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Henkst, J. (2024). Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?. Unter besonderer Berücksichtigung von Killer Acquisitions und der zehnten GWB-Novelle. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59082-7
Henkst, Jan-Lukas. Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?: Unter besonderer Berücksichtigung von Killer Acquisitions und der zehnten GWB-Novelle. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59082-7
Henkst, J (2024): Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?: Unter besonderer Berücksichtigung von Killer Acquisitions und der zehnten GWB-Novelle, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59082-7
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Fusionskontrolle auf der Grundlage von Art. 102 AEUV?
Unter besonderer Berücksichtigung von Killer Acquisitions und der zehnten GWB-Novelle
Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 88
(2024)
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About The Author
Jan-Lukas Henkst studierte von 2013 bis 2019 Rechtswissenschaften und begleitend Europäisches Recht an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg. Nach Beendigung seines Studiums mit der Ersten Juristischen Prüfung und des Abschlusses als Europajurist (Univ. Würzburg) folgte die Aufnahme des Promotionsstudiums am Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht von Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III). Promotionsbegleitend war er bei verschiedenen Rechtsanwaltskanzleien in Düsseldorf als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. Sein Referendariat absolvierte er von 2022 bis 2024 am Oberlandesgericht Düsseldorf, unter anderem mit Station beim Bundeskartellamt.Abstract
Spätestens seit den Übernahmen von WhatsApp und Instagram durch Facebook, heute Meta, wird auch in der breiten Öffentlichkeit über die wettbewerbliche Bewertung von Zusammenschlüssen zwischen neuen Marktteilnehmern mit innovativen Geschäftsideen und etablierten marktmächtigen Unternehmen diskutiert. Dies beinhaltet unter anderem auch die Problematik von sogenannten Killer Acquisitions. Eine wettbewerbliche Bewertung solcher Zusammenschlüsse setzt aber zunächst überhaupt deren Kontrollierbarkeit voraus. An dieser Stelle setzt die vorliegende Untersuchung an und widmet sich der Suche nach bestehenden Regelungslücken der Fusionskontrolle. Als Lösungsansatz wird sodann auf die Anwendung des Art. 102 AEUV als Mittel der Zusammenschlusskontrolle eingegangen. Dieser Ansatz ist kürzlich durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Towercast nach fast 50 Jahren wieder in den Fokus des Kartellrechts gerückt. Die Arbeit bietet hier eine umfassende Analyse der Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV sowohl im Hinblick auf die Einordnung in die heutige Systematik des Kartellrechts als auch die Anwendung der Norm an sich.»Merger Control on the Basis of Art. 102 TFEU? With Special Consideration of Killer Acquisitions and the Tenth Amendment to the ARC«: This publication deals with existing regulatory gaps within European and German merger control. This includes, for example, the problem of killer acquisitions or the recruitment of founders and employees. To close these gaps, the application of Art. 102 TFEU is examined. The work offers a comprehensive analysis of the applicability of the norm, both with regard to its role in the current system of antitrust law as well as the application of the per se.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| I. Ziel und Herausforderung der Fragestellung | 27 | ||
| II. Vorgehensweise der Untersuchung | 27 | ||
| Kapitel 1: Problemfälle der Fusionskontrolle | 29 | ||
| A. Killer Acquisitions | 29 | ||
| I. Einführung | 29 | ||
| II. Kill-Zones | 31 | ||
| III. Bewertung | 32 | ||
| 1. Positive Effekte | 33 | ||
| 2. Negative Effekte | 34 | ||
| B. Anwerben von Gründern und Mitarbeiter | 36 | ||
| C. Erwerb eines marktbeherrschenden Unternehmens durch ein drittstaatliches Unternehme | 38 | ||
| Kapitel 2: Die ökonomischen und dogmatischen Grundlagen von Fusionskontrolle und Missbrauchsaufsicht sowie die belegbare Existenz von Regelungslücke | 40 | ||
| A. Grundlegende Elemente der Fragestellung | 40 | ||
| I. Grundlagen der Fusionskontrolle | 40 | ||
| 1. Sinn und Zweck der Fusionskontrolle | 41 | ||
| a) Ökonomische Perspektive | 41 | ||
| b) Juristische Perspektive | 45 | ||
| c) Politische Perspektive | 47 | ||
| d) Zwischenergebnis | 50 | ||
| 2. Struktur der Fusionskontrolle | 50 | ||
| a) Zusammenschluss | 51 | ||
| aa) Europäische Unio | 51 | ||
| (1) Fusio | 51 | ||
| (2) Kontrollerwerb | 53 | ||
| bb) Deutschland | 55 | ||
| (1) Vermögenserwerb | 55 | ||
| (2) Kontrollerwerb | 57 | ||
| (3) Anteilserwerb | 59 | ||
| (4) Wettbewerblich erheblicher Einfluss | 59 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 61 | ||
| dd) Schließung der verbliebenden Regelungslücke | 61 | ||
| (1) Analogie zu § 37 GWB und Art. 3 Fusionskontrollverordnung | 61 | ||
| (2) Analogie zu gewerblichen Schutzrechte | 62 | ||
| (3) Anwendung des Art. 101 AEUV | 63 | ||
| (a) Anwendung in Bezug auf Mitarbeite | 64 | ||
| (b) Anwendung in Bezug auf Gründe | 65 | ||
| (4) Anwendung des § 1 GWB | 67 | ||
| (5) Arbeitsrechtlicher Lösungsansatz | 68 | ||
| (6) Rückgriff auf das UWG | 69 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 71 | ||
| b) Schwellenwerte | 72 | ||
| aa) Umsatzschwelle | 72 | ||
| (1) Europäische Unio | 72 | ||
| (2) Deutschland | 74 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 75 | ||
| bb) Transaktionswertschwelle | 76 | ||
| (1) Tatbestand | 76 | ||
| (2) Höhe des Transaktionswertes | 76 | ||
| (a) Killer Acquisitions erfasst? | 77 | ||
| (b) Erwerb eines marktbeherrschenden Unternehmens durch ein drittstaatliches Unternehmen erfasst? | 78 | ||
| (3) Bestimmung des Transaktionswertes | 78 | ||
| (4) Bewertung der erheblichen Inlandstätigkeit | 80 | ||
| (5) Zwischenergebnis | 81 | ||
| cc) Der neue § 39a GWB – „Remondis Klausel“ | 81 | ||
| (1) Zielsetzung | 81 | ||
| (2) Tatbestand | 82 | ||
| (3) Systematik | 82 | ||
| (a) Materielle Aspekte | 84 | ||
| (b) Formelle Aspekte | 91 | ||
| (c) Rechtsfolge | 95 | ||
| (d) Ausnahme | 96 | ||
| (e) Verfassungskonformität | 97 | ||
| (4) Schließung der bestehenden Regelungslücken über § 39a GWB? | 98 | ||
| (a) Kontrolle von Killer Acquisitions | 98 | ||
| (b) Erwerb eines marktbeherrschenden Unternehmens durch ein drittstaatliches Unternehme | 100 | ||
| c) Die Verweisungssystematik der Fusionskontrollverordnung | 101 | ||
| aa) Art. 4 Abs. 5 Fusionskontrollverordnung | 101 | ||
| bb) Art. 22 Abs. 1 Fusionskontrollverordnung und dessen Neuinterpretatio | 103 | ||
| (1) Voraussetzungen und Verfahre | 103 | ||
| (2) Ursprung und Ziel | 103 | ||
| (3) Bewertung in Bezug auf die Regelungslücke | 104 | ||
| (a) Geringe materielle Anforderunge | 104 | ||
| (b) Verweisung bei fehlender Anwendbarkeit nationaler Fusionskontrolle | 106 | ||
| (c) Verweisungsfristen und deren problematische Bestimmung | 109 | ||
| (d) Aktuelle Anwendung des Art. 22 Fusionskontrollverordnung in der Praxis | 110 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 112 | ||
| d) Sonderregelungen des Außenwirtschaftsgesetzes | 113 | ||
| e) Verhältnis zwischen europäischer und deutscher Fusionskontrolle | 116 | ||
| II. Zwischenergebnis | 116 | ||
| III. Grundlagen des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots | 117 | ||
| 1. Sinn und Zweck des Missbrauchsverbots | 117 | ||
| a) Ökonomische Perspektive | 117 | ||
| b) Juristische Perspektive | 118 | ||
| c) Politische Perspektive | 120 | ||
| d) Zwischenergebnis | 122 | ||
| 2. Struktur des Missbrauchsverbots | 122 | ||
| a) Europäische Unio | 122 | ||
| b) Deutschland | 122 | ||
| aa) Der Missbrauchstatbestand des § 19a GWB | 123 | ||
| (1) Tatbestand | 123 | ||
| (2) Zielsetzung | 124 | ||
| (3) Systematik | 125 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 129 | ||
| (5) Zusammenschlusskontrolle über § 19a GWB | 130 | ||
| (a) Die Verbotsnorm des § 19a Abs. 2 Nr. 3 GWB | 130 | ||
| (b) Einfluss und Grenzen des Wortlauts der Norm | 130 | ||
| (c) Systematische Grenze | 132 | ||
| (d) Verhältnis zum Europäischen Recht | 133 | ||
| bb) Der Missbrauchstatbestand des § 20 Abs. 3, Abs. 3a GWB | 135 | ||
| (1) Tatbestand | 136 | ||
| (2) Zielsetzung | 136 | ||
| (3) Systematik | 137 | ||
| (a) Normadressate | 137 | ||
| (b) Gefährdungstatbestand | 138 | ||
| (c) Schutzbereich | 139 | ||
| (d) Behinderung der eigenständigen Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerbe | 140 | ||
| (e) Ernstliche Gefahr für den Leistungswettbewerb | 141 | ||
| (f) Kausalität | 145 | ||
| (g) Missbrauchspotential | 145 | ||
| (4) Zusammenschlusskontrolle über § 20 Abs. 3 S. 1, Abs. 3a GWB | 146 | ||
| cc) Stellungnahme | 148 | ||
| B. Zwischenergebnis: Resultierende Notwendigkeit einer auf Art. 102 AEUV basierenden Kontrolle | 149 | ||
| Kapitel 3: Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV auf Zusammenschlüsse ausgehend von der Continental Can Doctrine | 150 | ||
| A. Die vorherrschende Sichtweise der Gerichte und Wettbewerbsbehörde | 150 | ||
| I. Continental Ca | 150 | ||
| 1. Falldarstellung im Kontext | 150 | ||
| 2. Auffassung des Europäischen Gerichtshofes im Kontext der Untersuchung | 151 | ||
| 3. Schlussfolgerung | 152 | ||
| II. BAT & Reynolds/Kommissio | 155 | ||
| 1. Falldarstellung im Kontext | 155 | ||
| 2. Auffassung des Europäischen Gerichtshofes im Kontext der Untersuchung | 156 | ||
| 3. Schlussfolgerung | 156 | ||
| III. Utopia Entscheidung (Luxemburg) | 158 | ||
| 1. Falldarstellung im Kontext | 158 | ||
| 2. Auffassung der Wettbewerbsbehörde im Kontext der Untersuchung | 159 | ||
| 3. Schlussfolgerung | 161 | ||
| a) Verhältnis zum europäischen Recht | 161 | ||
| b) Ex-post-Kontrolle | 162 | ||
| c) Missbräuchliches Verhalte | 162 | ||
| d) Zwischenergebnis | 164 | ||
| IV. Towercast | 164 | ||
| 1. Falldarstellung im Kontext | 164 | ||
| 2. Auffassung des Europäischen Gerichtshofs | 166 | ||
| a) Verhältnis der Fusionskontrollverordnung zum Primärrecht | 166 | ||
| b) Verhältnis der Fusionskontrollverordnung zum Sekundärrecht | 168 | ||
| c) Ex-post Kontrolle | 170 | ||
| d) Materielle Kriterie | 171 | ||
| 3. Schlussfolgerung | 171 | ||
| a) Sperrwirkung der Fusionskontrollverordnung | 172 | ||
| b) Anwendbares Verfahrensrecht | 174 | ||
| c) Ex-post Kontrolle | 175 | ||
| d) Materielle Kriterie | 176 | ||
| e) Zwischenergebnis | 179 | ||
| B. Sperrwirkung der Fusionskontrollverordnung | 179 | ||
| I. Sperrwirkung in Bezug auf Art. 102 AEUV | 179 | ||
| II. Sperrwirkung in Bezug auf Verordnung 1/2003 | 181 | ||
| 1. Zusammenschluss oberhalb der Aufgreifschwelle | 182 | ||
| 2. Zusammenschluss unterhalb der Aufgreifschwelle | 184 | ||
| a) Wortlaut der Norm | 184 | ||
| b) Gefahr doppelter Kontrolle | 184 | ||
| c) Einordnung in die Systematik der FKVO | 186 | ||
| d) Effet Utile | 187 | ||
| e) Notwendiger Rückgriff auf den AEUV? | 188 | ||
| f) Zwischenergebnis | 189 | ||
| C. Auslegung, Selbstbindung und Vertrauensschutz ausgehend von der Protokollerklärung | 189 | ||
| I. Die Protokollerklärung im System des Europarechts | 190 | ||
| 1. Zwingende Auslegung? | 190 | ||
| 2. Selbstbindung der Europäischen Kommission? | 192 | ||
| 3. Inhaltliche Auseinandersetzung mit der Protokollerklärung | 193 | ||
| 4. Vertrauensschutz | 194 | ||
| II. Zwischenergebnis | 195 | ||
| D. Verstoß gegen das One-Stop-Shop-Prinzip | 195 | ||
| E. Fusionskontrolle grundsätzlich präventiv? | 197 | ||
| I. Ex-post Kontrolle im Vereinigten Königreich | 199 | ||
| II. Ex-post Kontrolle in den USA | 201 | ||
| III. Ex-post Kontrolle in Schwede | 203 | ||
| IV. Weitere Jurisdiktione | 205 | ||
| F. Zwischenergebnis | 205 | ||
| Kapitel 4: Die Verwirklichung des Tatbestandes von Art. 102 AEUV durch einen Zusammenschluss | 207 | ||
| A. Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 102 AEUV | 207 | ||
| I. Beherrschende Stellung | 207 | ||
| 1. Bestimmung der beherrschenden Stellung | 207 | ||
| 2. Beherrschende Stellung des Erwerbers | 209 | ||
| a) Beherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt | 209 | ||
| b) Beherrschende Stellung außerhalb des Binnenmarktes | 210 | ||
| 3. Beherrschende Stellung des Zielunternehmens | 212 | ||
| 4. Zeitpunkt der beherrschenden Stellung | 213 | ||
| a) Beherrschende Stellung bereits vorhande | 213 | ||
| b) Beherrschende Stellung als Resultat des Zusammenschlusses | 214 | ||
| II. Missbräuchliches Verhalte | 217 | ||
| 1. Arten von Missbrauchsverhalte | 218 | ||
| 2. Marktstrukturmissbrauch | 219 | ||
| a) Verstärkung der beherrschenden Stellung | 220 | ||
| aa) Effektive Kontrolle | 220 | ||
| bb) Mindestmaß an Einflussnahme | 221 | ||
| (1) Anwerben von Gründern und Mitarbeiter | 222 | ||
| (2) Zielunternehmen in einem nicht beherrschten Markt | 222 | ||
| (a) Theorie der verbundenen Märkte | 224 | ||
| (b) Marktbeherrschendes Zielunternehme | 225 | ||
| b) Wettbewerbsbehinderung | 225 | ||
| aa) Formen der Wettbewerbsbehinderung | 225 | ||
| (1) Wettbewerber auf demselben Markt | 226 | ||
| (2) Behinderung und Verzögerung des Markteintritts | 226 | ||
| bb) Wettbewerbsbehinderung auf dem beherrschten Markt | 227 | ||
| (1) Sicherung der beherrschenden Stellung | 227 | ||
| (2) Einsatz von Mitteln aus vorherigem missbräuchlichen Verhalte | 228 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 230 | ||
| c) Kausalität zwischen der Verstärkung der beherrschenden Stellung und der Wettbewerbsbehinderung | 230 | ||
| d) Besondere Verantwortung marktbeherrschender Unternehme | 231 | ||
| III. Kausalität zwischen marktbeherrschender Stellung und Missbrauch | 232 | ||
| IV. Zwischenstaatlichkeitsklausel | 234 | ||
| V. Ergebnis | 237 | ||
| B. Anwendbarkeit und Bewertung der Zusammenschlusskontrolle über Art. 102 AEUV in Bezug auf die offengelegten Regelungslücke | 238 | ||
| I. Beherrschende Stellung | 238 | ||
| II. Anwerben von Gründern und Mitarbeitern als möglicher Missbrauch? | 239 | ||
| III. Killer Acquisitions | 241 | ||
| 1. Killer Acquisition als Missbrauchsvariante – Anknüpfungspunkte für den Wettbewerbsschaden (Theory of Harm) | 241 | ||
| a) „Klassischer Strukturmissbrauch“ | 241 | ||
| b) „Fortsetzungsmissbrauch“ | 242 | ||
| c) Wettbewerbsschädliche Motivatio | 243 | ||
| d) Unternehmensstrategie als mögliche Wettbewerbsbehinderung | 244 | ||
| 2. Stellungnahme | 246 | ||
| IV. Erwerb eines marktbeherrschenden Unternehmens durch ein drittstaatliches Unternehme | 246 | ||
| C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV | 246 | ||
| I. Öffentlich-rechtliche Folge | 247 | ||
| 1. Europäische Institutione | 247 | ||
| a) Europäische Kommissio | 247 | ||
| b) Europäische Gerichtsbarkeit | 251 | ||
| 2. Nationale Institutione | 251 | ||
| a) Bundeskartellamt | 252 | ||
| b) Nationale Gerichtsbarkeit | 254 | ||
| II. Zivilrechtliche Folge | 254 | ||
| Kapitel 5: Handhabungsvorschlag für das Bundeskartellamt und Fazit | 256 | ||
| A. Handhabungsvorschlag | 256 | ||
| I. Zeitliche Begrenzung der ex-post-Kontrolle | 256 | ||
| II. Kriterien für die Bewertung des Missbrauchspotentials | 258 | ||
| III. Die Bewertung aufkommenden Wettbewerbs | 261 | ||
| 1. Aktuelle Rechtslage | 261 | ||
| 2. Aufkommender Wettbewerb | 262 | ||
| 3. Einordnung in Bezug auf Art. 102 AEUV | 263 | ||
| a) Wettbewerbsschädliche Motivatio | 263 | ||
| b) Economic Goodwill Threshold Test | 263 | ||
| c) Bewertung des Gefahrenpotentials | 267 | ||
| IV. Die Möglichkeit der Rechtfertigung | 267 | ||
| B. Abschließendes Fazit | 268 | ||
| Literaturverzeichnis | 271 | ||
| Übersicht Rechtsprechung | 294 | ||
| I. Unionsgerichtsbarkeit | 294 | ||
| II. Nationale Gerichtsbarkeit | 296 | ||
| III. Ausländische Gerichtsbarkeit | 298 | ||
| Übersicht Kommissionsentscheidunge | 299 | ||
| Übersicht Bundeskartellamtsentscheidunge | 300 | ||
| Übersicht Entscheidungen ausländischer Wettbewerbsbehörde | 301 | ||
| Stichwortverzeichnis | 302 |