Offene Ermächtigungsgrundlagen im Strafprozessrecht

Hannah Amann

doi:10.3790/978-3-428-58284-6

Offene Ermächtigungsgrundlagen im Strafprozessrecht

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Amann, H. (2024). Offene Ermächtigungsgrundlagen im Strafprozessrecht. Verfassungsrechtliche Determinanten für den Einsatz moderner Kommunikationstechnologie. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58284-6

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Offene Ermächtigungsgrundlagen im Strafprozessrecht

Verfassungsrechtliche Determinanten für den Einsatz moderner Kommunikationstechnologie

Amann, Hannah

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1530

(2024)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58284-6
978-3-428-18284-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58284-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 380
Collections: D&H 2024
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2024
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Hannah Amann studierte von 2009 bis 2015 Rechtswissenschaften mit dem Schwerpunkt »Strafrecht und Kriminologie« und begleitend Europarecht an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg und der National University of Ireland Galway. Nach ihrer Ersten Juristischen Prüfung 2015 war sie bis 2018 als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Europarecht von Prof. Dr. Markus Ludwigs an der Universität Würzburg tätig und promovierte dort im Jahr 2020. Ihr Rechtsreferendariat absolvierte sie von 2018 bis 2020 im Bezirk des Oberlandesgerichts Bamberg. Seit 2021 ist sie als Staatsanwältin im Freistaat Bayern tätig.

Abstract

Die Entwicklung der Technik in der Informationsgesellschaft und die zunehmende Vernetzung von Informationssystemen hat zu einer Erweiterung der Möglichkeiten strafprozessualer Ermittlungstätigkeit geführt. Ziel der Arbeit ist es, neue technische Möglichkeiten für die Ermittlungstätigkeit der Strafverfolgungsbehörden an den aus dem Verfassungsrecht folgenden Vorgaben zu messen. Die Arbeit wurde dazu in zwei große Blöcke aufgeteilt. In einem Allgemeinen Teil werden zunächst verfassungsrechtliche Determinanten aufgestellt, die innerhalb des Strafprozessrechts zu berücksichtigen sind. In einem Besonderen Teil werden sodann drei strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen im Konkreten an den im Allgemeinen Teil abstrakt gewonnenen Determinanten gemessen: Die Quellen-Telekommunikationsüberwachung, die stille SMS und der virtuelle verdeckte Ermittler.»Open Legal Bases in Criminal Procedure. Constitutional Requirements for the Use of Modern Communication Technology«: The development of technology in the information society and the increasing linking of information systems has led to an increase of possibilities for criminal investigative activities. The aim of this work is to assess new technical possibilities for the investigations of law enforcement authorities on the basis of German constitutional law. The work is divided into two large sections. In the first part, constitutional requirements, which have to be taken into account when assessing criminal procedure, are articulated. In the second section, three investigative measures governed by German criminal procedure are evaluated on the basis of the requirements of constitutional law established in the first part: Source telecommunication surveillance (Quellen-Telekommunikationsüberwachung), so-called »silent SMS« (»stille SMS«) and the virtual undercover investigator (virtueller verdeckter Ermittler).

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Einleitung	19
§ 1 Allgemeiner Teil	22
A. Freiheitsrechtliche Grundlagen	22
I. Relevante Grundrechte	22
1. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG	23
a) Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung	24
b) Das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme	28
aa) Schutzbereich	29
bb) Grundrechtsschranken	32
(1) Anforderungen materieller und verfahrensrechtlicher Art	32
(2) Kernbereichsschutz	33
cc) Verhältnis zu anderen Grundrechten	34
(1) Konkurrenz zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung	35
(2) Konkurrenz zum Schutz des Telekommunikationsgeheimnisses	36
(3) Konkurrenz zum Schutz der Unverletzlichkeit der Wohnung	37
dd) Neue Grundrechtsausprägung in der Kritik	38
(1) Kritikpunkte	39
(2) Würdigung	42
(a) Unterschied bzgl. der Anforderungen an das beeinträchtigte Rechtsgut?	43
(b) Unterschied bzgl. der Intensität der Persönlichkeitsrelevanz?	43
(c) Zwischenergebnis	44
ee) Fazit	46
2. Das Telekommunikationsgeheimnis	46
3. Die Unverletzlichkeit der Wohnung	50
4. Entwicklungsoffene Grundrechte in der Kritik	55
a) Untersuchung der entwicklungsoffenen Grundrechte	55
aa) Kritik am Telekommunikationsgeheimnis	55
bb) Kritik am Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme	56
b) Untersuchung der Kritikpunkte	57
aa) Verlust klarer Abgrenzungslinien	57
bb) Verlust der Aussagekraft des Verfassungstextes	57
cc) Vorwurf des Rechtsprechungsaktivismus	58
dd) Große Reichweite der Schutzbereiche	60
ee) Fehlende gesetzliche Legitimation	61
(1) Legitimation verfassungsgerichtlicher Ergänzungen	61
(2) Legitimation gesetzgeberischer Ergänzungen	62
c) Ergebnis der Untersuchung	62
II. Der additive Grundrechtseingriff	63
1. Punktualität eines Eingriffs als Ausgangspunkt	64
2. Terminologie	65
3. Voraussetzungen	66
a) Einfacher additiver Grundrechtseingriff	66
b) Fortgesetzter additiver Grundrechtseingriff	69
4. Abgrenzung	69
a) Abgrenzung der Belastungskumulation von der Grundrechtskonkurrenz	69
aa) Grundrechtskonkurrenz	69
bb) Maßgebliches Abgrenzungskriterium	71
b) Abgrenzung der Belastungskumulation von der Grundrechtskollision	71
c) Abgrenzung der Belastungskumulation von der Schutzbereichskumulation	71
aa) Schutzbereichskumulation	71
bb) Maßgebliches Abgrenzungskriterium	73
5. Rechtsfolge und Prüfungssystematik	74
a) Verbot der übermäßigen Gesamtbelastung des Bürgers	74
b) Verbot der Belastungskumulation als Bestandteil der Wesensgehaltsgarantie	76
6. Lösungsansätze der Rechtsprechung	77
a) Verfahrensrechtliche Sicherungen	78
b) Beobachtungspflichten	78
7. Justiziabilität	79
a) Einfacher additiver Grundrechtseingriff	79
b) Fortgesetzter additiver Grundrechtseigriff	79
8. Zusammenfassende Schlussbetrachtung	80
B. Grenzen für die Technikoffenheit von Ermittlungsbefugnissen	81
I. Interpretation bestehender Ermächtigungsgrundlagen	82
1. Die Analogie im Strafprozessrecht	82
a) Gesetzlichkeitsprinzip	83
b) Analogieverbot	84
c) Analogieverbot im Strafprozessrecht	85
aa) Keine Geltung des Analogieverbots im Strafprozessrecht	86
(1) Gänzliche Verneinung der Geltung	86
(2) Verneinung der Geltung unter Gewährung von Ausnahmen	86
(a) Auslegung des Art. 103 Abs. 2 GG	86
(aa) Wortlaut	87
(bb) Systematik	87
(cc) Historie	87
(dd) Telos	88
(ee) Europarecht	88
(ff) Zwischenergebnis	91
(b) Gewährung von Ausnahmen	91
bb) Geltung des Analogieverbots im Strafprozessrecht	93
cc) Vermittelnde Position	94
dd) Stellungnahme	97
d) Rechtsanwendung des Analogieverbotes	102
e) Fazit	106
2. Die Kombination von Ermächtigungsgrundlagen	109
a) Gegenstand der Untersuchung	110
b) Meinungsstand	111
aa) Unzulässigkeit der Kombination von Ermächtigungsgrundlagen	111
bb) Zulässigkeit der Kombination von Ermächtigungsgrundlagen	113
cc) Würdigung	114
3. Die Ableitung einer Ermächtigungsgrundlage aus einer Annexkompetenz	116
a) Grundlagen	117
aa) Begriff	117
bb) Praktische Relevanz	118
b) Zulässigkeit	118
aa) Meinungsstand	119
(1) Rechtsordnung mit Annexkompetenzen	119
(2) Rechtsordnung mit normierten Begleitmaßnahmen	120
(3) Vermittelnde Ansicht	121
(4) Zusammenfassende Stellungnahme	121
bb) Auslegung	122
(1) Abgrenzung zur Rechtsfortbildung	122
(2) Voraussetzungen der Typizität und der Verhältnismäßigkeit	123
(a) Kumulatives Vorliegen	123
(b) Alternatives Vorliegen	124
(aa) Kriterium der Typizität	124
(α) Verzicht auf das Kriterium der Typizität	124
(β) Einschränkung des Kriteriums der Typizität	131
(γ) Zwischenergebnis	132
(bb) Verzicht auf das Kriterium der Verhältnismäßigkeit	132
(c) Zwischenfazit	133
cc) Fazit	133
4. Zusammenfassende Schlussbetrachtung	134
II. Schaffung neuer Ermächtigungsgrundlagen	135
1. Die Gesetzgebung auf Vorrat	135
a) Problemaufriss	135
aa) Beispiel des § 51 Abs. 2 BKAG	136
bb) Schwierigkeit	136
b) Offene Formulierungen im Gesetz	139
aa) Prognosen	140
(1) Begriff und Funktion	140
(2) Zulässigkeit	141
bb) Rezeption technischer Regelungen	143
(1) Begriffserläuterungen	143
(2) Funktionen	145
(a) Entlastungsfunktion	145
(b) Anpassungs- und Dynamisierungsfunktion	145
(c) Kooperationsfunktion	146
(3) Erreichung der Funktionen im Sicherheitsrecht?	148
(a) Entlastungsfunktion	149
(b) Anpassungs- und Dynamisierungsfunktion	149
(c) Kooperationsfunktion	150
(4) Zulässigkeit	150
c) Vergleich	154
aa) Prognose	154
(1) Parallelen	154
(2) Unterschied	155
bb) Technikklauseln	155
(1) Parallelen	155
(2) Unterschiede	156
(a) Ausrichtung	156
(b) Funktionen	157
(aa) Entlastungsfunktion	157
(bb) Anpassungs- und Dynamisierungsfunktion	158
(cc) Kooperationsfunktion	159
cc) Ergebnis des Vergleichs	159
d) Zulässigkeit der Gesetzgebung auf Vorrat	159
aa) Verfassungskonformität	159
(1) Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz	160
(a) Keine technische Realisierbarkeit	161
(b) Zeitlich ungewisse technische Realisierbarkeit	161
(aa) Einschüchterungseffekte	162
(bb) Gefahr der falschen Auslegung bzw. des Missbrauchs	162
(cc) Zwischenfazit	163
(2) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz	164
(a) Bestimmtheit	164
(b) Unbestimmtheit	164
bb) Rechtsfolgen	167
(1) Regelung über die spätere Billigung	167
(2) Kompletter Verzicht einer Normierung	169
cc) Zwischenergebnis	170
2. Fazit	170
§ 2 Besonderer Teil	171
C. Die Quellen-Telekommunikationsüberwachung	171
I. Allgemeine Grundlagen	171
1. Begriffserläuterung und Inhalt	172
2. Abgrenzung	173
3. Praktische Notwendigkeit	174
II. Technische Grundlagen	176
1. Primärmaßnahme	176
2. Sekundärmaßnahme	177
III. Verfassungsrechtliche Grundlagen	180
1. Eingriffscharakter der Quellen-TKÜ	180
2. Art. 13 GG	181
a) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung	181
b) Würdigung	182
3. Art. 10 GG	183
a) Abgrenzung zu Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG	184
aa) Rechtsprechung des BVerfG	184
bb) Würdigung	184
b) Sachgemäße Gleichsetzung mit klassischer Telefonie?	185
aa) Rechtsprechung des BVerfG	185
bb) Gegenmeinung aus der Literatur	185
cc) Würdigung	186
c) Gesamtwürdigung der technikoffenen Rechtsprechung des BVerfG	188
d) Fazit	189
IV. Analyse der Verfassungsmäßigkeit	190
1. Primärmaßnahme	190
a) Uneinigkeit vor Gesetzeserlass	191
aa) §§ 100a, 100b StPO a.F. in direkter Anwendung	192
(1) Geltung des Verbots einer Vorratsgesetzgebung?	192
(a) Annahme des Verbots der Vorratsgesetzgebung	193
(b) Ablehnen einer absoluten Grenze	193
(c) Zwischenergebnis	194
(2) Technikoffene Auslegung	195
(a) §§ 100a, 100b StPO a.F. als Rechtsgrundlage	195
(b) Verfassungsrechtliche Defizite	196
(aa) Argumentativer Fehlschluss	196
(α) Meinungsstand	196
(β) Würdigung	197
(bb) Mangelnde Umsetzung der Anforderungen des BVerfG	198
(α) Defizitäre Ausführung technischer Vorkehrungen	198
(β) Defizitäre Realisierung rechtlicher Vorgaben	199
(γ) Defizitäre Beachtung systematischer Konsequenzen	200
(δ) Würdigung	200
(c) Zwischenergebnis	201
bb) §§ 100a, 100b StPO a.F. in analoger Anwendung	202
cc) Annexkompetenz zu § 100a StPO a.F.	204
dd) Strafprozessuale Ermittlungsgeneralklausel	205
ee) Kombination von Ermächtigungsgrundlagen	207
ff) Fazit	208
b) Klarstellung durch Gesetzeserlass?	209
aa) Rechtsgrundlage des § 100a Abs. 1 S. 2, 3 StPO	210
(1) Regelung des § 100a Abs. 1 S. 2 StPO	211
(2) Regelung des § 100a Abs. 1 S. 3 StPO	212
(3) Einschränkung der Überwachung	213
(a) Regelungskomplex des § 100a Abs 5 S. 1 Nr. 1 StPO	214
(b) Regelungskomplex der § 100a Abs. 5 S. 1 Nr. 2–3, S. 2 und S. 3 StPO	215
bb) Neue Norm in der Kritik	215
(1) Gesetzgebungsprozess	215
(a) Zweifelhafter Änderungsantrag nach § 82 Abs. 1 GO BT	216
(b) Vorwurf der Verschleierung	217
(aa) Verhinderung einer Auseinandersetzung	217
(bb) Keine Eilbedürftigkeit	218
(c) Verhinderung einer Beratung	219
(d) Stellungnahme	219
(2) Verfassungskonformität	220
(a) § 100a Abs. 1 S. 2 StPO	220
(b) § 100a Abs. 1 S. 3 StPO	221
(aa) Ermittlung des Prüfungsmaßstabs	221
(α) Anforderungen des Art. 10 GG	222
(β) Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG	223
(γ) Würdigung	225
(bb) Erfüllung der Anforderungen von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG?	227
(α) Vorgaben des BVerfG	227
(β) Bestimmtheit	228
(γ) Angemessenheit	236
(δ) Verfahrensrechtliche Sicherungen	241
(cc) Zwischenergebnis	247
cc) Fazit	247
2. Sekundärmaßnahme	247
a) Wahrung des Gesetzesvorbehalts	248
aa) Grundrechtsrelevanz	248
(1) „Ob“ der Grundrechtsrelevanz	248
(2) „Wie“ der Grundrechtsrelevanz	249
(a) Relevante Grundrechte	249
(aa) Art. 10 GG in Abgrenzung zu Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG	249
(bb) Art. 13 Abs. 1 GG	251
(b) Grundrechtsrelevanz der alten Rechtslage	251
(c) Grundrechtsrelevanz der neuen Rechtslage	252
bb) Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage?	254
(1) Alte Rechtslage	254
(2) Neue Rechtslage	255
(a) Regelung zum „Ob“ des Begleiteingriffs	256
(b) Regelung zum „Wie“ des Begleiteingriffs	257
cc) Zwischenergebnis	259
b) Weitere Determinanten des Verfassungsrechts	259
aa) Angemessenheit	259
bb) Grundsatz der Offenheit	263
cc) Zwischenergebnis	267
c) Fazit	267
V. Zusammenfassende Schlussbetrachtung	267
D. Die stille SMS	268
I. Allgemeine Grundlagen	268
1. Begriffserläuterung und Inhalt	269
2. Abgrenzung	270
a) IMSI-Catcher	270
b) Erhebung von Verkehrsdaten	271
3. Praktische Notwendigkeit	272
II. Technische Grundlagen	275
III. Verfassungsrechtliche Grundlagen	278
1. Art. 10 GG	278
a) Begriff der Telekommunikation	279
b) Wandel der höchstrichterlichen Rechtsprechung	279
aa) Alte Rechtsprechung des BGH	280
bb) Kritik	280
cc) Rechtsprechung des BVerfG	281
dd) Neue Rechtsprechung des BGH	282
c) Fazit	282
2. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG	283
a) Erhebung der Standortdaten	284
b) Erzeugung der Standortdaten	284
aa) Keine Grundrechtsrelevanz der Datenerzeugung	285
bb) Grundrechtsrelevanz der Datenerzeugung	285
(1) Datenerzeugung als Maßnahmekern	286
(2) Datenerzeugung als Maßnahmenunterstützung	287
cc) Rechtsprechung des BGH	287
dd) Würdigung	288
c) Fazit	291
IV. Analyse der Verfassungsmäßigkeit	291
1. § 100a StPO	292
a) Datenerzeugung als Überwachung der Telekommunikation	292
b) Datenerhebung als Überwachung der Telekommunikation	293
c) Fazit	295
2. § 100g StPO	296
a) Rechtslage vor der TKÜ-Novelle 2008	296
b) Rechtslage nach der TKÜ-Novelle 2008	296
aa) Bedarf für die Maßnahme der stillen SMS?	297
bb) Rechtsgrundlage für die Maßnahme der stillen SMS?	298
cc) Fazit	299
3. §§ 163 Abs. 1, 161 Abs. 1 StPO i.V.m. § 100a bzw. § 100g StPO	299
a) Grundrechtsintensität des Versandes der stillen SMS	300
b) Kombination verschiedener Rechtsgrundlagen	301
aa) Untersuchungsgegenstand „Stille SMS“	302
bb) Unzulässigkeit einer Kombination	303
c) Fazit	304
4. § 100h StPO	304
a) Tatbestand des § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO	304
aa) „Sonstiges besonderes für Observationszwecke bestimmtes technisches Mittel“	304
bb) „Außerhalb von Wohnungen“	306
b) § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO als Rechtsgrundlage für die stille SMS	307
c) Fazit	308
5. § 100i StPO	308
a) Auslegung von § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO	309
aa) Wortlaut	309
bb) Historie	310
cc) Systematik	312
dd) Telos	313
ee) Zwischenergebnis	313
b) § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO als Rechtsgrundlage für die stille SMS	314
aa) Retrograde Abfrage von erzeugten Daten	314
bb) Kombination von Rechtsgrundlagen	315
c) Fazit	315
6. Zusammenfassung	316
V. Gesamtergebnis	316
E. Der virtuelle verdeckte Ermittler	318
I. Allgemeine Grundlagen	318
1. Begriff und Inhalt	318
2. Abgrenzung	318
a) Unterscheidung der Ermittler	319
aa) Analoger verdeckter Ermittler	319
bb) Virtueller noeP	320
(1) Differenzierung von verdecktem Ermittler und noeP	320
(2) Übertragbarkeit auf soziale Netzwerke	322
b) Unterscheidung der Ermittlungsmaßnahmen	323
aa) Abrufen öffentlich zugänglicher Daten	323
bb) Zugriff auf zugangsgeschützte Informationen	324
cc) Onlinefahndung	325
c) Zwischenergebnis	325
3. Praktische Notwendigkeit	325
II. Technische Grundlagen	326
1. Eigenart und Bedeutung sozialer Netzwerke	326
2. Funktionsweise sozialer Netzwerke	327
III. Verfassungsrechtliche Grundlagen	329
1. „Ob“ der Grundrechtsrelevanz	329
2. „Wie“ der Grundrechtsrelevanz	332
a) Art. 10 GG	332
b) Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG	333
aa) Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme	333
bb) Recht auf informationelle Selbstbestimmung	334
(1) Vorgaben des BVerfG	334
(2) Übertragung auf soziale Netzwerke	335
(a) Anwendung der BVerfG-Vorgaben	335
(b) Inhalt der BVerfG-Vorgaben	336
(c) Schutzwürdiges Vertrauen in sozialen Netzwerken	338
(d) Zwischenergebnis	341
3. Fazit	341
IV. Analyse der Verfassungsmäßigkeit	341
1. §§ 161, 163 StPO	342
a) Eingriffsstärke des virtuellen verdeckten Ermittlers	342
b) Abgrenzung zum virtuellen noeP	344
c) Zwischenergebnis	347
2. § 110a StPO	347
3. § 110a StPO analog	350
a) Zulässigkeit einer Analogie	350
b) Vorliegen der Voraussetzungen einer Analogie	351
aa) Planwidrige Regelungslücke	351
bb) Vergleichbare Interessenlage	352
c) Zwischenergebnis	353
4. Fazit	353
V. Zusammenfassung und dogmatischer Ausblick	353
§ 3 Schluss	355
Literaturverzeichnis	358
Stichwortverzeichnis	379

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