakt mit der Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung – Max Weber 127
a) Zusammenspiel von Rechtssätzen und Zwangsgewalt 128
b) Unterscheidung von Status- und Zweckkontrakten 129
aa) Statuskontrakt 130
bb) Zweckkontrakt 131
c) Auswirkung der Entwicklungen hin zum Zweckkontrakt 133
d) Rechtliche Ermächtigung zwischen Freiheitsgewährung, Eingriffsgrundlage und Begrenzung 134
e) Ausfluss „gebündelter“ Interessen 136
f) Bedeutung des Zweckvertrags für die individuelle Vertragsgestaltung 137
4. Nutzbarmachung einer auf den Vertragsschluss und den Vertragsfortgang angewandten Soziologie – Jean Carbonnier 140
a) Vertragsverständnis bei Carbonnier 141
b) Auf den Vertrag angewandte Soziologie 142
aa) Auf den Vertragsschluss angewandte Soziologie 142
(1) Motivation zum Vertragsschluss 142
(2) Wahl des Vertragspartners 145
bb) Auf das Funktionieren des Vertrags angewandte Soziologie 147
(1) Beziehungsentwicklung von Begeisterung bis hin zur Abkühlung 147
(2) Umsetzungsmöglichkeiten in der Vertragsgestaltung 148
5. Recht als „Versicherung“ bei gleichzeitiger Öffnung hin zu außervertraglichen Abläufen – Karl N. Llewellyn 152
a) Vertragsbegrifflichkeit 153
b) Trennung von „legal“ und „non-legal obligations“ 154
c) Recht als „Versicherung“ – Vor- und Nachteile 155
d) Unverzichtbarkeit eines Vertragsrechts 157
e) Anwaltliche Ausrichtung auf den Konfliktfall 158
f) Ausrichtung sowohl auf „legal“ wie auf „non-legal obligations“ 159
g) Schlussfolgerungen 160
6. Besondere Berücksichtigung sich entwickelnder Vertragsbeziehungen – Ian R. Macneil 161
a) Einführung 161
b) Unterscheidung von „transactional“ und „relational contract“ 163
aa) Wurzeln des Vertrags und ihre Auswirkung auf das Vertragsverständnis 163
bb) Bildung von „transactional“ und „relational axes“ 165
(1) Vorrangigkeit der Beziehung 166
(2) Anfang und Ende des Vertragsverhältnisses 168
(3) Planung 168
(4) Übernommene Pflichten 170
(5) Umgang mit Schwierigkeiten 171
c) „Common contract norms“ und weitere „normative“ Ansätze bei Macneil 171
aa) „Common contract norms“ 172
bb) „Discrete norms“ 174
cc) „Relational norms“ 177
dd) Zwischenergebnis 179
d) Nutzbarmachung der Macneilschen Ansätze in der Vertragsgestaltung 180
aa) Behavioristischer Ansatz 180
bb) Normativer Ansatz 181
(1) Relationales Vertragsrecht 181
(a) Relationales Vertragsrecht in Deutschland 182
(b) Beispiele relationaler Einflüsse im deutschen Recht 183
(aa) Treu und Glauben, § 242 BGB 183
(bb) Rücksichtspflichten, § 241 Abs. 2 BGB 185
(cc) Auslegung 185
(dd) Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB 186
(ee) Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund, § 314 BGB 189
(ff) Konkludente Vertragsänderung 189
(gg) Sonstige Beispiele 190
(hh) Zusammenfassung 190
(c) Kontrollinstanz und Normverständnis 190
(d) Schaffung neuer Vertragstypen 192
(2) Vertrag selbst als „normative Umsetzung“ relationaler und transaktionaler Elemente 194
(a) Vorrangigkeit der Beziehung 195
(b) Graduelle Entwicklung der Vertragsbeziehung 198
(c) Vertrag als „Normwerk“ 200
(d) Rückbesinnung auf ein kontrollorientiertes Normverständnis 204
(e) Schwierigkeiten einer vertraglichen Einkleidung 207
(aa) Einführung 207
(bb) Vertragliche Erfassung von Kommunikationspflichten 210
(aaa) Pflicht zur Auskunft und Information 210
(bbb) Umgang mit subjektiven Umständen 213
(ccc) „Pflicht“ zur andauernden Kommunikation 213
(cc) Anpassungsklauseln, insbesondere Neuverhandlungsklauseln – „Bindeglied“ zwischen „freien Abläufen“ und „normativem Zwang“ 215
(aaa) Einführung und Abgrenzungen 215
(bbb) Tatbestandliche Erfassung veränderlicher Umstände 219
(ccc) Reaktionsformen auf der Rechtsfolgenseite als Konsequenz veränderlicher Umstände 224
(ddd) Berücksichtigung weiterer Stabilisierungsformen 247
e) Resümee zu den Macneilschen Ansätzen 254
III. Notwendigkeit der Kombination einer juristischen und einer (rechts-)‌soziologischen Sichtweise auf den Vertrag 255
D. Drittinteressen 255
I. Begriff und Erscheinungsformen des Dritten und seiner Interessen 256
1. Formale Bestimmung des Dritten 256
2. Arten von Drittinteressen 257
II. Blick auf Drittinteressen im Rahmen der Vertragsgestaltung 260
III. Verknüpfungen zwischen Mandanten- und Drittinteressen 261
1. Intendierte Einwirkung auf Interessen individualisierbarer Dritter 261
a) Unmittelbare (rechts-)‌gestalterische Einwirkungen auf die (Rechts-)‌Sphäre des Dritten 262
aa) Verfügungen 263
bb) Verpflichtungsgeschäfte 265
(1) Vertrag zugunsten Dritter 265
(2) Vertrag zu Lasten Dritter 267
(3) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 269
(a) Gründe für die Entwicklung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte 270
(b) Rechtsgrundlage des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte 272
(aa) Rechtsgrundlage im Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner 273
(bb) Richterliche Rechtsfortbildung 274
(cc) Weitere Ansätze 275
(aaa) Gewohnheitsrecht 275
(bbb) Objektive gesetzliche Erweiterung des Schuldverhältnisses 275
(ccc) Vertrauenshaftung 276
(ddd) Weg über § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB 277
(dd) Tatbestandliche Voraussetzungen für den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 280
(ee) Konsequenz für den Umgang mit den unterschiedlichen Ansätzen durch den Anwalt 281
(aaa) Vertragsfreiheit und Interessen 281
(bbb) Abwägungen hinsichtlich der involvierten Interessen bei fehlender ausdrücklicher Regelung im Vertrag 284
(c) Resümee/Zusammenfassung 291
b) Gestalterisches „Aus- oder Benutzen“ von Gesetzen als objektivierte Interessengewichtungen des Rechts zum Zweck der Dritteinwirkung 293
aa) Einführung 293
bb) Gezielter Einsatz objektivierter Interessen 295
cc) Umgang mit Reflexwirkungen zur positiven Umsetzung der Interessen des Mandanten 297
(1) Weites Verständnis von Reflexwirkungen – von Jhering 297
(2) Enges Verständnis von Reflexwirkungen – Habersack 298
(3) Probleme bei fehlenden tatbestandlich (genau) fixierten Vorgaben zur Dritteinwirkung 301
2. Drittwirkungen als Grenzen 302
a) Mögliche Drittwirkungen 302
aa) Einführung 302
bb) Lastwirkungen – Umgang mit der Begrenzung von Inhalts- und Abschlusschancen 302
(1) Orientierung an der Wiedemannschen Begrifflichkeit 302
(2) Konsequenzen eines weiten Verständnisses von Drittwirkungen 305
(3) Rechtsvereitelung bei einem Dritten 306
(4) Begründung von Verbindlichkeiten bei Dritten 307
(5) Andere Beeinträchtigungen von Drittinteressen 308
b) Grenz- bzw. Schrankenbildungen aufgrund von Drittinteressen 309
aa) Einführung 309
bb) Immanente und/oder externe Grenzbildungen 310
(1) Immanente Grenzen 311
(a) Ausgangsproblematik 311
(b) Lösung anhand der grundgesetzlichen Verankerung der Privatautonomie (Vertragsfreiheit) 313
(aa) Vertragsfreiheit im außer- bzw. vorrechtlichen Bereich 314
(aaa) Tatsächliche Abläufe 315
(bbb) Fortentwicklung aus einer Bindungslosigkeit hin zur Bindung 316
(ccc) Schritt zur Institutionalisierung 317
(bb) Privates Recht als geschütztes Gut 318
(c) Notwendigkeit einer (gesetzlichen) Ausgestaltung der Vertragsfreiheit 320
(aa) Vertragsfreiheit als gesetzlich konstituierte Freiheit 320
(bb) Garantie des Instituts der Vertragsfreiheit 323
(cc) Ausgestaltung als Chancenerweiterung und Eingriffspotential 324
(dd) Ausgestaltung und Eingriff als konnexe Gegebenheiten? 325
(ee) Weites Freiheitsverständnis auch bei zu konstituierender Freiheit 326
(ff) Konsequenzen für die Drittberührungen eines Vertrags inter partes 328
(aaa) Vertrag zu Lasten Dritter 328
(bbb) Lastwirkungen 329
(2) Lösung über „von außen“ (extern) angelegte Begrenzungen 331
(a) Einführung 331
(b) Sittenwidrigkeitskontrolle über § 138 Abs. 1 BGB 332
(aa) Normzweck des § 138 Abs. 1 BGB 332
(bb) Rigorosität der Rechtsfolge des § 138 Abs. 1 BGB 334
(cc) Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB 335
(aaa) Gute Sitten 335
(bbb) Vorliegen von Sittenwidrigkeit 337
(dd) Abstufungen gestalterischer Möglichkeiten zur Vermeidung des Eingreifens von § 138 Abs. 1 BGB bei Berührung von Dritt- oder Allgemeininteressen 344
(aaa) Sittenwidrigkeit aufgrund des Inhalts des Rechtsgeschäfts 344
(bbb) Umsetzung der Interessen partiell möglich 346
(ccc) Sonstige gestalterische Einbindung von Drittinteressen 347
(ee) Zwischenfazit 349
(c) Inhaltliche Kontrolle aufgrund von § 242 BGB wegen eines Drittbezugs 350
(aa) Notwendigkeit eines Rückgriffs auf § 242 BGB? 350
(bb) Rechtsfortbildung innerhalb des § 242 BGB 351
(cc) Maßstab einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB 353
(dd) Erfordernis einer Sonderbeziehung 355
(ee) Variable Rechtsfolgen 357
(ff) Kritische Auseinandersetzung mit einem Weg über § 242 BGB 358
(d) Schrankenbildung über § 134 BGB 359
(aa) Einführung 359
(bb) § 134 BGB und die Bewältigung von Lastwirkungen und sonstigen Drittwirkungen 360
(aaa) Einführung 360
(bbb) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot (Mandantenschutzklausel) als Beispiel 361
(cc) Konsequenz für den Umgang mit Lastwirkungen und sonstigen Drittwirkungen 367
(e) Fazit 368
IV. Schlussfolgerungen bezüglich der Bedeutung der Drittinteressen 369
2. Teil: Interessenwahrnehmung und Kommunikation 371
A. Einleitung 371
B. Kommunikation zwischen Mandanten und Anwalt 371
I. Kommunikationsverständnis auf der Grundlage des anwaltlichen Vertrags – Die Frage nach dem Ob der Kommunikation 371
II. Auswirkungen auf die zwischen Anwalt und Mandant zu setzenden Signale/Zeichen – Die Frage nach dem Wie der Kommunikation 375
1. Sprache und die in ihr enthaltenen Botschaften 376
2. Anforderungen an den Anwalt bezüglich des Sprachverständnisses 377
III. Ziel der Kommunikation – Die Frage nach dem Warum der Kommunikation 379
1. Informationsbeschaffung und Interessenfindung 379
a) Problem der Erfassung sozialer Realitäten 382
b) Anstoß durch die Mandantenschilderung 384
c) Einfluss eigener gelebter Erfahrungen 385
d) Rückgriff auf Alltagstheorien 386
e) Berufliche Erfahrung – Denken entlang von Sachverhaltstypen 388
f) Sachverhaltsermittlung im Anschluss an normative Typen 391
g) Nutzbarmachung (weiterer) wissenschaftlicher Erkenntnisse bei der Sachverhaltsermittlung 393
h) Topische Herangehensweise – Offenheit des Denkens 396
aa) Topik als methodischer Ansatz zur Rechtsfindung 397
bb) Topische Herangehensweise zur kautelarjuristischen Sachverhaltsermittlung 398
(1) Einführung 398
(2) Topik erster Stufe innerhalb der anwaltlichen Sachverhaltsermittlung 400
(3) Topik zweiter Stufe innerhalb der anwaltlichen Sachverhaltsermittlung 401
(4) Konsequenzen für die Nutzbarmachung der Topik 404
2. Interessenbildung 405
a) Einführung 405
b) Auswirkungen auf das Ob und Wie der Kommunikation 406
c) Konsequenzen für das Setzen sprachlicher Zeichen sowie für die Gesprächsführung 408
d) Besonderheiten aufgrund der Zielausrichtung auf die Interessenbildung – Einsatz von „Mustern“ 410
e) Konsequenzen der Besonderheiten der Interessenbildung 412
f) Topische Herangehensweise als Weg zur Interessenbildung 413
3. Rechtliche Beratung 415
C. Kommunikation mit dem (den) potentiellen Vertragspartner‍(n) 417
I. Einführung 417
II. Veränderte Ausrichtungen der Kommunikation – Vorliegen von Kommunikation mit veränderten Rahmenbedingungen 417
III. Auswirkungen auf das Wie und auf das Ziel der Kommunikation 421
1. Auswirkungen auf das Ziel der Kommunikation 422
2. Kommunizierte Nachrichten und ihr Einfluss auf die Notwendigkeit und den Umfang von Interessen- und Informationsweitergaben 423
a) Einführung 423
b) Sachebene und sachliche Botschaft als Plattform von Interessen- und Informationsweitergaben 424
aa) Sachebene und unerlässliche Botschaften 425
bb) Öffnung des Informationsflusses auf der Sachebene hin zur Entwicklung des eigentlich Gewollten 427
c) Auswirkungen der Selbstoffenbarungs- und Beziehungsebenen auf den Informationsfluss 428
IV. Anwaltlicher Umgang mit und Nutzbarmachung von kommunizierten Botschaften als prägender Teil der Vertragsverhandlungen 431
1. Einführung 431
a) Begriffsbestimmung der Vertragsverhandlung 431
b) Kritische Auseinandersetzung mit einer begrifflichen Erfassung und Schlussfolgerung 433
2. Einsatz, Nutzbarmachung und „Gefahren“ der Sachebene 435
a) Verständliche Überbringung von Informationen 435
b) Korrekte und vollständige Überbringung von Informationen 437
c) Variable Informationsweitergabe zur Erreichung des Regelungsziels 440
d) Auswirkungen des Umgangs mit Informationen auf den Auftritt des Anwalts als Interessenvertreter 442
e) Manipulativer Umgang mit Informationen aus dem außerrechtlichen Bereich 444
f) Zusammenhang von anwaltlichem Selbstverständnis und Informationsweitergabe 445
g) Hinwendung zu einer kooperativen Verhandlungsweise 447
h) Vermeidung von Störungen im Kommunikationsvorgang 450
i) Codierungs- und Decodierungsproblematik bei „weiteren“ Interessen 453
j) Anwaltliche Begleitung/Vertretung (auch) der anderen Vertragspartei 455
3. Selbstoffenbarungsebene 457
4. Beziehungs- und Appellebenen 458
a) Unterschiedliche Fokussierungen auf der Beziehungsebene 459
b) Appellebene als Belastungs- und Manipulationsfaktor 460
V. Wahl eines strukturierten Verfahrens als Beitrag zur Interessenumsetzung 460
1. Einführung 460
2. Phasen einer rationalen Verhandlung mit Struktur 462
a) Eröffnungsphase 462
b) Rahmenphase 463
c) Themenphase 464
d) Informationsphase 465
e) Argumentationsphase 466
f) Entscheidungsphase 468
g) Fixierung der Ergebnisse 468
D. Fazit zur Interessenwahrnehmung und Kommunikation 468
3. Teil: Rollenorientierung innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertragsgestaltung 470
A. Einführung 470
I. Öffnung zum Rollenverständnis in Bezug auf den Anwalt selbst 471
II. Anwalt und die für den Mandanten zu entwerfenden Rollen 474
B. Positionierung innerhalb von Vertragsverhandlung und -gestaltung 475
I. Vornahme einer Trennung von Position und Rolle 475
II. Präzisierung des Positionsbegriffs 477
III. Positionierungen des Anwalts 479
1. Grundlagen 479
2. Ausgangspunkt einer Positionierung durch die BRAO: Rechtsberatung und -vertretung 481
3. Anwalt als Rechtsberater/-vertreter im Sinne eines einseitigen (Mandanten-)‌Interessenvertreters 482
4. Positionierung über § 18 BORA 484
5. Fazit 487
IV. Zu schaffende (neue) Positionierung des Mandanten 487
C. Rollenverständnisse in der Vertragsgestaltung 487
I. Einführung in das Rollenverständnis 487
II. Begrenzung der Rollenuntersuchung 490
1. Anwalt in der Berufsrolle 490
2. Kreation der durch den Mandanten aufgrund des Vertrags zu erfüllenden Rollenerwartungen 492
III. Rolle – Suche nach Inhalt und Schärfe bei Dahrendorf 492
1. Einführung 492
2. Muss-Erwartungen und Rolle 493
a) Begrifflichkeit der Muss-Erwartungen 493
b) Tätigkeit des Anwalts (in seinem Berufsfeld) 495
aa) Bezugsgruppen des Anwalts 495
bb) Muss-Erwartungen an den Anwalt 496
(1) Muss-Erwartungen aufgrund der BRAO 497
(2) Muss-Erwartungen durch das BGB (Anwaltsvertrag) 500
cc) Zwischenfazit: Muss-Erwartungen als Faktor anwaltlichen Handelns 502
c) Muss-Erwartungen und vom Mandanten zu übernehmende Position/Rolle 504
3. Öffnung zur Berücksichtigung anderer Sanktionsformen – Übergang zu Soll- und Kann-Erwartungen 504
a) Soll-Erwartungen 504
aa) Begrifflichkeit 504
bb) Schwierigkeiten der inhaltlichen Erfassung/Abgrenzung bezüglich der Rolle des Anwalts als solchen 505
cc) Soll-Erwartungen in Bezug auf die zu schaffende Mandantenrolle 507
b) Kann-Erwartungen 507
aa) Begrifflichkeit und inhaltliche Erfassung 507
bb) Inhaltliche Kriterien für Kann-Erwartungen 509
cc) Fazit 510
4. Zwischenergebnis bezüglich der verschiedenen Erwartungen im Dahrendorfschen Sinn 510
5. Dahrendorfs Rollenverständnis und die anwaltlich umzusetzenden Mandanteninteressen im Besonderen 511
a) Einführung 511
b) Interessen des Mandanten und ihre Einbettung in die Funktionen des Rechts als Ausgangspunkt 512
c) Umsetzung der (Mandanten-)‌Interessen durch das Dahrendorfsche Verständnis von Muss-/Soll- und Kann-Erwartungen 513
aa) Position 513
bb) Muss-Erwartungen und Mandanteninteressen 515
(1) Grundsätzliche Eignung von Muss-Erwartungen zur Interessenumsetzung 515
(a) Gesetz als Verhaltensangebot und Leitlinie 516
(b) Bedeutung von Sanktionen 517
(c) Zwischenfazit 518
(2) Muss-Erwartungen als (problematischer?) Faktor bezüglich der Umsetzung von Mandanteninteressen 519
(a) Unsicherheitsfaktor Rechtsprechung 519
(b) Umgang mit Präventionsüberlegungen 520
(c) Berücksichtigung von Verfahrensbedingungen 524
cc) Soll- und Kann-Erwartungen sowie Mandanteninteressen 526
6. Fazit 528
a) Mandant 528
b) Anwalt 532
IV. Notwendige Einbettung der Rolle in einen größeren Kontext – Hinwendung zu Parsons 534
1. Einführung 534
2. Handlung 536
3. Einzelne (Teil-)‌Systeme 538
a) Verhaltensorganismus 538
b) Kulturelles System 539
aa) Einführung 539
bb) Bedeutung der Verfassung im kulturellen System 540
cc) Anwalt als Interessenvertreter und Organ der Rechtspflege 541
c) Soziales System 543
aa) Bedeutung von Normen 544
bb) Soziales System als Interaktionssystem 545
(1) Situation 545
(2) „Vorboten“ möglicher Probleme in Bezug auf Vertragsverhandlung und -gestaltung 546
(3) Bedeutung eines symbolischen Systems 547
d) Persönlichkeitssystem 549
4. Rolle bei Parsons 550
a) Grundsätzliches Rollenverständnis 550
aa) Status 551
bb) Rolle 551
cc) Konsequenzen einer normgeprägten Rolle bei Parsons 552
dd) Vermittlung von Erwartungsmustern 554
b) „Rollen und Wollen“ 556
aa) Bedeutung der need-dispositions 556
bb) Internalisierung und Sanktion 557
cc) Funktionale Bedeutung der Rolle 558
dd) Rolle und Motivation 559
(1) Sozialisation und Voluntarismus 560
(2) Gratifikation als Motivation 562
ee) Sanktion und formale Organisation 564
c) Kritisches Zwischenresümee 565
aa) Einschränkung des Einzelnen in seiner Freiheit 565
bb) „Sozialisation“ des Mandanten 568
cc) Problematik gleichlaufender Interpretationen 569
dd) Schwierigkeit der Rollenkombination 570
ee) Problem der sich entwickelnden Beziehung 571
ff) Zwischenergebnis 572
d) Pattern variables 572
aa) Einführung – Die Modi des Handelns 572
(1) Objekte der Orientierung 573
(2) Parsons' Modi des Handelns und die Notwendigkeit der Integration des Mandanten in den Vertragsverhandlungsprozess 574
(3) Evaluativer Orientierungsmodus 575
(4) Unterscheidung in drei Modi der Wertorientierung 576
(a) Kognitiver Modus 576
(b) Appreziativer Modus 578
(c) Moralischer Modus 579
(d) Unterschiedliche Handlungstypen 580
bb) Pattern variables 580
(1) Affektivität – affektive Neutralität 581
(2) Selbstorientierung – Kollektivitätsorientierung 583
(3) Universalismus – Partikularismus 585
(4) Zuschreibung – Leistung/Eigenschaft – Leistung 587
(5) Spezifität – Diffusität 589
cc) Zwischenresümee 592
e) AGIL-Schema 592
aa) Einzelne Funktionen 593
(1) G-Funktion („goal-attainment“) 593
(2) A-Funktion („adaption“) 594
(3) I-Funktion („integration“) 595
(4) L-Funktion („latent pattern maintenance and tension management“) 596
bb) Anwendung/Umsetzung des AGIL-Schemas 599
cc) AGIL-Schema und Vertragsverhandlungen sowie Vertrag 599
(1) Einführung 599
(2) G-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag 602
(3) A-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag 604
(a) Vertragsabschließende Partei 605
(b) Schaffung von Ressourcen 606
(c) Vertragsrecht als Rahmenbedingung 607
(aa) Bedeutung des Vertragsrechts 608
(bb) Zwingendes Recht 608
(cc) Dispositives Recht 609
(4) I-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag 609
(a) Einführung 609
(b) Weg zur Integration 610
(c) Bedeutung des Vertragsrechts 612
(d) Situation der Vertragsverhandlungen 614
(5) L-Funktion innerhalb von Vertragsverhandlung und Vertrag 614
(a) Einführung 614
(b) Allgemeine Wertemuster 615
(c) Außervertragliche Grundlagen des Vertrags 616
(d) Tension management 618
dd) Resümee 618
5. Parsons' Rollenverständnis – Schwächen als Begründungsansatz einer gestaltenden Tätigkeit 620
V. Schöpferische Individualität in Vertragsverhandlung und -gestaltung – Öffnung zum symbolischen Interaktionismus 622
1. Grundausrichtung an George Herbert Mead 623
a) Annäherung an die Rolle über das Symbol 624
aa) Gesten 624
bb) Symbole 627
b) Rollenübernahme 628
aa) Rolle und Interaktion 628
bb) Sozialisation 630
(1) „Play“ und „Game“ 630
(2) Generalisierter Anderer 632
(3) Soziale Kontrolle 634
cc) Generalisierter Anderer als „Interpretationshilfe“ 634
c) „Self“ 636
aa) Möglichkeit zur Selbstbezüglichkeit 637
bb) Phasen des „I“ und des „Me“ 638
d) Dialogischer Prozess 642
e) (Erweitertes) Rollenverständnis bei Mead und die Auswirkung auf den „unabhängigen Einzelnen“ 643
f) Nutzbarmachung der Meadschen Erkenntnisse für die interessengeleitete Vertragsverhandlung/-gestaltung 646
aa) Anwalt innerhalb der Vertragsverhandlung (und -gestaltung) – „Positionierung“ von Kreativität 647
bb) Kreativität am Beispiel der Optionensammlung 647
(1) Bedeutung von „Me“/„I“ für den handelnden Anwalt 648
(2) Einflussnahme von „I“ und „Me“ des Mandanten 649
cc) Lösungsfindung 650
(1) Durch den Anwalt 650
(2) Notwendige Einbindung des Mandanten 652
2. Fortführung der Meadschen Grundlagen 653
a) Rollendistanz 654
aa) Bedeutung der Rollendistanz 654
bb) Situation der Vertragsverhandlung 655
(1) Verhandelnder Anwalt 655
(2) Leistung des Mandanten 655
cc) Rollendistanz als Wegbereiter zur Kreativität 656
b) Role-making 658
aa) Untrennbarkeit des role-makings von role-taking und Rollendistanz 658
bb) Rahmenbedingungen und Fertigkeiten 659
(1) Äußere Rahmenbedingungen 659
(2) Persönliche Fertigkeiten 660
cc) Eigene Rollenentwicklung als notwendige Basis vertragsgestalterischer Überlegungen 662
dd) Defizite bei einer Fokussierung auf das role-making innerhalb der Vertragsgestaltung 663
(1) Einführung 664
(2) Repressionstheorem als notwendiges Element innerhalb der (juristischen) Vertragsgestaltung 664
(3) Repression und Freiheit 666
(4) Problem der Machtfrage innerhalb des role-makings 669
3. Resümee 670
VI. Die Rolle – Notwendige Denkkategorie innerhalb von Vertragsverhandlung und -gestaltung 671
4. Teil: Dritthaftungsproblematik beim Umgang des Interessenvertreters mit Informationen – Haftung des Anwalts gegenüber dem potentiellen Vertragspartner des Mandanten 674
A. Einführung 674
B. Rat, Empfehlung und Auskunft im Kontext von Vertragsverhandlungen 676
I. Einführung 676
II. Auskunft 677
1. Begriff 677
2. Omnipräsenz von Auskünften 678
3. Situative Anlage der Auskunftserteilung 679
III. Rat und Beratung 680
1. Begriff 680
2. Bedeutung innerhalb von Vertragsverhandlungen 682
IV. Empfehlung 683
C. Auskunft, Rat, Empfehlung und Interessenverbindungen 683
I. Weitergabe, Empfang und Suche von/nach Informationen 684
II. Umgang mit Informationen durch den Anwalt 685
1. Ausrichtung an Mandanteninteressen 685
2. Einfluss der (Mit-)‌Bestimmung der anwaltlichen Position durch die Stellung als Organ der Rechtspflege auf die Informationsweitergabe 687
a) Problem der Informationslast 687
b) Zwischenfazit 688
D. Juristische Haftungsansätze bezüglich Auskunft, Rat und Empfehlung des Anwalts gegenüber dem potentiellen Vertragspartner des Mandanten innerhalb von Vertragsverhandlungen 689
I. Hintergrund für die Suche nach Haftungsansätzen 690
1. Omnipräsenz des Informationsaustauschs 690
2. Mögliche Defizite des Deliktsrechts 690
a) Eingreifen des § 823 Abs. 1 BGB aufgrund einer Garantenpflicht des Anwalts 691
b) (Verkehrs-)‌Pflichten zum Schutz fremden Vermögens 693
c) § 826 BGB als Lösung? 697
aa) Gefahr sittenwidrigen Verhaltens seitens des Anwalts in der Vertragsverhandlung 698
bb) Vorsatzerfordernis 700
d) Verbleiben von Defiziten 700
II. Begründung eines (stillschweigenden) Auskunftsvertrags zwischen Anwalt und Drittem 701
1. RGZ 52, 365ff. – Wegweisung zum stillschweigenden Auskunftsvertrag 702
a) Inhalt der Entscheidung RGZ 52, 365ff. 702
b) Haftungsansatz und Zusammenhang zur Interessen- und Rollensicht 704
aa) Haftungselemente und Informationslast des Dritten 704
bb) Abstellen auf die Berufstätigkeit des Anwalts 707
(1) Einführung 707
(2) Ausgangspunkt in der Positionierung des Anwalts 707
(3) Weg in den notwendigen Konflikt für den anwaltlich Handelnden 708
(4) Weg in die Fiktion von Willenserklärungen 711
cc) Frage nach der Berufsbezogenheit der Informationen 714
dd) Vorliegen eines Bedürfnisses des Dritten nach einer verlässlichen Auskunft 717
ee) Beweislast als Anknüpfungspunkt der Probleme des Dritten 718
ff) Antizipierbarkeit als Problem auf Seiten des Anwalts 718
(1) Aktive (gewollte) Erwartungsentwicklung 719
(2) Fokussierung auf objektivierte Merkmale 720
gg) Zwischenresümee 721
2. Willenselement im Kontext von Antizipation und Reaktion – Fortentwicklung der Rechtsprechung 721
a) Irrelevanz des tatsächlichen Willens 723
b) „Rückbesinnung“ auf die Rechtsgeschäftlichkeit 724
aa) Veränderte Ausrichtung der Rechtsprechung 724
bb) Objektive Elemente der Willenserklärung 725
cc) Subjektive Elemente der Willenserklärung und ihre Erforderlichkeit 726
3. Bleibende Kritik am Ansatz des stillschweigenden Auskunftsvertrags 729
4. „Ausweg“ über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte? 731
III. Konzentration auf die Profession – Weg in die Berufshaftung (Hopt) 734
1. Einführung 734
2. Wertungselemente und Rollenverständnisse 737
a) Berufliche Spezialisierung bzw. Auftreten am Markt als Ausgangspunkt 737
aa) Feststellung einer Spezialisierung oder eines Marktauftritts 737
bb) Flexibilität in Bezug auf Erwartungshaltungen 739
cc) Stabilisierung von Erwartungen 740
dd) Zwischenresümee 741
b) Schutz des Unterlegenen als Zwecksetzung 741
c) Optimierung am Markt 744
3. Berufsrecht als Teil eines privaten Marktrechts 745
a) Einführung 745
b) Vier Schichten des Berufsrechts nach Hopt 747
c) Konkretisierung 748
aa) Marktspezifisches Berufsrecht 748
bb) Berufsbezogenes Berufsrecht 749
cc) Privatautonom konkretisiertes Berufsrecht 751
4. Voraussetzung für das Berufsrecht 751
a) Beruf 752
b) Selbständigkeit 752
c) Berufseinschlägiges Auftreten am Markt 755
5. Bestimmung des Inhalts des Berufsrechts 757
6. Kritik und Folgerungen 758
IV. Fachmannseigenschaft und Kommunikation (Jost) 762
1. Einführung 762
2. Auskunftshaftung als „Erklärungshaftung“ 764
a) Fachmannseigenschaft 766
b) Bedeutung der Kommunikation 768
aa) Kommunikation als Zubewegen auf den Dritten und Erwartungsaufbau 768
bb) Aufbau einer (verpflichtenden) Beziehung 769
cc) Informationsbeziehung des Anwalts zum Dritten (potentieller Vertragspartner des Mandanten) 771
(1) Überlegenheit des anwaltlichen Auskunftsgebers 772
(2) Angewiesenheit des Dritten 774
(3) Gerichtetheit 776
(a) „Entlassen“ der Auskunft in den Verkehr und steuerndes Willenselement 776
(b) Lösung im Kommunikationsweg 778
(c) Problem der angelegentlich in der Vertragsverhandlung getätigten Äußerungen 779
c) Zwischenfazit 780
3. Weitere Haftungsvoraussetzungen 781
4. Abschließendes Resümee und Kritik 783
V. Haftung aufgrund Selbstbindung (Köndgen) 786
1. Einführung 786
2. Verpflichtungsgrund von Auskunfts- und Raterteilungen bei Köndgen 788
a) Kommunikatives Handeln mit Geltungsanspruch 789
aa) Geltungsanspruch 789
bb) Geltungsanspruch gerade bei Rat und Empfehlung 792
cc) Geltungsanspruch und Selbstdarstellung 793
dd) Begründung der Vertragsähnlichkeit 794
ee) Zwischenresümee 797
b) Marktbezogenheit der Auskunft 798
c) Berufsrolle des Auskunftsgebers 800
d) Personeller Schutzbereich 803
e) Rollenkonflikt als Haftungsausschlussgrund 804
aa) Eingrenzung der tatsächlichen Begebenheiten 804
bb) Bestehen von Rollenbeziehungen 805
cc) Bestehen von Rollenkonflikten 809
(1) Konflikt nicht als notwendige Folge 809
(2) Aktualisierung des Rollenkonflikts 810
(3) Bedeutung des Haftungsrechts 810
(4) Aufgreifen von Konfliktängsten 813
dd) Rangfolgen für die Berufsrolle‍(n) und Konsequenz des Haftungsausschlusses 813
(1) Grundsätzliche Fokussierung auf das Verhältnis zum Mandanten 813
(2) Problem der Nachrangigkeit des Dritten 814
(3) Möglichkeit der Berücksichtigung des Dritten 815
3. Resümee 818
VI. „Vertrauen“ als notwendige (Vor-)‌Überlegung des Verhältnisses zwischen Anwalt und Drittem – Nutzbarmachung der Vertrauenshaftung nach Canaris 818
1. Einführung 818
2. Vertrauenshaftung als Folge von Vertragsverhandlungen durch den Anwalt 822
a) Vorrang der Vertragshaftung 823
b) Zweispurigkeit der Vertrauenshaftung bei Canaris 825
c) Vertrauenshaftung zwischen Vertrags- und Deliktshaftung 827
d) Culpa in contrahendo und Vertrauenshaftung 828
e) Vertrauen 829
aa) Problem der Fassbarkeit des „Vertrauens“ 829
bb) Schaffung von Strukturen 830
cc) Probleme der Umsetzung innerhalb von Vertragsverhandlungen etc. 831
(1) Ebene Anwalt – Mandant 832
(2) Ebene Anwalt – Dritter 833
f) Ubiquität 835
aa) Vertrauen als Spezifikum in verschiedenen Haftungsformen 835
bb) Vertrauensgedanke als konstituierendes Prinzip 836
cc) Vertrauensgedanke und Vertrag 837
(1) Zu schließender Vertrag 837
(2) Bedeutung des Vertragsgestalters (als Verhandelnder) 840
3. Resümee und Folgerungen 841
VII. § 311 Abs. 3 BGB – Gesetzlicher Lösungsansatz für die Auskunftshaftung oder Sammelbecken alter Probleme? 842
1. Einführung 842
a) Aufnahme der Dritthaftung in das BGB 842
b) Keine grundsätzliche Auflösung „alter Probleme“ 845
2. Haftungsvoraussetzungen 847
a) Schuldverhältnis 847
aa) Tatbestandsmerkmale aus § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB 849
(1) Vorliegen von Vertragsverhandlungen oder eines Vertragsschlusses 849
(2) Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße für sich durch den Dritten 851
(a) Vertrauen 852
(aa) Problem der Operationalität 852
(bb) Bestimmung im normativen Kontext 853
(aaa) Vertrauennehmen und -geben als aktiver Prozess 853
(bbb) Role-making 854
(ccc) Betonung der Erwartung 856
(b) Inanspruchnahme von Vertrauen 858
(aa) Nutzen situativer Erwartungen 860
(bb) Rückgriff auf vorhandene Erwartungsbilder (Rollen) und der damit einhergehenden Typisierung 862
(cc) Inanspruchnahme von Vertrauen durch role-making 867
(dd) „Annahmeproblematik“ 869
(ee) „Annahme“ in Bezug auf die Inanspruchnahme 873
(c) „Für sich“ 876
(d) In besonderem Maße 877
(e) Erhebliche Beeinflussung 879
bb) Zwischenresümee 882
b) Vorliegen einer Pflichtverletzung 882
aa) Einführung 882
bb) Inhalt des Schuldverhältnisses 883
(1) Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses als Problem der Pflichtenbestimmung 884
(2) Pflichteninhalt in Abhängigkeit von der anwaltlich gerierten Rolle 886
(a) Anwalt als (juristischer) Fachmann 887
(aa) Auskunft 888
(bb) Rat und Empfehlung 890
(b) Anwalt als Vermittler 890
(c) Zwischenfazit 891
(d) Sonderproblematik: Begrenzung der Pflichten aus § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB in „zeitlicher“ Hinsicht 891
cc) Verletzung der Pflichten 892
c) Vertretenmüssen 892
d) Schaden und Kausalität zur Pflichtverletzung 893
3. Resümee 894
5. Teil: Konsequenzen der Bedeutung der Interessenwahrnehmung in der Vertragsgestaltung – Notwendigkeit einer anwaltlichen Methodik 899
A. Einführung 899
I. Positionaler Ausgangspunkt des Anwalts und daraus folgende maßgebliche Sichtweise 899
II. Blick auf das Recht 900
III. Notwendigkeit einer zweckorientierten Methodik der Vertragsgestaltung 901
B. Subjektive Interessen des Mandanten als notwendiger Ausgangspunkt 903
I. Einführung 903
II. Umgang mit den Interessen des Mandanten 904
1. Erforschung der Interessen des Mandanten 904
a) Mittel zur Selbstbestimmung 904
b) Interessenerforschung als eine Form von „Machtoption“ 908
2. Bewertung der Mandanteninteressen 910
a) Möglichkeit zur Interessenabstufung 910
b) Bewertung von Mandanteninteressen als Schritt hin zur rechtlichen Beurteilung 910
c) Eröffnung weiterer Optionen aufgrund rechtlicher Kenntnisse 911
III. Zwischenresümee 912
C. Notwendigkeit der Berücksichtigung der Interessen des Vertragspartners 914
I. Einführung 914
II. Formale Willenseinigung als Ausgangspunkt eines (gegenseitigen) Interessenausgleichs in der Vertragsgestaltung 916
III. Bedeutung der Selbstbestimmung 918
1. Einführung 918
2. Steuerbare Einflussfaktoren 920
3. Unbeeinflussbare Faktoren 922
4. Zwischenresümee bezüglich methodischer Folgerungen 923
D. (Funktionaler) Umgang mit dem Recht 923
I. Begriff des Normalstatuts 924
1. Funktionaler Einsatz 924
a) Grundsätzliches Nutzen einer Infrastruktur 924
b) Besondere Form der Funktionalität 925
c) Typen aus der Kautelarpraxis 926
2. Methodische Konsequenzen 926
II. Umgang mit dem Gestaltungsbedarf – Freiheitliches Denken am Anfang der (weiteren) gestalterischen Überlegungen 927
1. Ausgangspunkt wiederum in den subjektiven Interessen 928
2. Entstehung von Grenzen 930
III. Funktionaler Umgang mit Grenzen 931
1. „Sichere“ Grenzen 931
a) Regelungen bezüglich der Abschlussfreiheit 931
b) Zwingende inhaltliche Vorgaben 932
c) Sonstige Grenzen durch zwingendes Recht 933
d) „Auflösung“ der Grenzfunktion 933
2. Zwingendes Recht als gestalterischer „Unsicherheitsfaktor“ 934
a) Grundsätzliche Problematik um den gestalterischen/methodischen Umgang mit Generalklauseln – Zwischen Zwang und Gestaltungsoptionen 934
aa) Einführung 934
(1) Begriff der Generalklausel 934
(2) Funktionen der Generalklauseln 935
(3) „Folgeprobleme“ für den gestaltenden Anwalt 937
bb) Wertende Betrachtung als Ausgangspunkt 937
cc) Fallgruppenbildung 938
(1) Suche nach systematischer Ordnung 938
(2) Vorliegen von „Fallgruppennormen“ 940
(3) Fallvergleich bzw. typisierender Fallvergleich 942
(4) Zwischenresümee 943
dd) Maßstäbe, Wertungsfaktoren und Konkretisierungen 944
ee) Exemplifikationen der Schritte anhand möglicher inhaltlicher Vertragskontrolle mittels Generalklauseln (§§ 138 Abs. 1, 242 BGB) 946
(1) „Fallgruppennormen“ 946
(a) Angehörigenbürgschaft 947
(aa) Wertungsfaktoren 949
(aaa) Verfassungsgerichtliche „Vorgaben“ 949
(bbb) Folgerungen 951
(bb) Berücksichtigung des Einzelfalls 951
(b) Ehevertrag 952
(2) Fallvergleich bzw. typisierter Fallvergleich exemplifiziert hinsichtlich der Paritätsproblematik 955
(a) Einführung 955
(b) Notwendigkeit des Umgangs mit Fallgruppen 956
(c) Eingrenzungsmöglichkeiten mittels Fallgruppen/Fallgruppenvergleichs 958
(d) Einzelfallbetrachtung 962
(aa) Notwendigkeit 962
(bb) Verbindung zu den Wertungsfaktoren 964
(3) Einzelfallbetrachtung 970
b) (Grundsätzliche) Methodische Herangehensweise des Anwalts beim Umgang mit Generalklauseln 970
aa) Feststellung von Beteiligteninteressen 971
(1) Feststellung der involvierten Mandanteninteressen 971
(2) Ermittlung der Interessen des potentiellen Vertragspartners sowie von Drittinteressen 971
(3) Zwischenresümee 972
bb) „Subsumtion“ unter den Gesetzestext der Generalklausel 972
cc) Abgleich der Interessen mit Fallgruppennormen/Fallgruppen 973
dd) Aufdeckung/Erarbeitung der relevanten Wertungsfaktoren für die jeweilige Gestaltungssituation 974
(1) Klärung, was als Wertungsfaktor in Betracht kommt 974
(2) Fallgruppennormen und Wertungsfaktoren 975
(3) Fallgruppen und Wertungsfaktoren 976
(4) Umgang mit Wertungsfaktoren in gestalterischen Situationen ohne einschlägige Fallgruppennormen oder Fallgruppen 977
(a) Zuweisung von Bedeutung in Bezug auf die ermittelten Interessen 978
(b) „Einstieg“ in den Umgang mit beweglichen Elementen 979
(aa) Wertungsfaktoren, „Abstufungen“ von Wertungsfaktoren und Wechselwirkungen zu anderen Wertungsfaktoren 980
(bb) Gestalterischer Umgang mit beweglichen Elementen 981
(aaa) Eigener wertender Vorgang 981
(bbb) Ausdrückliche Fixierung involvierter Interessen 981
(ccc) Aufnahme von Wertungsfaktoren in den Vertrag 982
(ddd) Schaffung oder Modifizierung von „Umweltfaktoren“ 983
(eee) Resümee 983
(5) Nochmaliger Rekurs auf Fallgruppennormen/Fallgruppen 984
c) Methodischer Umgang mit Generalklauseln – Beitrag für eine (Gesamt-)‌Methodik der Vertragsgestaltung 985
E. Methodik einer interessengeleiteten anwaltlichen Vertragsgestaltung 986
I. Folgerungen der Erkenntnisse um den methodischen Umgang mit Generalklauseln – Methodik der Vertragsgestaltung als „flexibles System“ 986
II. Die einzelnen Schritte einer Methodik anwaltlicher interessenorientierter Vertragsgestaltung 990
1. Sachverhaltsermittlung im weiten Sinn 990
2. Bestimmung des/der Interessenziels/-ziele des Mandanten 991
3. Bestimmung des Rechtsziels 993
4. Abklärung der Möglichkeiten der rechtlichen Infrastruktur 993
5. Feststellung von Gestaltungsbedarf 995
6. Herausbildung von Gestaltungsalternativen 995
7. Auswahl unter den Gestaltungsalternativen und Entwicklung der endgültigen Vertragsklauseln/des endgültigen Gesamtvertrags 997
8. Niederschrift des Gesamtvertrags und Vornahme etwaiger Umsetzungshandlungen 999
Schlussthesen 1000
Literaturverzeichnis 1007
Stichwortverzeichnis 1049