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Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet

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Maihöfer, R. (2024). Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet. Eine Untersuchung der Echtzeitüberwachung und retroperspektiven Auswertung von einseitiger Internetrecherche unter strafprozess- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59097-1
Maihöfer, Ronja. Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet: Eine Untersuchung der Echtzeitüberwachung und retroperspektiven Auswertung von einseitiger Internetrecherche unter strafprozess- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59097-1
Maihöfer, R (2024): Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet: Eine Untersuchung der Echtzeitüberwachung und retroperspektiven Auswertung von einseitiger Internetrecherche unter strafprozess- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59097-1

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Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet

Eine Untersuchung der Echtzeitüberwachung und retroperspektiven Auswertung von einseitiger Internetrecherche unter strafprozess- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten

Maihöfer, Ronja

Internetrecht und Digitale Gesellschaft, Vol. 59

(2024)

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About The Author

Ronja Maihöfer wuchs in Schwäbisch Gmünd, Baden-Württemberg, auf und begann im Jahr 2012 Rechtswissenschaften in Würzburg mit Schwerpunkt Kriminalwissenschaften zu studieren. Im Jahr 2018 wurde sie für herausragende Leistungen in der ersten Juristischen Staatsprüfung mit dem Alumni Examenspreis der Juristischen Fakultät ausgezeichnet. Ihre Dissertation wurde an der Universität Würzburg betreut. Sie arbeitete dort promotionsbegleitend am Lehrstuhl für Internationales Strafrecht. Während ihres Referendariats absolvierte Ronja Maihöfer eine Station bei einer Sozietät auf Mallorca, Spanien. Seit 2023 ist sie als Rechtsanwältin zugelassen und praktiziert derzeit in Frankfurt am Main.

Abstract

Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet ist gesetzlich nicht explizit geregelt. Von der Rechtsprechung wird hierfür die Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO herangezogen. Diese Praxis sah das BVerfG im Jahr 2016 als verfassungsmäßig an. Untersuchungsgegenstand ist die Betrachtung des Begriffs »Telekommunikation« bei der einseitigen Internetrecherche im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 Var. 3 GG und § 100a StPO. Hierbei nahm das BVerfG an, dass die Datenerhebung durch Überwachung des Surfverhaltens nur ein »quantitatives Mehr« darstelle und es somit keiner über § 100a StPO hinausgehenden Befugnis bedürfe. Neben § 100a StPO werden innerhalb der Arbeit weitere mögliche offene oder verdeckte Eingriffsbefugnisse untersucht. Aufgrund der hier angenommenen Vergleichbarkeit zu Tagebucheinträgen und Selbstgesprächen wird die Verwertbarkeit derartig erlangter Daten unter dem absoluten Kernbereich der Persönlichkeit zudem ausführlich betrachtet.»The Surveillance of Surfing Activities in Criminal Proceedings«: The surveillance of surfing habits on the internet is not explicitly regulated by law. The subject of the study is the consideration of the term »telecommunications« in unilateral Internet searches with regard to Art. 10 (1) Var. 3 GG and § 100a StPO. In addition to this consideration, other possible rights of surveillance, as well as the usability of such data under the protection of personality rights, are discussed in this dissertation.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 19
Einleitung 21
A. Untersuchungsgegenstand 22
B. Gang der Untersuchung 24
Kapitel 1: Technische Grundlagen 26
A. „Surfen“ – ein Begriff im medialen Zeitalter 26
B. Das Internet als Netzwerk der Netzwerke 27
I. Grundlagen zur Nachverfolgung des Surfverhaltens 28
1. Nutzer- und kommunikationsbasierte Daten 28
a) Inhaltsdaten 28
b) Verkehrs- und Nutzungsdaten 29
c) Bestandsdaten 29
2. IP-Adressen 30
a) Differenzierung der IP-Adressen 31
b) IP-Adresse als Grundgerüst des Surfverhaltens 31
c) Verschlüsselung mittels Proxy-Server 33
II. Speicherung von Suchanfragen 33
C. Bedeutung des Internets unter gesellschaftlichen Aspekten 34
I. Telekommunikation im Alltag 34
II. Internet of Things 36
Kapitel 2: Technische Ansätze der Überwachung des Surfverhaltens 37
A. Abgrenzung verschiedener Überwachungsmaßnahmen im World Wide Web 37
I. Aufruf frei zugänglicher Seiten, sog. „elektronische Streifenfahrten“ 38
1. Tatsächliches Vorgehen 38
2. Rechtliche Bewertung 39
II. Überwachung des E-Mail-Verkehrs 40
1. Tatsächliches Vorgehen 41
a) Die Überwachung von beim Provider zwischengelagerten E-Mails 41
b) Konsequenz der Entscheidung für die rechtliche Bewertung 43
2. Rechtliche Bewertung 44
III. Überwachung der Internetkommunikation im „Chat“ 44
1. Tatsächliches Vorgehen 44
2. Rechtliche Bewertung 46
IV. Überwachung der Internettelefonie, sog. „Voice-over-IP“ (VoIP) 47
1. Tatsächliches Vorgehen 47
2. Rechtliche Bewertung 48
V. Überwachung auf sozialen Netzwerken und Internetforen 49
1. Tatsächliches Vorgehen 50
2. Rechtliche Bewertung 50
a) Beschlagnahme von Accounts 50
b) Abruf zugänglicher Inhalte mittels Registrierung ohne Überprüfungsverfahren 51
c) Abruf zugänglicher Inhalte mittels Registrierung mit Überprüfungsverfahren 52
VI. Überwachung des „Cloud-Computing“ 54
1. Tatsächliches Vorgehen 54
2. Rechtliche Beurteilung 55
a) Menschlich veranlasster Datenaustausch 56
b) Einseitige Internetkommunikation 57
c) Stellungnahme 59
VII. Weitere Verhaltensmodalitäten im Internet 60
VIII. Surfen im Internet: ein Oberbegriff für Verhaltensmodalitäten im Netz? 61
1. Surfen als digitale Informationsrecherche 61
2. Internetnutzung zum beidseitig bewussten Informationsaustausch 62
3. Einseitige Internetnutzung 63
4. Auswirkungen auf die rechtliche Bewertung 64
B. Auskunftsersuchen der Strafverfolgungsbehörden 65
I. Wer sieht was im World Wide Web? 66
II. Auskunftverlangen nach §§ 173, 174 TKG 67
1. Verfahren zum Auskunftverlangen nach TKG 68
2. Auskunftverlangen zur Person hinter der dynamischen IP-Adresse 68
III. Auskunft von Dritten über Nutzerdaten 69
1. Telekommunikationsanbieter 69
2. Telemediendienste 70
IV. Zwischenergebnis 70
C. Zugriffsmöglichkeiten zur Gewinnung digitaler Informationen 72
I. Arten von Schadprogrammen 72
1. „Viren“ 72
2. „Trojaner“ 73
3. Wirkungsweisen von „Malware“ 73
II. Verbreitungstechniken 74
III. Installation von Spionagesoftware 75
1. Kein Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit 76
2. Installationsmöglichkeiten 77
a) Installation durch virtuelle Kontaktaufnahme 78
b) Installation durch physisches Aufspielen auf dem Gerät 79
aa) Heimliche Installation in der Wohnung des Betroffenen 80
bb) Heimliche Installation außerhalb der Wohnung des Betroffenen 80
c) Installation durch Ausnutzen von Sicherheitslücken 81
Kapitel 3: Rechtsprechungsübersicht zur Überwachung des Surfverhaltens 84
A. Bisherige Ansätze der Rechtsprechung 84
I. Amtsgericht Ellwangen, Beschl. v. 7. 11. 2012 – 3 Gs 246/12 85
II. Landgericht Ellwangen, Beschl. v. 28. 5. 2013 – 1 Qs 130/12 86
III. Bundesverfassungsgericht, Beschl. v. 6. 7. 2016 – 2 BvR 1454/13 87
1. Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts 87
2. Telekommunikationsbegriff des Bundesverfassungsgerichts 88
a) Verfassungsrechtliche Auslegung des Begriffs 88
b) Strafprozessrechtliche Auslegung des Begriffs 90
3. Weitere mögliche Grundrechtsbeeinträchtigungen 91
4. Wahrung des Kernbereichs der Persönlichkeit 92
B. Zwischenbewertung 93
I. Kein „quantitatives Mehr“ 93
II. Auswirkung der unterschiedlichen Grundrechtsbewertungen 94
Kapitel 4: Verfassungsrechtliche Betrachtung des Surfens im Internet 96
A. Bewertung des Grundrechtsschutzes des Internetsurfens 96
I. Das Fernmeldegeheimnis, Art. 10 Abs. 1 Var. 3 GG 97
1. Historischer Hintergrund der „Entwicklungsoffenheit“ 98
2. Der dynamische Schutzbereich 99
a) Unkörperliche Informationsübermittlung 99
b) Laufender Kommunikationsvorgang 100
3. Surfen als Telekommunikation im verfassungsrechtlichen Sinne? 101
a) Trennung der „Telekommunikationsbegriffe“ 102
b) Unstimmigkeiten der Rechtsprechung zur Individualkommunikation 103
aa) Verständnis des Bundesverfassungsgerichts zur Individualkommunikation beim Surfen 103
bb) Unstimmigkeiten zur bisherigen Rechtsprechung bezüglich Telekommunikation 104
c) Ansätze in der Literatur 107
aa) Technisch-maschinelle Auslegung 107
bb) Technisch-individuelle Auslegung 108
(1) Einseitig individueller Austausch 109
(2) Vulnerabilität des Übermittlungsvorgangs 111
(3) Praktische Erwägungen 111
cc) Sozial-individuelle Auslegung 111
(1) Erfordernis des Austauschs mehrerer Individuen 112
(2) Intention des Gesetzgebers 113
(3) Sozialer Bezug sonstiger Telekommunikationsformen 113
dd) Zwischenbewertung 114
d) Zwischenergebnis 116
II. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG 117
1. Allgemeines 118
2. Schranken des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 119
a) Sphärentheorie: die Intimsphäre 119
b) Sphärentheorie: die Privatsphäre 121
c) Sphärentheorie: die Sozialsphäre 121
3. „Ausprägungen“ 121
a) Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG 122
b) Das Recht auf Gewährleistung von Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG 123
aa) Der Schutzbereich des sog. „IT-Grundrechts“ 124
bb) Schranken des Rechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme 126
c) Verhältnis der Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 128
4. Das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG 130
a) Die Zugriffsvarianten auf Daten aus dem Surfprotokoll 130
b) Notwendigkeit eines umfassenden grundrechtlichen Schutzes 131
aa) Datenumfang als maßgebliches Kriterium 131
bb) Reichweite des tiefgreifenden Grundrechtseingriffs 132
cc) Auslagerung von Daten als technisches Bedürfnis 133
dd) Zwischenbewertung 134
III. Grundrechtsschutz eigener Art 135
1. Eigenständiger, typusprägender Grundrechtseingriff 135
2. Stellungnahme 135
B. Zwischenbewertung 136
I. Man ist, was man „googelt“ 136
II. Vertraulichkeitserwartung des inneren Gedankenaustauschs 138
Kapitel 5: Strafprozessrechtliche Betrachtung der Überwachung bzw. retroperspektiven Auswertung des Surfverhaltens 140
A. Zugriff auf das Surfverhalten durch offene Ermittlungen 140
I. Allgemeine Ermächtigungsgrundlagen zur offenen Beweisgewinnung von Daten 141
1. Durchsuchung, § 102 StPO 142
a) Tatsächliches Vorgehen 142
b) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme 143
2. Sicherstellung und Beschlagnahme, § 94 Abs. 1, 2 StPO 143
a) Tatsächliches Vorgehen 143
b) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme 144
3. Durchsicht, § 110 StPO 144
a) Tatsächliches Vorgehen 145
b) Zugriff auf Dateien außerhalb des lokalen Computerspeichers, § 110 Abs. 3 StPO 146
c) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme 148
4. Herausgabepflicht, § 95 StPO 149
a) Tatsächliches Vorgehen 151
b) Zurückstellung und Offenbarungsverbot durch Einführung von § 95a StPO 152
c) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme 153
5. Ermittlungsgeneralklausel, §§ 161 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 163 Abs. 1 S. 2 StPO 153
II. Anwendung der Ermächtigungsgrundlagen auf die offene Auswertung des Surfverhaltens 155
1. „offline“ Auswertung von auf dem Speichermedium gesicherten Daten 155
a) Generelle Auswertung lokal gespeicherter Daten 156
b) Sonderfall: Lokal gespeicherte Kommunikationsdaten 156
c) Das Überwinden von Zugangshindernissen 157
2. Auslesen von „online“ gespeicherten Daten außerhalb des Geräts 158
a) Einmaliger Zugriff auf ausgelagerte Daten 159
b) Das Überwinden von Zugangshindernissen 160
c) Mehrmaliger Zugriff auf ausgelagerte Daten 162
3. Selbstständiges Auslesen von Daten ohne Mitnahme des Datenspeichergeräts 163
4. Herausverlangen bei Dritten 164
a) Nutzungsdaten einer konkretisierten Person 164
aa) Rechtliche Legitimation 165
bb) Speicherung von „Web-Aktivitäten“ durch Suchmaschinen 166
cc) Auskunftsersuchen gegenüber den Diensteanbietern 167
(1) Gegenwärtige Rechtslage zur Beweissicherung im Ausland 167
(2) Zukünftige Erweiterungen für die Beweissicherung im Ausland 168
b) Nutzungsdaten noch unbestimmter Personen 171
aa) Speicherung von IP-Adressen 171
bb) Übermittlung und Auswertung 172
III. Zwischenbewertung 173
1. Wahrung verfassungsrechtlicher Hürden 174
2. Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des § 95a StPO 176
a) Vorrang des Gebots des geringsten Eingriffs 176
b) Einklang mit der DS-GVO 177
c) Vergleich zu Verfahren bei verdeckten Ermittlungsmaßnahmen 178
d) Bedenken an der Verfassungskonformität des Offenbarungsverbots 178
B. Zugriff auf das Surfverhalten durch verdeckte Ermittlungen 180
I. Allgemeine Ermächtigungsgrundlagen zur verdeckten Beweisgewinnung von Daten 181
1. Neuregelungen durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. 8. 2017 181
2. Online-Durchsuchung, § 100b StPO 184
a) Art der Ermittlungsmaßnahme 185
b) Ermittlungspraxis der Online-Durchsuchung 186
c) Zulässigkeit der Online-Durchsuchung zur Gefahrenabwehr 188
d) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme 189
3. Telekommunikationsüberwachung, § 100a StPO 191
a) Art der Ermittlungsmaßnahme 192
b) Quellen-Telekommunikationsüberwachung, § 100a Abs. 1 S. 2, 3 StPO 192
aa) Ausmaß und Bedeutung der Quellen-TKÜ 194
bb) Unterschiede zur Online-Durchsuchung 195
cc) Zulässigkeit der Quellen-TKÜ zur Gefahrenabwehr 196
dd) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme 197
4. Erhebung von Nutzungsdaten bei Telemediendiensten, § 100k StPO 199
a) Art der Ermittlungsmaßnahme 199
b) Ausmaß und Bedeutung 200
c) Grundrechtsrelevanz 201
5. Zwischenergebnis 202
II. Anwendung der Ermächtigungsgrundlagen auf die heimliche Überwachung des Surfverhaltens 203
1. Ableiten des ausgehenden Datenstroms zur Überwachung des Surfverhaltens 203
a) Ableiten des Datenstroms gem. § 100a Abs. 1 StPO 204
aa) Surfen als Telekommunikation im strafprozessrechtlichen Sinne 205
(1) Ansätze zur Auslegung des Telekommunikationsbegriffs 206
(2) Rechtsprechung zur technischen Auslegung des Telekommunikationsbegriffs 206
(3) Technische Auslegung des Telekommunikationsbegriffs 207
(a) Rein technische Auslegung 208
(b) Technisch angelehnte Auslegung 209
(4) Materielle Auslegung des Telekommunikationsbegriffs 210
(a) Zwecksetzung von StPO und TKG 212
(b) Materielles Verständnis des Telekommunikationsbegriffs 213
(c) Bewusste Nachrichtenübermittlung 214
bb) Auswirkungen der jeweiligen Begriffsauslegungen 214
(1) Technische Auslegung 214
(2) Materielle Auslegung 215
cc) Eigene rechtliche Würdigung der Auslegung des Telekommunikationsbegriffs in § 100a StPO 216
(1) Probleme der technischen Auslegung 217
(2) Auslegung des strafprozessrechtlichen Telekommunikationsbegriffs 219
(a) Kommunikation als zwischenmenschlicher Verkehr 220
(b) Fehlender ausdrücklicher Verweis ins TKG bzw. TTDSG 221
(c) Lediglich redaktionelle Anpassung an den Sprachgebrauch 221
(d) Leitbild der „klassischen“ Telekommunikationsüberwachung 222
(3) Zwischenergebnis 223
(a) Einheitliche Handhabung erforderlich 224
(b) Überwachung des Surfverhaltens als kein bloßes „quantitatives Mehr“ 225
dd) Zwischenergebnis 228
b) Ableiten des Datenstroms gem. § 100k Abs. 1 S. 1 StPO 228
aa) Adressat der Maßnahme 228
bb) Begriff der Nutzungsdaten 229
cc) Keine Infiltration direkt an der Quelle 232
c) Ableiten des Datenstroms gem. § 100b StPO 233
aa) Eingriffstiefe vergleichbar zur Online-Durchsuchung 233
bb) Zugriff ohne Infiltration des informationstechnischen Systems 234
cc) Regelungsgehalt der Vorschrift 235
(1) Keine eigene Erhebung neu generierter Daten 236
(2) Erhebung von Daten „aus“ dem System 237
dd) Zwischenbewertung 238
d) Kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf 239
e) Stellungnahme und Zwischenbewertung 240
2. Nachverfolgung der gesamten Bildschirmaktivität zur Überwachung des Surfverhaltens 241
a) Keine Nachverfolgung der Bildschirmaktivität gem. § 100a StPO und § 100k StPO 242
b) Nachverfolgung der Bildschirmaktivität gem. § 100b StPO 243
aa) Technische Möglichkeiten 243
(1) Kopie sämtlicher Surfdaten mittels Spiegelung 244
(2) Anfertigen von Screen- und Application-Shots 245
(3) Vollständige Bildschirmüberwachung mittels „Monitoring“ 246
bb) Kein Entgegenstehen aufgrund Erhebung nur einzelner Surfdaten 247
cc) Zwischenergebnis 248
3. Zusammenfassung der Ergebnisse 249
a) Offener Zugriff auf den Surfverlauf 249
b) Verdeckter Zugriff auf den Surfverlauf 250
Kapitel 6: Absoluter Kernbereichsschutz des Surfverhaltens im Netz 252
A. Differenzierung nach Zugriffsart 252
I. Schutz des Kernbereichs bei heimlicher Überwachung der Internetaktivität nach § 100d StPO 253
1. Absolut geschützter Kernbereich der Persönlichkeit 253
2. Vornahme einer negativen Kernbereichsprognose 254
a) Praktische Schwierigkeiten 254
b) Genereller Kernbereichsschutz im Internet 255
c) § 100b Abs. 3 StPO als Sonderfall 256
d) Einschränkung des Kernbereichs 258
e) Zwischenergebnis 260
II. Auswertungs- und Erhebungsverbote bei offenen Ermittlungsmaßnahmen 261
1. Wesentliche Verfahrensfehler 261
2. Tiefgreifender Grundrechtseingriff 262
III. Reichweite von Beweisverwertungsverboten bei Kernbereichsverstößen 262
1. Behandlung der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten 263
2. Weitere Ermittlungen nach Auswertung des Surfverhaltens 263
B. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung beim Surfen im Internet 264
I. Übertragbarkeit der allgemeinen Kriterien zur Kernbereichsbestimmung 265
1. Geschütze Räumlichkeit 266
a) Besondere Bedeutung der Internetnutzung für die persönliche Lebensführung 266
b) Konkreter Ort des Surfens 268
2. Anzahl und Vertraulichkeit Kommunizierender 268
3. Thematik der Recherche 269
II. Besonderheiten kernbereichsrelevanter Inhalte beim Surfen 270
1. Fehlender konkreter Zusammenhang bei der Internetrecherche 271
2. Bezug zu konkreten Straftaten bei der Internetrecherche 272
III. Würdigung der Verwertbarkeit der Daten aus einseitiger Internetrecherche 273
1. Bestimmung des absolut geschützten Kernbereichs der Persönlichkeit 273
a) Keine Gleichsetzung von Selbstgesprächen und Internetrecherche 274
b) Abwägung im Einzelfall 274
2. Würdigung des Kernbereichsschutzes gem. § 100d StPO beim heimlichen Zugriff auf das Surfverhalten 276
3. Würdigung eines ungeschriebenem Beweisverwertungsverbots beim offenen Zugriff auf das Surfverhalten 278
a) Vergleichbarkeit mit der Beschlagnahme von Tagebüchern 278
b) Erhöhtes Erfordernis der Grundrechtsbetroffenheit bei offenen Ermittlungsmethoden 279
IV. Weitergehende Vorschläge zur umfassenden Wahrung des Kernbereichsschutzes des Surfverhaltens 279
1. „Legality by design“ 280
2. Erfordernis einer unabhängigen Prüfstelle 280
3. Verbot der Maßregelanordnung 282
4. Erweiterung des § 95a StPO mit Verweis auf § 100d StPO 282
Schlussbetrachtung 284
Ausblick 293
Literaturverzeichnis 295
Sachwortverzeichnis 309