Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet

Ronja Maihöfer

doi:10.3790/978-3-428-59097-1

Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet

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Maihöfer, R. (2024). Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet. Eine Untersuchung der Echtzeitüberwachung und retroperspektiven Auswertung von einseitiger Internetrecherche unter strafprozess- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59097-1

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Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet

Eine Untersuchung der Echtzeitüberwachung und retroperspektiven Auswertung von einseitiger Internetrecherche unter strafprozess- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten

Maihöfer, Ronja

Internetrecht und Digitale Gesellschaft, Vol. 59

(2024)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59097-1
978-3-428-19097-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59097-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 310
Collections: D&H 2024
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2024
Subjects: Privacy law

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Ronja Maihöfer wuchs in Schwäbisch Gmünd, Baden-Württemberg, auf und begann im Jahr 2012 Rechtswissenschaften in Würzburg mit Schwerpunkt Kriminalwissenschaften zu studieren. Im Jahr 2018 wurde sie für herausragende Leistungen in der ersten Juristischen Staatsprüfung mit dem Alumni Examenspreis der Juristischen Fakultät ausgezeichnet. Ihre Dissertation wurde an der Universität Würzburg betreut. Sie arbeitete dort promotionsbegleitend am Lehrstuhl für Internationales Strafrecht. Während ihres Referendariats absolvierte Ronja Maihöfer eine Station bei einer Sozietät auf Mallorca, Spanien. Seit 2023 ist sie als Rechtsanwältin zugelassen und praktiziert derzeit in Frankfurt am Main.

Abstract

Die strafprozessuale Überwachung des Surfverhaltens im Internet ist gesetzlich nicht explizit geregelt. Von der Rechtsprechung wird hierfür die Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO herangezogen. Diese Praxis sah das BVerfG im Jahr 2016 als verfassungsmäßig an. Untersuchungsgegenstand ist die Betrachtung des Begriffs »Telekommunikation« bei der einseitigen Internetrecherche im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 Var. 3 GG und § 100a StPO. Hierbei nahm das BVerfG an, dass die Datenerhebung durch Überwachung des Surfverhaltens nur ein »quantitatives Mehr« darstelle und es somit keiner über § 100a StPO hinausgehenden Befugnis bedürfe. Neben § 100a StPO werden innerhalb der Arbeit weitere mögliche offene oder verdeckte Eingriffsbefugnisse untersucht. Aufgrund der hier angenommenen Vergleichbarkeit zu Tagebucheinträgen und Selbstgesprächen wird die Verwertbarkeit derartig erlangter Daten unter dem absoluten Kernbereich der Persönlichkeit zudem ausführlich betrachtet.»The Surveillance of Surfing Activities in Criminal Proceedings«: The surveillance of surfing habits on the internet is not explicitly regulated by law. The subject of the study is the consideration of the term »telecommunications« in unilateral Internet searches with regard to Art. 10 (1) Var. 3 GG and § 100a StPO. In addition to this consideration, other possible rights of surveillance, as well as the usability of such data under the protection of personality rights, are discussed in this dissertation.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	19
Einleitung	21
A. Untersuchungsgegenstand	22
B. Gang der Untersuchung	24
Kapitel 1: Technische Grundlagen	26
A. „Surfen“ – ein Begriff im medialen Zeitalter	26
B. Das Internet als Netzwerk der Netzwerke	27
I. Grundlagen zur Nachverfolgung des Surfverhaltens	28
1. Nutzer- und kommunikationsbasierte Daten	28
a) Inhaltsdaten	28
b) Verkehrs- und Nutzungsdaten	29
c) Bestandsdaten	29
2. IP-Adressen	30
a) Differenzierung der IP-Adressen	31
b) IP-Adresse als Grundgerüst des Surfverhaltens	31
c) Verschlüsselung mittels Proxy-Server	33
II. Speicherung von Suchanfragen	33
C. Bedeutung des Internets unter gesellschaftlichen Aspekten	34
I. Telekommunikation im Alltag	34
II. Internet of Things	36
Kapitel 2: Technische Ansätze der Überwachung des Surfverhaltens	37
A. Abgrenzung verschiedener Überwachungsmaßnahmen im World Wide Web	37
I. Aufruf frei zugänglicher Seiten, sog. „elektronische Streifenfahrten“	38
1. Tatsächliches Vorgehen	38
2. Rechtliche Bewertung	39
II. Überwachung des E-Mail-Verkehrs	40
1. Tatsächliches Vorgehen	41
a) Die Überwachung von beim Provider zwischengelagerten E-Mails	41
b) Konsequenz der Entscheidung für die rechtliche Bewertung	43
2. Rechtliche Bewertung	44
III. Überwachung der Internetkommunikation im „Chat“	44
1. Tatsächliches Vorgehen	44
2. Rechtliche Bewertung	46
IV. Überwachung der Internettelefonie, sog. „Voice-over-IP“ (VoIP)	47
1. Tatsächliches Vorgehen	47
2. Rechtliche Bewertung	48
V. Überwachung auf sozialen Netzwerken und Internetforen	49
1. Tatsächliches Vorgehen	50
2. Rechtliche Bewertung	50
a) Beschlagnahme von Accounts	50
b) Abruf zugänglicher Inhalte mittels Registrierung ohne Überprüfungsverfahren	51
c) Abruf zugänglicher Inhalte mittels Registrierung mit Überprüfungsverfahren	52
VI. Überwachung des „Cloud-Computing“	54
1. Tatsächliches Vorgehen	54
2. Rechtliche Beurteilung	55
a) Menschlich veranlasster Datenaustausch	56
b) Einseitige Internetkommunikation	57
c) Stellungnahme	59
VII. Weitere Verhaltensmodalitäten im Internet	60
VIII. Surfen im Internet: ein Oberbegriff für Verhaltensmodalitäten im Netz?	61
1. Surfen als digitale Informationsrecherche	61
2. Internetnutzung zum beidseitig bewussten Informationsaustausch	62
3. Einseitige Internetnutzung	63
4. Auswirkungen auf die rechtliche Bewertung	64
B. Auskunftsersuchen der Strafverfolgungsbehörden	65
I. Wer sieht was im World Wide Web?	66
II. Auskunftverlangen nach §§ 173, 174 TKG	67
1. Verfahren zum Auskunftverlangen nach TKG	68
2. Auskunftverlangen zur Person hinter der dynamischen IP-Adresse	68
III. Auskunft von Dritten über Nutzerdaten	69
1. Telekommunikationsanbieter	69
2. Telemediendienste	70
IV. Zwischenergebnis	70
C. Zugriffsmöglichkeiten zur Gewinnung digitaler Informationen	72
I. Arten von Schadprogrammen	72
1. „Viren“	72
2. „Trojaner“	73
3. Wirkungsweisen von „Malware“	73
II. Verbreitungstechniken	74
III. Installation von Spionagesoftware	75
1. Kein Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit	76
2. Installationsmöglichkeiten	77
a) Installation durch virtuelle Kontaktaufnahme	78
b) Installation durch physisches Aufspielen auf dem Gerät	79
aa) Heimliche Installation in der Wohnung des Betroffenen	80
bb) Heimliche Installation außerhalb der Wohnung des Betroffenen	80
c) Installation durch Ausnutzen von Sicherheitslücken	81
Kapitel 3: Rechtsprechungsübersicht zur Überwachung des Surfverhaltens	84
A. Bisherige Ansätze der Rechtsprechung	84
I. Amtsgericht Ellwangen, Beschl. v. 7. 11. 2012 – 3 Gs 246/12	85
II. Landgericht Ellwangen, Beschl. v. 28. 5. 2013 – 1 Qs 130/12	86
III. Bundesverfassungsgericht, Beschl. v. 6. 7. 2016 – 2 BvR 1454/13	87
1. Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts	87
2. Telekommunikationsbegriff des Bundesverfassungsgerichts	88
a) Verfassungsrechtliche Auslegung des Begriffs	88
b) Strafprozessrechtliche Auslegung des Begriffs	90
3. Weitere mögliche Grundrechtsbeeinträchtigungen	91
4. Wahrung des Kernbereichs der Persönlichkeit	92
B. Zwischenbewertung	93
I. Kein „quantitatives Mehr“	93
II. Auswirkung der unterschiedlichen Grundrechtsbewertungen	94
Kapitel 4: Verfassungsrechtliche Betrachtung des Surfens im Internet	96
A. Bewertung des Grundrechtsschutzes des Internetsurfens	96
I. Das Fernmeldegeheimnis, Art. 10 Abs. 1 Var. 3 GG	97
1. Historischer Hintergrund der „Entwicklungsoffenheit“	98
2. Der dynamische Schutzbereich	99
a) Unkörperliche Informationsübermittlung	99
b) Laufender Kommunikationsvorgang	100
3. Surfen als Telekommunikation im verfassungsrechtlichen Sinne?	101
a) Trennung der „Telekommunikationsbegriffe“	102
b) Unstimmigkeiten der Rechtsprechung zur Individualkommunikation	103
aa) Verständnis des Bundesverfassungsgerichts zur Individualkommunikation beim Surfen	103
bb) Unstimmigkeiten zur bisherigen Rechtsprechung bezüglich Telekommunikation	104
c) Ansätze in der Literatur	107
aa) Technisch-maschinelle Auslegung	107
bb) Technisch-individuelle Auslegung	108
(1) Einseitig individueller Austausch	109
(2) Vulnerabilität des Übermittlungsvorgangs	111
(3) Praktische Erwägungen	111
cc) Sozial-individuelle Auslegung	111
(1) Erfordernis des Austauschs mehrerer Individuen	112
(2) Intention des Gesetzgebers	113
(3) Sozialer Bezug sonstiger Telekommunikationsformen	113
dd) Zwischenbewertung	114
d) Zwischenergebnis	116
II. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG	117
1. Allgemeines	118
2. Schranken des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts	119
a) Sphärentheorie: die Intimsphäre	119
b) Sphärentheorie: die Privatsphäre	121
c) Sphärentheorie: die Sozialsphäre	121
3. „Ausprägungen“	121
a) Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG	122
b) Das Recht auf Gewährleistung von Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG	123
aa) Der Schutzbereich des sog. „IT-Grundrechts“	124
bb) Schranken des Rechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme	126
c) Verhältnis der Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts	128
4. Das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG	130
a) Die Zugriffsvarianten auf Daten aus dem Surfprotokoll	130
b) Notwendigkeit eines umfassenden grundrechtlichen Schutzes	131
aa) Datenumfang als maßgebliches Kriterium	131
bb) Reichweite des tiefgreifenden Grundrechtseingriffs	132
cc) Auslagerung von Daten als technisches Bedürfnis	133
dd) Zwischenbewertung	134
III. Grundrechtsschutz eigener Art	135
1. Eigenständiger, typusprägender Grundrechtseingriff	135
2. Stellungnahme	135
B. Zwischenbewertung	136
I. Man ist, was man „googelt“	136
II. Vertraulichkeitserwartung des inneren Gedankenaustauschs	138
Kapitel 5: Strafprozessrechtliche Betrachtung der Überwachung bzw. retroperspektiven Auswertung des Surfverhaltens	140
A. Zugriff auf das Surfverhalten durch offene Ermittlungen	140
I. Allgemeine Ermächtigungsgrundlagen zur offenen Beweisgewinnung von Daten	141
1. Durchsuchung, § 102 StPO	142
a) Tatsächliches Vorgehen	142
b) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme	143
2. Sicherstellung und Beschlagnahme, § 94 Abs. 1, 2 StPO	143
a) Tatsächliches Vorgehen	143
b) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme	144
3. Durchsicht, § 110 StPO	144
a) Tatsächliches Vorgehen	145
b) Zugriff auf Dateien außerhalb des lokalen Computerspeichers, § 110 Abs. 3 StPO	146
c) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme	148
4. Herausgabepflicht, § 95 StPO	149
a) Tatsächliches Vorgehen	151
b) Zurückstellung und Offenbarungsverbot durch Einführung von § 95a StPO	152
c) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme	153
5. Ermittlungsgeneralklausel, §§ 161 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 163 Abs. 1 S. 2 StPO	153
II. Anwendung der Ermächtigungsgrundlagen auf die offene Auswertung des Surfverhaltens	155
1. „offline“ Auswertung von auf dem Speichermedium gesicherten Daten	155
a) Generelle Auswertung lokal gespeicherter Daten	156
b) Sonderfall: Lokal gespeicherte Kommunikationsdaten	156
c) Das Überwinden von Zugangshindernissen	157
2. Auslesen von „online“ gespeicherten Daten außerhalb des Geräts	158
a) Einmaliger Zugriff auf ausgelagerte Daten	159
b) Das Überwinden von Zugangshindernissen	160
c) Mehrmaliger Zugriff auf ausgelagerte Daten	162
3. Selbstständiges Auslesen von Daten ohne Mitnahme des Datenspeichergeräts	163
4. Herausverlangen bei Dritten	164
a) Nutzungsdaten einer konkretisierten Person	164
aa) Rechtliche Legitimation	165
bb) Speicherung von „Web-Aktivitäten“ durch Suchmaschinen	166
cc) Auskunftsersuchen gegenüber den Diensteanbietern	167
(1) Gegenwärtige Rechtslage zur Beweissicherung im Ausland	167
(2) Zukünftige Erweiterungen für die Beweissicherung im Ausland	168
b) Nutzungsdaten noch unbestimmter Personen	171
aa) Speicherung von IP-Adressen	171
bb) Übermittlung und Auswertung	172
III. Zwischenbewertung	173
1. Wahrung verfassungsrechtlicher Hürden	174
2. Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des § 95a StPO	176
a) Vorrang des Gebots des geringsten Eingriffs	176
b) Einklang mit der DS-GVO	177
c) Vergleich zu Verfahren bei verdeckten Ermittlungsmaßnahmen	178
d) Bedenken an der Verfassungskonformität des Offenbarungsverbots	178
B. Zugriff auf das Surfverhalten durch verdeckte Ermittlungen	180
I. Allgemeine Ermächtigungsgrundlagen zur verdeckten Beweisgewinnung von Daten	181
1. Neuregelungen durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. 8. 2017	181
2. Online-Durchsuchung, § 100b StPO	184
a) Art der Ermittlungsmaßnahme	185
b) Ermittlungspraxis der Online-Durchsuchung	186
c) Zulässigkeit der Online-Durchsuchung zur Gefahrenabwehr	188
d) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme	189
3. Telekommunikationsüberwachung, § 100a StPO	191
a) Art der Ermittlungsmaßnahme	192
b) Quellen-Telekommunikationsüberwachung, § 100a Abs. 1 S. 2, 3 StPO	192
aa) Ausmaß und Bedeutung der Quellen-TKÜ	194
bb) Unterschiede zur Online-Durchsuchung	195
cc) Zulässigkeit der Quellen-TKÜ zur Gefahrenabwehr	196
dd) Grundrechtsrelevanz der Maßnahme	197
4. Erhebung von Nutzungsdaten bei Telemediendiensten, § 100k StPO	199
a) Art der Ermittlungsmaßnahme	199
b) Ausmaß und Bedeutung	200
c) Grundrechtsrelevanz	201
5. Zwischenergebnis	202
II. Anwendung der Ermächtigungsgrundlagen auf die heimliche Überwachung des Surfverhaltens	203
1. Ableiten des ausgehenden Datenstroms zur Überwachung des Surfverhaltens	203
a) Ableiten des Datenstroms gem. § 100a Abs. 1 StPO	204
aa) Surfen als Telekommunikation im strafprozessrechtlichen Sinne	205
(1) Ansätze zur Auslegung des Telekommunikationsbegriffs	206
(2) Rechtsprechung zur technischen Auslegung des Telekommunikationsbegriffs	206
(3) Technische Auslegung des Telekommunikationsbegriffs	207
(a) Rein technische Auslegung	208
(b) Technisch angelehnte Auslegung	209
(4) Materielle Auslegung des Telekommunikationsbegriffs	210
(a) Zwecksetzung von StPO und TKG	212
(b) Materielles Verständnis des Telekommunikationsbegriffs	213
(c) Bewusste Nachrichtenübermittlung	214
bb) Auswirkungen der jeweiligen Begriffsauslegungen	214
(1) Technische Auslegung	214
(2) Materielle Auslegung	215
cc) Eigene rechtliche Würdigung der Auslegung des Telekommunikationsbegriffs in § 100a StPO	216
(1) Probleme der technischen Auslegung	217
(2) Auslegung des strafprozessrechtlichen Telekommunikationsbegriffs	219
(a) Kommunikation als zwischenmenschlicher Verkehr	220
(b) Fehlender ausdrücklicher Verweis ins TKG bzw. TTDSG	221
(c) Lediglich redaktionelle Anpassung an den Sprachgebrauch	221
(d) Leitbild der „klassischen“ Telekommunikationsüberwachung	222
(3) Zwischenergebnis	223
(a) Einheitliche Handhabung erforderlich	224
(b) Überwachung des Surfverhaltens als kein bloßes „quantitatives Mehr“	225
dd) Zwischenergebnis	228
b) Ableiten des Datenstroms gem. § 100k Abs. 1 S. 1 StPO	228
aa) Adressat der Maßnahme	228
bb) Begriff der Nutzungsdaten	229
cc) Keine Infiltration direkt an der Quelle	232
c) Ableiten des Datenstroms gem. § 100b StPO	233
aa) Eingriffstiefe vergleichbar zur Online-Durchsuchung	233
bb) Zugriff ohne Infiltration des informationstechnischen Systems	234
cc) Regelungsgehalt der Vorschrift	235
(1) Keine eigene Erhebung neu generierter Daten	236
(2) Erhebung von Daten „aus“ dem System	237
dd) Zwischenbewertung	238
d) Kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf	239
e) Stellungnahme und Zwischenbewertung	240
2. Nachverfolgung der gesamten Bildschirmaktivität zur Überwachung des Surfverhaltens	241
a) Keine Nachverfolgung der Bildschirmaktivität gem. § 100a StPO und § 100k StPO	242
b) Nachverfolgung der Bildschirmaktivität gem. § 100b StPO	243
aa) Technische Möglichkeiten	243
(1) Kopie sämtlicher Surfdaten mittels Spiegelung	244
(2) Anfertigen von Screen- und Application-Shots	245
(3) Vollständige Bildschirmüberwachung mittels „Monitoring“	246
bb) Kein Entgegenstehen aufgrund Erhebung nur einzelner Surfdaten	247
cc) Zwischenergebnis	248
3. Zusammenfassung der Ergebnisse	249
a) Offener Zugriff auf den Surfverlauf	249
b) Verdeckter Zugriff auf den Surfverlauf	250
Kapitel 6: Absoluter Kernbereichsschutz des Surfverhaltens im Netz	252
A. Differenzierung nach Zugriffsart	252
I. Schutz des Kernbereichs bei heimlicher Überwachung der Internetaktivität nach § 100d StPO	253
1. Absolut geschützter Kernbereich der Persönlichkeit	253
2. Vornahme einer negativen Kernbereichsprognose	254
a) Praktische Schwierigkeiten	254
b) Genereller Kernbereichsschutz im Internet	255
c) § 100b Abs. 3 StPO als Sonderfall	256
d) Einschränkung des Kernbereichs	258
e) Zwischenergebnis	260
II. Auswertungs- und Erhebungsverbote bei offenen Ermittlungsmaßnahmen	261
1. Wesentliche Verfahrensfehler	261
2. Tiefgreifender Grundrechtseingriff	262
III. Reichweite von Beweisverwertungsverboten bei Kernbereichsverstößen	262
1. Behandlung der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten	263
2. Weitere Ermittlungen nach Auswertung des Surfverhaltens	263
B. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung beim Surfen im Internet	264
I. Übertragbarkeit der allgemeinen Kriterien zur Kernbereichsbestimmung	265
1. Geschütze Räumlichkeit	266
a) Besondere Bedeutung der Internetnutzung für die persönliche Lebensführung	266
b) Konkreter Ort des Surfens	268
2. Anzahl und Vertraulichkeit Kommunizierender	268
3. Thematik der Recherche	269
II. Besonderheiten kernbereichsrelevanter Inhalte beim Surfen	270
1. Fehlender konkreter Zusammenhang bei der Internetrecherche	271
2. Bezug zu konkreten Straftaten bei der Internetrecherche	272
III. Würdigung der Verwertbarkeit der Daten aus einseitiger Internetrecherche	273
1. Bestimmung des absolut geschützten Kernbereichs der Persönlichkeit	273
a) Keine Gleichsetzung von Selbstgesprächen und Internetrecherche	274
b) Abwägung im Einzelfall	274
2. Würdigung des Kernbereichsschutzes gem. § 100d StPO beim heimlichen Zugriff auf das Surfverhalten	276
3. Würdigung eines ungeschriebenem Beweisverwertungsverbots beim offenen Zugriff auf das Surfverhalten	278
a) Vergleichbarkeit mit der Beschlagnahme von Tagebüchern	278
b) Erhöhtes Erfordernis der Grundrechtsbetroffenheit bei offenen Ermittlungsmethoden	279
IV. Weitergehende Vorschläge zur umfassenden Wahrung des Kernbereichsschutzes des Surfverhaltens	279
1. „Legality by design“	280
2. Erfordernis einer unabhängigen Prüfstelle	280
3. Verbot der Maßregelanordnung	282
4. Erweiterung des § 95a StPO mit Verweis auf § 100d StPO	282
Schlussbetrachtung	284
Ausblick	293
Literaturverzeichnis	295
Sachwortverzeichnis	309

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