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Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?

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Henkst, J. (2024). Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?. Unter besonderer Berücksichtigung von Killer Acquisitions und der zehnten GWB-Novelle. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59082-7
Henkst, Jan-Lukas. Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?: Unter besonderer Berücksichtigung von Killer Acquisitions und der zehnten GWB-Novelle. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59082-7
Henkst, J (2024): Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?: Unter besonderer Berücksichtigung von Killer Acquisitions und der zehnten GWB-Novelle, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59082-7

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Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?

Unter besonderer Berücksichtigung von Killer Acquisitions und der zehnten GWB-Novelle

Henkst, Jan-Lukas

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 88

(2024)

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About The Author

Jan-Lukas Henkst studierte von 2013 bis 2019 Rechtswissenschaften und begleitend Europäisches Recht an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg. Nach Beendigung seines Studiums mit der Ersten Juristischen Prüfung und des Abschlusses als Europajurist (Univ. Würzburg) folgte die Aufnahme des Promotionsstudiums am Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht von Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III). Promotionsbegleitend war er bei verschiedenen Rechtsanwaltskanzleien in Düsseldorf als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. Sein Referendariat absolvierte er von 2022 bis 2024 am Oberlandesgericht Düsseldorf, unter anderem mit Station beim Bundeskartellamt.

Abstract

Spätestens seit den Übernahmen von WhatsApp und Instagram durch Facebook, heute Meta, wird auch in der breiten Öffentlichkeit über die wettbewerbliche Bewertung von Zusammenschlüssen zwischen neuen Marktteilnehmern mit innovativen Geschäftsideen und etablierten marktmächtigen Unternehmen diskutiert. Dies beinhaltet unter anderem auch die Problematik von sogenannten Killer Acquisitions. Eine wettbewerbliche Bewertung solcher Zusammenschlüsse setzt aber zunächst überhaupt deren Kontrollierbarkeit voraus. An dieser Stelle setzt die vorliegende Untersuchung an und widmet sich der Suche nach bestehenden Regelungslücken der Fusionskontrolle. Als Lösungsansatz wird sodann auf die Anwendung des Art. 102 AEUV als Mittel der Zusammenschlusskontrolle eingegangen. Dieser Ansatz ist kürzlich durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Towercast nach fast 50 Jahren wieder in den Fokus des Kartellrechts gerückt. Die Arbeit bietet hier eine umfassende Analyse der Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV sowohl im Hinblick auf die Einordnung in die heutige Systematik des Kartellrechts als auch die Anwendung der Norm an sich.»Merger Control on the Basis of Art. 102 TFEU? With Special Consideration of Killer Acquisitions and the Tenth Amendment to the ARC«: This publication deals with existing regulatory gaps within European and German merger control. This includes, for example, the problem of killer acquisitions or the recruitment of founders and employees. To close these gaps, the application of Art. 102 TFEU is examined. The work offers a comprehensive analysis of the applicability of the norm, both with regard to its role in the current system of antitrust law as well as the application of the per se.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 17
I. Ziel und Herausforderung der Fragestellung 27
II. Vorgehensweise der Untersuchung 27
Kapitel 1: Problemfälle der Fusionskontrolle 29
A. Killer Acquisitions 29
I. Einführung 29
II. Kill-Zones 31
III. Bewertung 32
1. Positive Effekte 33
2. Negative Effekte 34
B. Anwerben von Gründern und Mitarbeitern 36
C. Erwerb eines marktbeherrschenden Unternehmens durch ein drittstaatliches Unternehmen 38
Kapitel 2: Die ökonomischen und dogmatischen Grundlagen von Fusionskontrolle und Missbrauchsaufsicht sowie die belegbare Existenz von Regelungslücken 40
A. Grundlegende Elemente der Fragestellung 40
I. Grundlagen der Fusionskontrolle 40
1. Sinn und Zweck der Fusionskontrolle 41
a) Ökonomische Perspektive 41
b) Juristische Perspektive 45
c) Politische Perspektive 47
d) Zwischenergebnis 50
2. Struktur der Fusionskontrolle 50
a) Zusammenschluss 51
aa) Europäische Union 51
(1) Fusion 51
(2) Kontrollerwerb 53
bb) Deutschland 55
(1) Vermögenserwerb 55
(2) Kontrollerwerb 57
(3) Anteilserwerb 59
(4) Wettbewerblich erheblicher Einfluss 59
cc) Zwischenergebnis 61
dd) Schließung der verbliebenden Regelungslücken 61
(1) Analogie zu § 37 GWB und Art. 3 Fusionskontrollverordnung 61
(2) Analogie zu gewerblichen Schutzrechten 62
(3) Anwendung des Art. 101 AEUV 63
(a) Anwendung in Bezug auf Mitarbeiter 64
(b) Anwendung in Bezug auf Gründer 65
(4) Anwendung des § 1 GWB 67
(5) Arbeitsrechtlicher Lösungsansatz 68
(6) Rückgriff auf das UWG 69
ee) Zwischenergebnis 71
b) Schwellenwerte 72
aa) Umsatzschwellen 72
(1) Europäische Union 72
(2) Deutschland 74
(3) Zwischenergebnis 75
bb) Transaktionswertschwelle 76
(1) Tatbestand 76
(2) Höhe des Transaktionswertes 76
(a) Killer Acquisitions erfasst? 77
(b) Erwerb eines marktbeherrschenden Unternehmens durch ein drittstaatliches Unternehmen erfasst? 78
(3) Bestimmung des Transaktionswertes 78
(4) Bewertung der erheblichen Inlandstätigkeit 80
(5) Zwischenergebnis 81
cc) Der neue § 39a GWB – „Remondis Klausel“ 81
(1) Zielsetzung 81
(2) Tatbestand 82
(3) Systematik 82
(a) Materielle Aspekte 84
(b) Formelle Aspekte 91
(c) Rechtsfolge 95
(d) Ausnahmen 96
(e) Verfassungskonformität 97
(4) Schließung der bestehenden Regelungslücken über § 39a GWB? 98
(a) Kontrolle von Killer Acquisitions 98
(b) Erwerb eines marktbeherrschenden Unternehmens durch ein drittstaatliches Unternehmen 100
c) Die Verweisungssystematik der Fusionskontrollverordnung 101
aa) Art. 4 Abs. 5 Fusionskontrollverordnung 101
bb) Art. 22 Abs. 1 Fusionskontrollverordnung und dessen Neuinterpretation 103
(1) Voraussetzungen und Verfahren 103
(2) Ursprung und Ziel 103
(3) Bewertung in Bezug auf die Regelungslücken 104
(a) Geringe materielle Anforderungen 104
(b) Verweisung bei fehlender Anwendbarkeit nationaler Fusionskontrolle 106
(c) Verweisungsfristen und deren problematische Bestimmung 109
(d) Aktuelle Anwendung des Art. 22 Fusionskontrollverordnung in der Praxis 110
cc) Zwischenergebnis 112
d) Sonderregelungen des Außenwirtschaftsgesetzes 113
e) Verhältnis zwischen europäischer und deutscher Fusionskontrolle 116
II. Zwischenergebnis 116
III. Grundlagen des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots 117
1. Sinn und Zweck des Missbrauchsverbots 117
a) Ökonomische Perspektive 117
b) Juristische Perspektive 118
c) Politische Perspektive 120
d) Zwischenergebnis 122
2. Struktur des Missbrauchsverbots 122
a) Europäische Union 122
b) Deutschland 122
aa) Der Missbrauchstatbestand des § 19a GWB 123
(1) Tatbestand 123
(2) Zielsetzung 124
(3) Systematik 125
(4) Zwischenergebnis 129
(5) Zusammenschlusskontrolle über § 19a GWB 130
(a) Die Verbotsnorm des § 19a Abs. 2 Nr. 3 GWB 130
(b) Einfluss und Grenzen des Wortlauts der Norm 130
(c) Systematische Grenzen 132
(d) Verhältnis zum Europäischen Recht 133
bb) Der Missbrauchstatbestand des § 20 Abs. 3, Abs. 3a GWB 135
(1) Tatbestand 136
(2) Zielsetzung 136
(3) Systematik 137
(a) Normadressaten 137
(b) Gefährdungstatbestand 138
(c) Schutzbereich 139
(d) Behinderung der eigenständigen Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber 140
(e) Ernstliche Gefahr für den Leistungswettbewerb 141
(f) Kausalität 145
(g) Missbrauchspotential 145
(4) Zusammenschlusskontrolle über § 20 Abs. 3 S. 1, Abs. 3a GWB 146
cc) Stellungnahme 148
B. Zwischenergebnis: Resultierende Notwendigkeit einer auf Art. 102 AEUV basierenden Kontrolle 149
Kapitel 3: Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV auf Zusammenschlüsse ausgehend von der Continental Can Doctrine 150
A. Die vorherrschende Sichtweise der Gerichte und Wettbewerbsbehörden 150
I. Continental Can 150
1. Falldarstellung im Kontext 150
2. Auffassung des Europäischen Gerichtshofes im Kontext der Untersuchung 151
3. Schlussfolgerung 152
II. BAT & Reynolds/Kommission 155
1. Falldarstellung im Kontext 155
2. Auffassung des Europäischen Gerichtshofes im Kontext der Untersuchung 156
3. Schlussfolgerung 156
III. Utopia Entscheidung (Luxemburg) 158
1. Falldarstellung im Kontext 158
2. Auffassung der Wettbewerbsbehörde im Kontext der Untersuchung 159
3. Schlussfolgerung 161
a) Verhältnis zum europäischen Recht 161
b) Ex-post-Kontrolle 162
c) Missbräuchliches Verhalten 162
d) Zwischenergebnis 164
IV. Towercast 164
1. Falldarstellung im Kontext 164
2. Auffassung des Europäischen Gerichtshofs 166
a) Verhältnis der Fusionskontrollverordnung zum Primärrecht 166
b) Verhältnis der Fusionskontrollverordnung zum Sekundärrecht 168
c) Ex-post Kontrolle 170
d) Materielle Kriterien 171
3. Schlussfolgerung 171
a) Sperrwirkung der Fusionskontrollverordnung 172
b) Anwendbares Verfahrensrecht 174
c) Ex-post Kontrolle 175
d) Materielle Kriterien 176
e) Zwischenergebnis 179
B. Sperrwirkung der Fusionskontrollverordnung 179
I. Sperrwirkung in Bezug auf Art. 102 AEUV 179
II. Sperrwirkung in Bezug auf Verordnung 1/2003 181
1. Zusammenschluss oberhalb der Aufgreifschwellen 182
2. Zusammenschluss unterhalb der Aufgreifschwellen 184
a) Wortlaut der Norm 184
b) Gefahr doppelter Kontrolle 184
c) Einordnung in die Systematik der FKVO 186
d) Effet Utile 187
e) Notwendiger Rückgriff auf den AEUV? 188
f) Zwischenergebnis 189
C. Auslegung, Selbstbindung und Vertrauensschutz ausgehend von der Protokollerklärung 189
I. Die Protokollerklärung im System des Europarechts 190
1. Zwingende Auslegung? 190
2. Selbstbindung der Europäischen Kommission? 192
3. Inhaltliche Auseinandersetzung mit der Protokollerklärung 193
4. Vertrauensschutz 194
II. Zwischenergebnis 195
D. Verstoß gegen das One-Stop-Shop-Prinzip 195
E. Fusionskontrolle grundsätzlich präventiv? 197
I. Ex-post Kontrolle im Vereinigten Königreich 199
II. Ex-post Kontrolle in den USA 201
III. Ex-post Kontrolle in Schweden 203
IV. Weitere Jurisdiktionen 205
F. Zwischenergebnis 205
Kapitel 4: Die Verwirklichung des Tatbestandes von Art. 102 AEUV durch einen Zusammenschluss 207
A. Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 102 AEUV 207
I. Beherrschende Stellung 207
1. Bestimmung der beherrschenden Stellung 207
2. Beherrschende Stellung des Erwerbers 209
a) Beherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt 209
b) Beherrschende Stellung außerhalb des Binnenmarktes 210
3. Beherrschende Stellung des Zielunternehmens 212
4. Zeitpunkt der beherrschenden Stellung 213
a) Beherrschende Stellung bereits vorhanden 213
b) Beherrschende Stellung als Resultat des Zusammenschlusses 214
II. Missbräuchliches Verhalten 217
1. Arten von Missbrauchsverhalten 218
2. Marktstrukturmissbrauch 219
a) Verstärkung der beherrschenden Stellung 220
aa) Effektive Kontrolle 220
bb) Mindestmaß an Einflussnahme 221
(1) Anwerben von Gründern und Mitarbeitern 222
(2) Zielunternehmen in einem nicht beherrschten Markt 222
(a) Theorie der verbundenen Märkte 224
(b) Marktbeherrschendes Zielunternehmen 225
b) Wettbewerbsbehinderung 225
aa) Formen der Wettbewerbsbehinderung 225
(1) Wettbewerber auf demselben Markt 226
(2) Behinderung und Verzögerung des Markteintritts 226
bb) Wettbewerbsbehinderung auf dem beherrschten Markt 227
(1) Sicherung der beherrschenden Stellung 227
(2) Einsatz von Mitteln aus vorherigem missbräuchlichen Verhalten 228
cc) Zwischenergebnis 230
c) Kausalität zwischen der Verstärkung der beherrschenden Stellung und der Wettbewerbsbehinderung 230
d) Besondere Verantwortung marktbeherrschender Unternehmen 231
III. Kausalität zwischen marktbeherrschender Stellung und Missbrauch 232
IV. Zwischenstaatlichkeitsklausel 234
V. Ergebnis 237
B. Anwendbarkeit und Bewertung der Zusammenschlusskontrolle über Art. 102 AEUV in Bezug auf die offengelegten Regelungslücken 238
I. Beherrschende Stellung 238
II. Anwerben von Gründern und Mitarbeitern als möglicher Missbrauch? 239
III. Killer Acquisitions 241
1. Killer Acquisition als Missbrauchsvariante – Anknüpfungspunkte für den Wettbewerbsschaden (Theory of Harm) 241
a) „Klassischer Strukturmissbrauch“ 241
b) „Fortsetzungsmissbrauch“ 242
c) Wettbewerbsschädliche Motivation 243
d) Unternehmensstrategie als mögliche Wettbewerbsbehinderung 244
2. Stellungnahme 246
IV. Erwerb eines marktbeherrschenden Unternehmens durch ein drittstaatliches Unternehmen 246
C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV 246
I. Öffentlich-rechtliche Folgen 247
1. Europäische Institutionen 247
a) Europäische Kommission 247
b) Europäische Gerichtsbarkeit 251
2. Nationale Institutionen 251
a) Bundeskartellamt 252
b) Nationale Gerichtsbarkeit 254
II. Zivilrechtliche Folgen 254
Kapitel 5: Handhabungsvorschlag für das Bundeskartellamt und Fazit 256
A. Handhabungsvorschlag 256
I. Zeitliche Begrenzung der ex-post-Kontrolle 256
II. Kriterien für die Bewertung des Missbrauchspotentials 258
III. Die Bewertung aufkommenden Wettbewerbs 261
1. Aktuelle Rechtslage 261
2. Aufkommender Wettbewerb 262
3. Einordnung in Bezug auf Art. 102 AEUV 263
a) Wettbewerbsschädliche Motivation 263
b) Economic Goodwill Threshold Test 263
c) Bewertung des Gefahrenpotentials 267
IV. Die Möglichkeit der Rechtfertigung 267
B. Abschließendes Fazit 268
Literaturverzeichnis 271
Übersicht Rechtsprechung 294
I. Unionsgerichtsbarkeit 294
II. Nationale Gerichtsbarkeit 296
III. Ausländische Gerichtsbarkeit 298
Übersicht Kommissionsentscheidungen 299
Übersicht Bundeskartellamtsentscheidungen 300
Übersicht Entscheidungen ausländischer Wettbewerbsbehörden 301
Stichwortverzeichnis 302