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Haas, J. (2024). Zur Notwendigkeit und Umsetzung einer eigenständigen Strafbarkeit des Betreibens von digitalen Handelsplattformen. Eine kritische Analyse von § 127 StGB n. F. im Lichte des Vorbereitungsstrafrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59020-9
Haas, Janick. Zur Notwendigkeit und Umsetzung einer eigenständigen Strafbarkeit des Betreibens von digitalen Handelsplattformen: Eine kritische Analyse von § 127 StGB n. F. im Lichte des Vorbereitungsstrafrechts. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59020-9
Haas, J (2024): Zur Notwendigkeit und Umsetzung einer eigenständigen Strafbarkeit des Betreibens von digitalen Handelsplattformen: Eine kritische Analyse von § 127 StGB n. F. im Lichte des Vorbereitungsstrafrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59020-9

Format

Zur Notwendigkeit und Umsetzung einer eigenständigen Strafbarkeit des Betreibens von digitalen Handelsplattformen

Eine kritische Analyse von § 127 StGB n. F. im Lichte des Vorbereitungsstrafrechts

Haas, Janick

Internetrecht und Digitale Gesellschaft, Vol. 56

(2024)

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About The Author

Janick Haas studierte von 2014 bis 2019 Rechtswissenschaften mit dem Schwerpunkt Strafrecht an der Philipps-Universität Marburg. Ab 2017 war er studentische Hilfskraft am Lehrstuhl von Prof. Dr. Jens Puschke LL.M. (King’s College), wo er nach dem Studium als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig war. Im Rahmen dieser Tätigkeit wirkte er etwa bei der Neugestaltung des universitären Examensrepetitoriums im Strafrecht mit und publizierte Aufsätze sowie Lernbeiträge. Seine Forschungsschwerpunkte liegen im Bereich Cybercrime sowie im Allgemeinen Teil des Strafrechts. Seit November 2022 ist er Rechtsreferendar am Landgericht Marburg. Seine Promotion schloss er im Juli 2023 ab.

Abstract

Die Arbeit befasst sich mit dem 2021 neu geschaffenen Gesetz zur Strafbarkeit des Betreibens »krimineller Handelsplattformen im Internet« nach § 127 StGB. Der der Norm zugrundeliegende Gesetzgebungsprozess wird chronologisch aufgearbeitet und das konkrete Gesetz wird im Lichte der Informationstechnik, der Verfassungs- und Strafrechtsdogmatik, der Kriminologie sowie anhand praxisorientierter Gesichtspunkte analysiert und bewertet.

Konkret wird etwa beleuchtet, was unter einer Handelsplattform zu verstehen ist, wo die begrifflichen sowie zeitlichen Grenzen des tatbestandlichen Betreibens zu ziehen sind, worin der Unrechtskern des kriminellen Handelsplattformbetriebs liegt, welche Straftaten in ausreichender Weise mit dem Betrieb in Verbindung zu bringen sind oder welche Auswirkungen der gewählte Strafrahmen der Verbotsnorm auf ihre Auslegung hat. Auf der Grundlage der formulierten Kritik wird schließlich ein eigener Gesetzesentwurf de lege ferenda entwickelt.

»On the Necessity and Implementation of an Independent Criminal Liability for the Operation of Digital Trading Platforms. A Critical Analysis of § 127 StGB in the Light of Preparatory Criminal Law«: The dissertation deals with the new law created in 2021 on the criminal liability of operating »criminal trading platforms on the Internet« according to § 127 StGB. The legislative process is reviewed and the specific law is analyzed and evaluated in the light of information technology, constitutional and criminal law dogmatics, criminology as well as practice-oriented aspects. Based on the formulated criticism, a separate draft law de lege ferenda is developed.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einführung und Problemstellung 17
1. Kapitel: Grundlagen 22
A. Begriffsbestimmungen und technische Grundlagen 22
I. Darknet 22
II. Handelsplattformen im Darknet 25
1. Spezifika des Darknets 26
2. Untersuchungsrelevante Plattformen 26
a) Marktplätze im engeren Sinne 27
b) Foren im engeren Sinne 27
c) Marktplätze im weiteren Sinne 28
3. Fazit 29
III. Plattformbetreibende 29
1. Betreibende im außerstrafrechtlichen Rechtssystem 30
a) Betäubungsmittelrecht 31
b) Medizinproduktrecht 31
c) Umweltrecht 31
d) Zwischenfazit 32
2. Annäherung an den Betreibendenbegriff gem. § 127 StGB n. F. 33
a) Kernstrafrecht vor § 127 StGB n. F. 33
b) Informationsstrafrechtlicher Ansatz 34
c) Informationsstrafrecht als sachnächster Ausgangspunkt 35
d) Zwischenfazit 36
3. Zusätzliche Definitionskomponenten 37
a) Besonderheiten von Marktplätzen 37
b) Besonderheiten von Foren 38
c) Zwischenfazit 38
4. Eigenverantwortung im engeren Sinne 39
a) Gründer:innen und Admins 40
b) Moderator:innen 41
c) Andere Beteiligte 42
5. Dogmatische Einbettung 42
6. Fazit und Definitionsgrundlage 43
B. Bestimmung der unrechtsprägenden Grundlage des Betreibens von digitalen Plattformen unter Berücksichtigung des Vorbereitungscharakters 44
I. Inhaltliche Grenzen legitimen (Vorbereitungs-)Strafrechts exemplifiziert am Betrieb digitaler Handelsplattformen 45
II. Keine Unrechtsbestimmung allein über das Risikopotenzial 47
III. Öffentliche Sicherheit und öffentlicher Frieden 48
IV. Heranziehung des konkreten Angriffswegs und des spezifischen Angriffsmittels 49
1. Konkrete Kategorisierung mithilfe von Angriffsweg und bestehenden Deliktsfeldern 50
a) Wirtschaftskriminalität 51
b) Cybercrime 52
aa) Cybercrime im engeren und im weiteren Sinne 52
bb) Cybercrime-spezifische Angriffswege 53
cc) Kein Angriff auf Daten durch den Plattformbetrieb 54
dd) Der digitale Angriffsweg als Abgrenzungsmerkmal 55
2. Betriebsbedingte Besonderheiten 55
3. Plattformbedingte infrastrukturelle Besonderheiten 56
a) Organisationsunrecht und Handelsinfrastruktur 56
b) Plattformbetrieb als Organisation? 57
c) Zentrale typische Unrechtsmerkmale des Betriebs einer digitalen Handelsplattform 60
d) Zwischenfazit 61
4. Ausrichtung auf Underground Economy 62
5. Zusammenspiel von technischen und Underground Economy Merkmalen – Vorbereitung fremder Straftaten 63
C. Legitimationsgrundlage für die Sanktionierung des vorbereitenden Betreibens von digitalen Handelsplattformen 66
I. Restriktion durch Grundrechtseingriffe 68
II. Strafrechtsspezifische verfassungsrechtliche Vorgaben 70
1. Ultima-Ratio-Prinzip 71
2. Gesetzlichkeitsprinzip 72
3. Schuldprinzip 75
4. Rückwirkungsverbot 76
III. Bewertungsspielraum und empirische Bewertungsbasis 77
1. Kriminologische Grundlagen des digitalen Handelsplattformbetriebs 78
2. Exemplarische Plattformauswertung 81
a) Betäubungsmittel 81
b) Straftaten mit Gewaltbezug 84
c) Straftaten mit Technologie- und Vermögensbezug 85
d) Terrorismusstraftaten 86
3. Konsequenzen für den Bewertungsspielraum 86
D. Fazit und Gang der Untersuchung 87
2. Kapitel: Entstehungsgeschichte und Bewertung von § 127 StGB n. F. 88
A. Historische Entwicklung 88
I. Bundesratsentwurf Januar 2019 89
II. Beschlussempfehlung März 2019 89
III. Gesetzesentwurf an den Bundestag April 2019 90
IV. Referentenentwurf November 2020 90
V. Regierungsentwurf Februar 2021 91
VI. Stellungnahme des Bundesrats März 2021 92
VII. Regierungsentwurf März 2021 92
VIII. Bundestagsbeschluss Juni 2021 93
IX. Änderungsentwurf des Bundesrats März 2022 94
B. Analyse von § 127 StGB n. F. unter besonderer Berücksichtigung seiner Genese 94
I. Notwendigkeit und grundsätzliche Umsetzbarkeit der Strafnorm 95
1. Mögliche strafrechtliche Erfassung vor der Einführung des § 127 StGB n. F. 96
a) Vorwurf der eigenen täterschaftlichen Tatbegehung 96
aa) Bestehende Erfassungsmodalitäten 96
bb) Auswirkungen auf das Vorliegen einer Strafbarkeitslücke 97
cc) Zwischenfazit 98
b) Vorwurf der Beihilfe 99
aa) Betrieb einer digitalen Handelsplattform als Beihilfeunrecht 100
(1) Foren 100
(2) Marktplätze 101
bb) Beihilfekonstellationen mit eindeutiger subjektiver Tatseite 103
cc) Problematische Beihilfekonstellationen 104
dd) Unangemessenheit der Erfassung als Beihilfehandlung 106
c) Fazit 108
2. Vereinbarkeit mit von EU-Recht geprägtem Medienrecht 109
a) Begehungskonstellationen durch aktives Tun und Providerprivileg 110
b) Unterlassungskonstellationen und Providerprivileg 111
aa) Grundsätzliche Möglichkeit eines Handelsplattformbetriebs durch Unterlassen 111
bb) Anwendung des Providerprivilegs? 112
c) Generelle Anwendbarkeit der §§ 7 ff. TMG 115
d) Fazit und übergreifende Überlegungen 117
II. Bundesratsentwurf Januar 2019 118
1. Grundannahme 118
2. Bewertung 119
a) Einordnung im Gefüge des StGB 119
b) Tatbestand 120
aa) Anbieten einer internetbasierten Leistung – Ein umetikettiertes Betreiben einer Handelsplattform 120
bb) Beschränkung von Zugang und Erreichbarkeit 123
(1) Notwendige Beschränkung auf das Darknet 124
(2) Keine Kriminalisierung von selbstbegünstigendem Verhalten 125
cc) Plattformzweck als die Ermöglichung oder Förderung der Begehung von Straftaten 126
(1) Anlehnung an § 129 StGB 126
(2) Fokussierung auf die Zweckbestimmung des § 202c StGB 130
(a) Konkretisierung über das Angebot der Plattform 130
(b) Konkretisierung über die technische Grundlage im Allgemeinen 131
(c) Konkretisierung über die technische Grundlage im Speziellen 133
(aa) Treuhandsysteme 133
(bb) Feedbacksysteme 134
(cc) Schlussfolgerungen 135
(d) Zwischenfazit 136
(3) Nur teilweise Zweckbestimmung 136
dd) Intendierter Auffangcharakter und Konkurrenzerwägungen 138
ee) Missglückte Qualifikationsfassung 140
(1) Konkurrenzerwägungen 140
(2) Fehlerhaftes Begriffsverständnis der Gewerbsmäßigkeit 141
(a) Gewerbsmäßigkeit und Dauerdelikt 142
(b) Reduktion der Gewerbsmäßigkeit auf eine bloß zeitliche Komponente? 145
(c) Sinn und Zweck der Gewerbsmäßigkeit 147
c) Tatbestandlicher Bezug zu weiteren Strafnormen 150
aa) Ausgestaltung des Bezugskataloges 150
(1) Szenetypizität als Kriterium 150
(a) Grundsätzliche Szenetypizität 150
(b) Szenetypizität und CaaS 152
(c) Grenzen szenetypischer Bezugstaten 153
(aa) Keine szenetypische Verbindung zum Betrug mittels rechtswidrig erlangter Zahlungsmittel 154
(bb) Szenetypische Verbindung zu digital beauftragten Betrugstaten 155
(d) Zwischenfazit 156
(2) Vorbereitungshandlungen erster und zweiter Ordnung 157
(a) Exkurs – Vorbereitungshandlungen zweiter Ordnung im engeren Sinne 159
(aa) Kein strafbegründendes Unrecht 159
(bb) Normative Selbstbindung des Gesetzgebers und Ultima-Ratio-Prinzip 160
(cc) Getrennte Betrachtung einzelner Kausalketten 162
(b) Vorbereitungshandlungen zweiter Ordnung im weiteren Sinne 163
(aa) x07Notwendige Verknüpfung von Vorbereitungshandlung und ­unrechtsvermittelnder Bezugstat 164
(bb) Keine hinreichende Vereinfachung der unrechtsvermittelnden Bezugstat 165
(cc) Szenetypische Verknüpfung von Vorbereitung zweiter Ordnung und unrechtsvermittelnder Bezugstat 167
(dd) Übertragung der Erkenntnisse auf die Vorbereitung einer nicht separat strafbaren Vorbereitungshandlung 168
(c) Konsequenzen für den vorgeschlagenen Katalog an Bezugstaten 168
(3) Vorbereitung einer abstrakten Gefährdung 171
(a) Vorbereitung des Betäubungsmittelhandels 173
(b) Vorbereitung des Waffenhandels 174
(c) Konsequenzen für den vorgeschlagenen Katalog an Bezugstaten 176
bb) Zwischenfazit 177
d) Mögliche Vorteile 178
3. Fazit 179
III. Beschlussempfehlung März 2019 180
1. Bewertung 181
a) Tatbestand 181
aa) Zugänglichmachen einer internetbasierten Leistung ohne Zugangsbeschränkung 181
bb) Kriminelle Zweckbestimmung 183
cc) Missglückte Qualifikationsfassung 183
dd) Verfehlte Ausschlussnorm 185
(1) Abs. 4 Nr. 1 185
(2) Abs. 4 Nr. 2 186
b) Systematische Kritik 187
aa) Fehlender Bezugskatalog – Streben nach „vollständiger“ Strafverfolgung 187
bb) Intendierter Auffangcharakter und Konkurrenzerwägungen 189
2. Fazit 190
IV. Gesetzesentwurf April 2019 190
V. Referentenentwurf November 2020 191
1. Grundannahme 192
2. Bewertung 193
a) Diskussion um Strafbarkeitslücken 193
b) Handelsplattformbetrieb als tatbestandliches Verhalten 193
c) Begriff der Handelsplattform 194
d) Ausgestaltung des Bezugskataloges 196
aa) Szenetypische Vergehen und Verbrechen 196
(1) Notwendiger Szenebezug bei Verbrechen 197
(2) Verbrechensbezug im Wege von CaaS 197
(a) Verknüpfung im Wege der Teilnahme an Verbrechen? 198
(b) Verknüpfung im Wege der versuchten Beteiligung an Verbrechen? 199
(3) Zwischenfazit 199
bb) Gefahr eines Regelungsungleichgewichts 200
cc) Vorbereitungshandlungen zweiter Ordnung 201
dd) Intendierter Auffangcharakter 201
ee) Vorbereitung eines Versuchs 202
e) Kriminelle Zweckausrichtung 204
aa) Gesteigerte Innentendenz 204
bb) Auswirkungen auf den Betrieb von Handelsplattformen 205
cc) Zueigenmachung einer fremden Ausrichtung 206
dd) Ermittlungspraktische Schlussfolgerungen 208
ee) Besondere Anforderungen bei der Vorbereitung von abstrakten Gefährdungen 209
ff) Zwischenfazit 210
3. Fazit 210
VI. Regierungsentwurf Januar 2021 211
1. Grundannahme 212
2. Bewertung 213
a) Bereitstellung von Serverinfrastruktur 213
aa) Objektive Tatseite 213
bb) Subjektive Tatseite 214
b) Ausgestaltung des Bezugskataloges 215
aa) Allgemeine Szenetypizität 215
bb) Keine Einbeziehung von Straftaten gegen die persönliche Freiheit 216
c) Legaldefinition einer Handelsplattform im Internet 217
d) Qualifikationsfassungen 220
aa) Gewerbsmäßigkeits- und Bandenqualifikation 220
bb) Bedenkliche Verbrechensqualifikation 221
(1) Grundsätzliches Defizit der Strafschärfung 221
(2) Beschränkte Anwendbarkeit 222
(a) Auswirkungen der Subsidiaritätsanordnung 222
(b) Unverhältnismäßige Strafrahmenverschiebung 223
(3) Scheinbar willkürliche Einbeziehung besonders strafwürdiger Verhaltensweisen 224
3. Fazit 225
VII. Stellungnahme des Bundesrats März 2021 226
1. Bewertung 227
a) Ausgestaltung des Bezugskatalogs 227
aa) Unüberblickbare Menge an Bezugstaten 227
bb) Vorbereitung eines Versuchs 228
b) Legaldefinition einer Plattform im Internet anstatt einer Handelsplattform? 229
aa) Inhaltliche Bandbreite des Handels 229
bb) Grenzen der Ausrichtung einer Handelsplattform 230
cc) Keine Einbeziehung von Foren 232
c) Neue verfehlte Qualifikationsfassung 233
2. Fazit 234
VIII. Regierungsentwurf März 2021 234
IX. Bundestagsbeschluss Juni 2021 – § 127 StGB n. F. 236
1. Bewertung 237
a) Verschlankung des Grundtatbestands bei Ausweitung strafprozessualer Befugnisse 237
b) Teilnahme am Plattformbetrieb 237
aa) Beihilfe zum Plattformbetrieb 237
bb) Anstiftung zum Plattformbetrieb 238
cc) Versuchte Beteiligung 239
c) Berücksichtigung von Strafzumessungsregeln im Bezugskatalog 240
2. Bestimmung der wesentlichen Tatstadien 241
a) Probleme bei der Bestimmung des Vollendungszeitpunktes 241
b) Ergebniskorrektur durch Auslegung des Begriffs der Handelsplattform? 243
c) Ergebniskorrektur durch restriktivere Auslegung des Betreibendenbegriffs? 244
d) Friktionen mit möglichen Versuchskonstellationen 245
aa) Versuch einer Vorbereitungshandlung 246
bb) Unmittelbares Ansetzen durch Entlassen des Tatmittels aus dem Herrschaftsbereich 247
cc) Bestimmung des Zeitpunkts des Verlusts der Geschehensherrschaft 248
(1) Kein Abstellen auf die erste Handelsabwicklung, die erste Handelsanbahnung oder den ersten Besuch der Plattform durch Dritte 248
(2) Zeitpunkt des Erstellens eines Accounts oder einer vergleichbaren Handlung durch Dritte 249
e) Ergebniskorrektur anhand des Rücktrittprivilegs 251
f) Ergebniskorrektur durch ungeschriebene Tatbestandsmerkmale 253
aa) Orientierung an § 129 StGB – Ein erhebliches Unrecht im Einzelfall 254
bb) Übertragung der Erwägungen auf § 127 StGB n. F. 255
cc) Schlussfolgerungen 257
g) Beendigungszeitpunkt 258
h) Zwischenfazit 258
3. Fazit 259
X. Änderungsentwurf des Bundesrats März 2022 260
C. Zusammenfassung und abschließende übergreifende Erwägungen 261
I. Strafgrund des § 127 StGB n. F. 262
II. Grundsätzliches 263
III. Begriff der Handelsplattform 265
IV. Verortung der Handelsplattform im Internet 266
V. Tatbestandliche Ausgestaltung 269
1. Tathandlung 269
2. Straftatenkataloge 270
3. Subjektive Tatseite 272
4. Qualifikationsfassungen 272
a) Abs. 3 273
b) Abs. 4 273
c) Umkehrung von Regelfall und Ausnahme 274
5. Subsidiarität des Betriebs der Handelsplattform 276
VI. Tatbestandsausschlüsse 277
VII. Ausgleichende Elemente 277
1. Systematisierung von ausgleichenden Regelungen 279
2. Grundlagen einer ausgleichenden Regelung für den Handelsplattformbetrieb 280
3. Zwischenfazit 281
VIII. Beteiligung am Betrieb 281
IX. Strafprozessuale Bedeutung der Norm 282
X. Wesentliche Thesen 284
3. Kapitel: Exkurs – Einordnung in den allgemeinen oder in den besonderen Teil 288
A. Betrieb einer digitalen Handelsplattform als Teilnahme an Haupttaten 288
B. Basis der Teilnahmedogmatik und Stellung des Plattformbetriebs 289
C. Möglichkeit einer neuen Beteiligungsform der Ermöglichung? 290
I. Begriffsbestimmung im Kontext des Betriebs digitaler Handelsplattformen 291
II. Ermöglichung zwischen Anstiftung und Beihilfe? 293
III. Sonstige Anknüpfungspunkte des allgemeinen Teils 295
D. Fazit 297
E. Erkenntnisse für den Forschungsgegenstand 298
4. Kapitel: Eigener Gesetzesvorschlag 300
A. Systematische Verortung des Verbots des Betriebs digitaler Handelsplattformen im deutschen Strafsystem 300
B. Konkreter Gesetzesentwurf 302
C. Entwurfsbegründung 303
I. Schutzzweck der Norm 303
II. Grundtatbestand 304
1. Tathandlung 304
2. Handelsplattform im Darknet 304
3. Subjektive Tatseite 305
a) Allgemeines 305
b) Finanzielle Komponente 306
4. Bestimmung von Bezugstaten 307
5. Keine Subsidiaritätsklausel 309
III. Qualifikation 309
IV. Auffangtatbestand 310
V. Versuch, Vollendung und Beendigung 311
VI. Strafzumessung 311
1. Grunddelikt 313
2. Qualifikation 315
3. Auffangtatbestand 316
VII. Ausgleichende Elemente 316
1. Grundsätzliches 317
2. Tätige Reue 318
a) Prävention und Kompensation 318
b) Inhaltliche Anforderungen 321
c) Rechtsfolgen 322
d) Konsequenzen für § 112 StGB-E 324
Schlusswort 326
Anhang – Interview über die Auswirkungen rund um die Einführung von § 127 StGB n. F. auf die staatsanwaltlichen Ermittlungspraxis mit StA’in Lisa Zimmermann maître en droit 330
A. Allgemeines zur Person 330
B. Gesetzesanwendung vor Einführung von § 127 StGB n. F. 330
I. Allgemeine Angaben zu Ermittlungsverfahren 331
II. Schwierigkeiten für Ermittlungen nach alter Rechtslage 331
C. Grundsätzliches zur Einführung von § 127 StGB n. F. 332
I. Verortung der Handelsplattform im Internet 333
II. Absicherung durch den Handelsplattformbetrieb 333
D. Umsetzung der Strafbarkeit gem. § 127 StGB n. F. 334
I. Gestaltung des Katalogs von Bezugstaten 334
II. Tatbestandsgestaltung 334
III. Strafzumessungsrechtliche Erwägungen 335
Literaturverzeichnis 337
Stichwortregister 361