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Querbach, N. (2024). Das Rechtsgrundbedürfnis einer Beschäftigung und seine Konsequenzen für eine erzwungene Prozessbeschäftigung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59171-8
Querbach, Nico. Das Rechtsgrundbedürfnis einer Beschäftigung und seine Konsequenzen für eine erzwungene Prozessbeschäftigung. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59171-8
Querbach, N (2024): Das Rechtsgrundbedürfnis einer Beschäftigung und seine Konsequenzen für eine erzwungene Prozessbeschäftigung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59171-8
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Das Rechtsgrundbedürfnis einer Beschäftigung und seine Konsequenzen für eine erzwungene Prozessbeschäftigung
Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht, Vol. 20
(2024)
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About The Author
Nico Querbach studierte von 2015 bis 2020 Rechtswissenschaft an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Sein Schwerpunktbereichsstudium absolvierte er im Arbeitsrecht. Im Anschluss an seine Erste Juristische Prüfung promovierte er an der Ruhr-Universität Bochum. Parallel arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer auf Arbeitsrecht spezialisierten Kanzlei in Düsseldorf. Seit Oktober 2023 ist der Autor Rechtsreferendar im Landgerichtsbezirk Düsseldorf.Abstract
Dass eine Person ohne ein bestehendes Arbeitsverhältnis (Rechtsgrund) beschäftigt wird, ist trotz der Vielzahl an Begründungstatbeständen eines Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen. Brisant ist dies vorrangig bei einer erzwungenen Prozessbeschäftigung infolge des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs. Nach Untersuchung der Beschäftigungsinteressen des Beschäftigten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1; Art. 12 Abs. 1; Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG sowie des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 GG wird festgestellt, dass die Grundrechte im Beschäftigungskontext nur dann angemessen verwirklicht werden, sofern das Arbeitsrecht Anwendung findet. Dies ist mangels Arbeitsverhältnisses weder der Fall noch kann die Rechtsordnung eine derzeit bestehende Rechtsgrundlosigkeit aus sich heraus kompensieren. Da de lege lata das verfassungsrechtlich gebotene Untermaß jedenfalls bei der erzwungenen Prozessbeschäftigung unterschritten ist, muss der Staat im Wege seiner Schutzpflichterfüllung tätig werden.»The Requirement of a Legal Basis for Employment and its Consequences for Forced Employment During Legal Litigation«: The thesis examines employment constellations in which no employment relationship exists. It is established that the constitutionally anchored employment interests of both parties can only be realized if employment law is applicable. This cannot be the case in the absence of an employment relationship. At present the constitutionally required minimum level is not met in the case of forced employment during legal litigation, so the state must take action by way of its duty to protect.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Einführung | 17 | ||
| I. Problemaufriss | 17 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 19 | ||
| Teil 1: Bestandsaufnahme: Rechtsgrundbegründung und -losigkeit | 21 | ||
| A. Begründungstatbestände eines Arbeitsverhältnisses | 21 | ||
| I. Vorab: Begründungstatbestand und Arbeitsverhältnis | 22 | ||
| II. Begründung durch Vertragsschluss | 23 | ||
| 1. Arbeitsvertrag, § 611a BGB | 24 | ||
| 2. Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis | 26 | ||
| a) Faktische Vertragsverhältnisse | 27 | ||
| aa) Lehre der faktischen Vertragsverhältnisse | 27 | ||
| bb) Ablehnung der Eingliederungstheorie | 28 | ||
| cc) Fehlerhafte Arbeits- und Gesellschaftsverhältnisse | 30 | ||
| b) Beschäftigung im fehlerhaften Arbeitsverhältnis | 31 | ||
| aa) Relative Gesetzesgrenzen | 33 | ||
| bb) Absolute Gesetzesgrenzen | 34 | ||
| 3. Abschlussgebote | 34 | ||
| a) Vertragliche Vereinbarung und gesetzliche Vorgabe | 35 | ||
| b) Der allgemeine Wiedereinstellungsanspruch | 36 | ||
| III. Begründung durch einseitige Erklärung | 38 | ||
| 1. § 78a Abs. 2 BetrVG, § 56 Abs. 2 BPersVG und Landesgesetze | 38 | ||
| 2. § 102 Abs. 5 BetrVG, § 85 Abs. 2 BPersVG und Landesgesetze | 39 | ||
| IV. Begründung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes | 41 | ||
| 1. § 10 AÜG | 42 | ||
| 2. § 613a BGB | 43 | ||
| 3. § 324 UmwG | 44 | ||
| 4. § 625 BGB | 44 | ||
| 5. § 15 Abs. 6 TzBfG | 46 | ||
| 6. § 24 BBiG und spezielle Berufsausbildungsverhältnisse | 47 | ||
| 7. § 1922 Abs. 1 BGB | 48 | ||
| 8. Art. 12a Abs. 3 GG i.V.m. § 10 ArbSG | 48 | ||
| B. Rechtsgrundlosigkeit im Arbeitsrecht | 49 | ||
| I. Beschäftigung außerhalb des Schutzes der Rechtsordnung | 49 | ||
| 1. Absolute Gesetzesgrenzen anhand von Beispielen | 50 | ||
| a) Verbotene Beschäftigung oder unerlaubter Tätigkeitsinhalt | 50 | ||
| b) Schutzbedürftigkeit und Schutzunwürdigkeit | 51 | ||
| 2. Rechtsgrundlosigkeit als gewollte Rechtsfolge | 53 | ||
| II. Erzwungene Prozessbeschäftigung nach wirksamer Kündigung | 54 | ||
| 1. Kompakt: Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch | 54 | ||
| a) Entstehungsgeschichte | 54 | ||
| aa) 1955: BAG und der allgemeine Beschäftigungsanspruch | 54 | ||
| bb) Vor 1985: Debatte um Weiterbeschäftigungsanspruch | 56 | ||
| cc) 1985: Der Beschluss des Großen Senats | 58 | ||
| dd) Heute: Der Anspruch ist Rechtswirklichkeit | 59 | ||
| b) Prozessuales und Vollstreckung | 60 | ||
| 2. Prozessbeschäftigungsverhältnisse mit Rechtsgrund | 62 | ||
| a) Bei unwirksamer Kündigung | 62 | ||
| b) Neues Arbeitsverhältnis durch § 625 BGB | 62 | ||
| c) Freiwillige Prozessbeschäftigung | 64 | ||
| aa) Abschluss eines neuen, zweckbefristeten Vertrages | 65 | ||
| bb) Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses | 66 | ||
| cc) Tatsächliche Natur | 67 | ||
| 3. Erzwungene Prozessbeschäftigung bei wirksamer Kündigung | 68 | ||
| a) Argumente der bereicherungsrechtlichen Lösung | 70 | ||
| aa) Rechtsgrundlosigkeit sei interessensgerecht | 70 | ||
| bb) Alternativlosigkeit der Rechtsgrundlosigkeit | 72 | ||
| b) Praktische Relevanz der erzwungenen Prozessbeschäftigung | 73 | ||
| III. Weitere Erscheinungen der erzwungenen Prozessbeschäftigung | 74 | ||
| 1. Änderungskündigungsschutzklage | 75 | ||
| 2. Befristungs-/Bedingungskontrollklage gem. § 17 TzBfG | 75 | ||
| 3. Gerichtliche Überprüfung eines Aufhebungsvertrages | 76 | ||
| 4. Streitigkeiten über gesetzliche Begründungsvoraussetzungen | 76 | ||
| 5. Antrag gem. § 78a Abs. 4 BetrVG und § 56 Abs. 4 BPersVG | 77 | ||
| IV. Rechtzeitiger Arbeitgeberwiderspruch nach Weiterarbeit | 80 | ||
| V. Ergebnis und weiteres Vorgehen | 82 | ||
| Teil 2: Grundbegriffe: Rechtsgrund und Beschäftigung | 84 | ||
| A. Begriff des Rechtsgrundes und maßgebliches Verständnis | 84 | ||
| I. Ausgangslage: Rechtsgrund- und causa-Begriff | 84 | ||
| II. Die causae der Verträge | 86 | ||
| 1. Römisches Recht: causae obligationum | 87 | ||
| a) Pacta nuda und einklagbare contractus | 87 | ||
| b) Anerkannte contractus und ihre causa | 88 | ||
| c) Konsensualkontrakt und locatio conductio (operarum) | 90 | ||
| 2. Glossatoren und Kommentatoren: causa als Seriositätsindiz | 92 | ||
| 3. Naturrecht: causa als Austausch- oder Schenkungszweck | 95 | ||
| 4. 19. Jahrhundert: Einfluss auf das BGB | 98 | ||
| 5. BGB: causa als vereinbarter Rechtsgrund | 100 | ||
| a) Causa als Vertragsvoraussetzung im BGB | 101 | ||
| b) Übertragung auf das Arbeitsrecht | 102 | ||
| III. Der rechtliche Grund im Sinne der §§ 812ff. BGB | 104 | ||
| 1. Römisches Recht: causa und condictio | 104 | ||
| 2. Glossatoren und Kommentatoren: causa finalis | 106 | ||
| 3. 19. Jahrhundert: Voraussetzungslehre und Zweckerreichung | 107 | ||
| 4. BGB: Rechtsgrundverständnis und rechtlicher Grund | 110 | ||
| a) Eingrenzung: Maßgebliche Kondiktion im Arbeitsrecht | 110 | ||
| b) Objektive Rechtsgrundtheorie | 112 | ||
| aa) Allgemein: Kausalverhältnis als Rechtsgrund | 112 | ||
| bb) Übertragung auf das Arbeitsrecht | 114 | ||
| (1) Kausalvertrag ist nur Begründungstatbestand | 114 | ||
| (2) Objektive Theorie und das Arbeitsverhältnis | 115 | ||
| c) Subjektive Rechtsgrundtheorie | 115 | ||
| aa) Allgemein: Erreichung des zuvor vereinbarten Zweckes | 115 | ||
| bb) Übertragung auf das Arbeitsrecht | 117 | ||
| d) Fazit: Arbeitsverhältnis als rechtlicher Grund | 120 | ||
| IV. Ergebnis: Arbeitsrechtlicher Rechtsgrund | 120 | ||
| B. Begriff arbeitsrechtlicher Beschäftigung | 120 | ||
| I. Beschäftigung im allgemeinsprachlichen Verständnis | 121 | ||
| 1. Allgemeines Sprachverständnis der Beschäftigung | 121 | ||
| 2. Bewertung anhand der juristischen Fachsprache | 122 | ||
| II. Beschäftigung im Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht | 124 | ||
| 1. Sozialversicherungsrecht | 124 | ||
| 2. Steuerrecht | 125 | ||
| 3. Fazit: Keine unmittelbare Übertragung | 126 | ||
| III. Der Beschäftigungsbegriff im Arbeitsrecht | 127 | ||
| 1. Arbeitsrechtliche Legaldefinitionen des Beschäftigten | 127 | ||
| 2. Systematisches Verständnis im Arbeitsrecht | 129 | ||
| 3. Beschäftigung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung | 130 | ||
| 4. Fazit: Eigenständiger Begriff und tatsächliches Element | 131 | ||
| IV. Ergebnis: Arbeitsrechtliche Beschäftigung | 132 | ||
| 1. Definition arbeitsrechtlicher Beschäftigung | 132 | ||
| 2. Beschäftigungsverhältnis und Beschäftigter | 132 | ||
| a) Arbeitsverhältnis und Beschäftigungsverhältnis | 133 | ||
| b) Arbeitnehmer und Beschäftigter | 133 | ||
| aa) Nationaler Arbeitnehmerbegriff und Rechtsgrund | 134 | ||
| bb) Europäischer Arbeitnehmerbegriff und Rechtsgrund | 134 | ||
| cc) Fazit: Arbeitnehmer ist Beschäftigter plus Rechtsgrund | 135 | ||
| Teil 3: Arbeitsrechtliche Beschäftigung und ihre Relevanz | 137 | ||
| A. Die Grundrechte im Arbeitsrecht | 137 | ||
| I. Die Geltung der Grundrechte im Arbeitsrecht | 138 | ||
| 1. Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat | 138 | ||
| 2. Grundrechte als Schutzpflichten des Staates | 139 | ||
| a) Anerkannter Schutzauftrag der Grundrechte | 139 | ||
| b) Untermaßverbot | 140 | ||
| 3. Drittwirkung der Grundrechte in Privatrechtsverhältnissen | 142 | ||
| a) Keine unmittelbare Drittwirkung | 142 | ||
| b) Grundgesetz als Werteordnung – mittelbare Drittwirkung | 143 | ||
| II. Folgen für die Arbeitsgesetzgebung und -gerichtsbarkeit | 144 | ||
| 1. Der Grundsatz praktischer Konkordanz | 145 | ||
| 2. Spielraum zwischen Über- und Untermaßverbot | 146 | ||
| 3. Vorrang des Gesetzgebers | 146 | ||
| B. Das Beschäftigungsinteresse des Beschäftigten | 147 | ||
| I. Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 GG | 148 | ||
| II. Art. 1 Abs. 1 GG | 149 | ||
| III. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG | 151 | ||
| 1. Das ideelle Beschäftigungsinteresse | 152 | ||
| a) Persönlichkeitsentwicklung und -entfaltung | 153 | ||
| b) Soziale Stellung und Anerkennung | 155 | ||
| c) Eigene Fähigkeiten und Kenntnisse | 157 | ||
| 2. Fazit: Das ideelle Interesse | 158 | ||
| IV. Art. 12 Abs. 1 GG | 159 | ||
| 1. Das materielle Beschäftigungsinteresse | 160 | ||
| a) Erwirtschaftung einer Existenz- und Lebensgrundlage | 160 | ||
| b) Bestätigung des ideellen Interesses und soziale Teilhabe | 161 | ||
| 2. Vertragsfreiheit und Schutz vor Zwang | 163 | ||
| 3. Fazit: Das „Muttergrundrecht“ der Beschäftigung | 164 | ||
| V. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG | 165 | ||
| 1. Schutz der psychischen Gesundheit im Beschäftigungskontext | 165 | ||
| a) Statistik: Steigende Bedeutung psychischer Krankheiten | 166 | ||
| b) Psychische Gesundheit und Beschäftigungslosigkeit | 167 | ||
| c) Psychische Gesundheit während einer Beschäftigung | 168 | ||
| 2. Schutz vor Gefahren aus der Arbeitgebersphäre | 169 | ||
| 3. Fazit: Das gesundheitliche Interesse | 170 | ||
| VI. Ergebnis: Gewichtiges Interesse und Gesamtbetrachtung | 170 | ||
| C. Das Beschäftigungsinteresse des Arbeitgebers | 171 | ||
| I. Unternehmerische Freiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG | 172 | ||
| 1. Ressource Arbeit und Förderung des Betriebszweckes | 173 | ||
| 2. Soziale Eingliederung und Betriebsfrieden | 175 | ||
| 3. Vertrags- und Dispositionsfreiheit | 176 | ||
| II. Ergebnis: Das (entgegenstehende) Interesse des Arbeitgebers | 178 | ||
| D. Arbeitsrecht als staatliche Reaktion auf den Interessenskonflikt | 179 | ||
| I. Ursprünglicher Parteiwille als äußere Grenze | 180 | ||
| II. Kräfteungleichgewicht und sein Ausgleich | 181 | ||
| 1. Machtgefälle im Arbeitsrecht | 182 | ||
| 2. Staatliche Ausgleichsmechanismen | 183 | ||
| a) Verfassungsrechtlich veranlasste Rechte und Pflichten | 183 | ||
| b) Kräfteausgleich durch kollektives Arbeitsrecht | 184 | ||
| III. Ergebnis | 185 | ||
| Teil 4: Der Rechtsgrund als Fundament des Arbeitsrechts | 186 | ||
| A. Grundlage beschäftigungstypischer Pflichten | 186 | ||
| I. Synallagmatische Verknüpfung der Hauptleistungspflichten | 187 | ||
| II. Arbeitspflicht des Beschäftigten und Weisungsgebundenheit | 188 | ||
| 1. Arbeitsleistungspflicht | 188 | ||
| a) Alleinstellungsmerkmal des Arbeitsverhältnisses | 189 | ||
| b) Verpflichtung nur im bestehenden Arbeitsverhältnis | 190 | ||
| 2. Weisungsgebundenheit und Weisungsrecht | 190 | ||
| a) Beschäftigung selbst | 191 | ||
| b) § 106 GewO | 192 | ||
| c) Arbeitsvertrag | 193 | ||
| d) Arbeitsleistungspflicht | 193 | ||
| e) Arbeitsverhältnis | 194 | ||
| f) Fazit | 195 | ||
| III. Vergütungspflicht des Arbeitgebers | 196 | ||
| 1. Anknüpfung an gesetzliche Entgeltregelungen | 196 | ||
| a) Gesetzliche Mindestvergütung am Beispiel des MiLoG | 196 | ||
| b) § 612 BGB | 197 | ||
| 2. Keine Äquivalenz von Vergütung und Wertersatz | 197 | ||
| IV. Fazit: Rechtliche Erfassbarkeit der Beschäftigung | 200 | ||
| B. Einfallstor kollektivarbeitsrechtlicher Regelungen | 201 | ||
| I. Gestaltungsfunktion der Kollektivverträge | 201 | ||
| II. Wirkungsweise der Kollektivverträge | 202 | ||
| 1. Tarifverträge | 202 | ||
| 2. Betriebsvereinbarungen | 202 | ||
| C. Persönliche Prägung und ihr Ausfluss auf Arbeitgeberpflichten | 203 | ||
| I. Persönliche Prägung des Arbeitsverhältnisses | 204 | ||
| 1. Kein personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis | 204 | ||
| a) Neuausrichtung des Arbeitsverhältnisses bei v. Gierke | 205 | ||
| b) Die historische Vorbelastung durch die NS-Zeit | 206 | ||
| c) Fazit: Überholte Begrifflichkeit | 208 | ||
| 2. Ein von der Persönlichkeit geprägter Rechtsgrund | 209 | ||
| a) Meinungsstand | 210 | ||
| aa) Ablehnende Stimmen | 210 | ||
| bb) Differenzierende Stimmen | 210 | ||
| cc) Stets bejahende Stimmen | 211 | ||
| b) Stellungnahme | 213 | ||
| II. Besondere arbeitsrechtliche Nebenpflichten | 215 | ||
| 1. Qualifizierte Nebenpflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB | 215 | ||
| a) § 241 Abs. 2 BGB und mittelbare Grundrechtswirkung | 215 | ||
| b) Ablehnung sogenannter Fürsorge- und Treuepflichten | 216 | ||
| 2. Rechtsgrund als Grundlage des Beschäftigungsanspruches | 219 | ||
| III. Konkretisierung qualifizierter Pflichten im Arbeitsrecht | 220 | ||
| D. Effektive Umsetzung des Arbeitsschutzrechts | 221 | ||
| I. Interessen am Arbeitsschutz und Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG | 221 | ||
| II. Drei Dimensionen des Arbeitsschutzrechts | 223 | ||
| 1. Öffentlich-rechtliche Dimension | 223 | ||
| a) Öffentlich-rechtliche Pflicht des Arbeitgebers | 223 | ||
| b) Subjektives Beschwerderecht gem. § 17 ArbSchG | 226 | ||
| 2. Kollektivarbeitsrechtliche Dimension | 227 | ||
| 3. Individualarbeitsrechtliche Dimension | 227 | ||
| a) Transformation öffentlich-rechtlicher Regelungen | 228 | ||
| aa) Praktische Relevanz des § 618 BGB | 229 | ||
| bb) Rechtsgrundbezogene Anwendungsbereiche | 230 | ||
| b) § 618 BGB und subjektive Rechte des Arbeitnehmers | 231 | ||
| aa) Erfüllungsanspruch | 232 | ||
| bb) Leistungsverweigerungsrecht | 233 | ||
| cc) Schadensersatzanspruch | 235 | ||
| dd) Europarechtskonforme Auslegung | 236 | ||
| c) Weitere subjektive Rechte des Arbeitsschutzes | 237 | ||
| E. Geltung des individualarbeitsrechtlichen Sozialschutzes | 238 | ||
| I. Urlaub am Beispiel des Erholungsurlaubs nach dem BUrlG | 239 | ||
| II. Entgeltfortzahlungsansprüche | 241 | ||
| 1. Interessenlage und Existenzsicherungsfunktion | 241 | ||
| 2. Rechtsgrundabhängigkeit | 244 | ||
| a) Arbeitsverhältnis als Grundvoraussetzung | 244 | ||
| b) Entfallende Arbeitsleistungspflicht als Anknüpfung | 245 | ||
| III. Kündigungsschutz | 246 | ||
| IV. Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleiches | 247 | ||
| V. Fazit: Kein Arbeitnehmer- und Sozialschutz ohne Rechtsgrund | 250 | ||
| F. Ergebnis: Ohne Rechtsgrund kein Individualarbeitsrecht | 252 | ||
| Teil 5: Befriedigung des Rechtsgrundbedürfnisses | 254 | ||
| A. De lege lata: Keine Befriedigungsmöglichkeit | 254 | ||
| I. Erzwungene Prozessbeschäftigung | 254 | ||
| 1. Rechtsgrund durch Vertragsschluss | 255 | ||
| a) Fortgeltung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses | 255 | ||
| aa) Argumentation der Befürworter | 255 | ||
| bb) Ablehnung der Vorschläge | 257 | ||
| (1) Gegen die konkreten Begründungsmodelle | 257 | ||
| (2) Gegen die Fortsetzung als solche | 259 | ||
| b) Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses | 260 | ||
| aa) Argumentation des Befürworters | 261 | ||
| bb) Ablehnung des Vorschlags | 261 | ||
| (1) Gegen die Ersetzung des Willens | 261 | ||
| (2) Gegen Begründung eines neuen Vertrages an sich | 262 | ||
| c) Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis | 263 | ||
| aa) Argumentation der Befürworter | 264 | ||
| (1) Ersetzung des Arbeitgeberwillens | 264 | ||
| (2) Unbeachtlichkeit des Willens | 266 | ||
| bb) Ablehnung der Vorschläge | 268 | ||
| (1) Gegen die Ersetzung des Arbeitgeberwillens | 269 | ||
| (2) Gegen die Unbeachtlichkeit des fehlenden Willens | 269 | ||
| d) Fazit: Vertragsschluss setzt Arbeitgeberwillen voraus | 273 | ||
| 2. Rechtsgrund durch einseitige Erklärung | 273 | ||
| a) Analogie zu oder Anlehnung an § 102 Abs. 5 BetrVG | 273 | ||
| aa) Begründung der Befürworter | 273 | ||
| (1) Analogie | 274 | ||
| (2) Rechtsfortbildung anhand der Rechtsfolgen | 275 | ||
| bb) Ablehnung der Vorschläge | 275 | ||
| b) Fazit: Keine Anlehnung an § 102 Abs. 5 BetrVG möglich | 279 | ||
| 3. Rechtsgrund durch oder aufgrund eines Gesetzes | 279 | ||
| a) Quasivertragliches Schuldverhältnis als Nachwirkung | 279 | ||
| aa) Ansatz und Begründung | 279 | ||
| bb) Ablehnung des Vorschlags | 280 | ||
| b) Restriktion und Extension gesetzlicher Vorschriften | 282 | ||
| aa) Ansatz und Begründung | 282 | ||
| bb) Ablehnung des Vorschlags | 283 | ||
| c) Fazit: Keine Aufwertung des Nachstadiums | 285 | ||
| 4. Sonstige Vorschläge | 285 | ||
| a) Weiterbeschäftigungsurteil als Rechtsgrund | 285 | ||
| b) Weiterbeschäftigungsverhältnis als Rechtsgrund | 286 | ||
| c) Rechtsgrund durch Eingliederung | 287 | ||
| d) Fazit: Vorschläge dogmatisch unhaltbar | 289 | ||
| 5. Ergebnis: Unbefriedigtes Rechtsgrundbedürfnis | 289 | ||
| II. Weiterarbeitsphase bis Arbeitgeberwiderspruch | 290 | ||
| B. De lege ferenda: Gesetzgebung aufgrund der Schutzpflichten | 291 | ||
| I. Vorab: Untermaßverbot als unkonkretes Gebot | 292 | ||
| 1. Das Untermaßverbot nach Canaris | 292 | ||
| 2. Die Etablierung in der Folgezeit | 293 | ||
| 3. Kein festes Prüfprogramm, aber feste Vorfrage | 295 | ||
| a) Vertretene Prüfprogramme | 295 | ||
| b) Schutzgut und Schutzwürdigkeit | 297 | ||
| aa) Betroffene Rechtsgüter | 297 | ||
| bb) Schutzbedürftigkeit | 298 | ||
| (1) Arbeitnehmergleiche Schutzbedürftigkeit | 298 | ||
| (2) Schutzbedürftigkeit durch Rechtsunsicherheit | 299 | ||
| (3) Gefährdungsgrad und Beschäftigungsdauer | 299 | ||
| II. Unterschreitung: Das Untermaß im Individualarbeitsrecht | 300 | ||
| 1. Garantierte Mindestvergütung und Existenzsicherung | 302 | ||
| a) Leitlinie in Rechtsprechung und Literatur | 302 | ||
| aa) Mindestvergütung für erbrachte Arbeitsleistung | 302 | ||
| bb) Wirtschaftliche Absicherung nach Arbeitsverhältnis | 303 | ||
| b) Übertragung auf rechtsgrundlose Beschäftigung | 306 | ||
| aa) Kein garantierter Mindestvergütungsanspruch | 306 | ||
| bb) Rückabwicklungsschwierigkeiten | 306 | ||
| cc) Keine Kompensation durch Arbeitslosengeld | 309 | ||
| 2. Zwingender Mindestarbeits- und Sozialschutz | 310 | ||
| a) Leitlinie in Rechtsprechung und Literatur | 310 | ||
| aa) Mindestarbeitsschutz | 310 | ||
| bb) Mindestsozialschutz | 312 | ||
| cc) Mindestbestandsschutz | 314 | ||
| b) Übertragung auf rechtsgrundlose Beschäftigung | 318 | ||
| aa) Kein effektiver Arbeitsschutz | 318 | ||
| bb) Arbeitsrechtlicher Sozialschutz unanwendbar | 319 | ||
| cc) Mindestbestandsschutz konkretisiert Untermaß | 320 | ||
| 3. Ineffektive Maßnahmen – Unterschreitung des Untermaßes | 321 | ||
| a) Defizite des Gesetzgebers | 322 | ||
| b) BAG zur erzwungenen Prozessbeschäftigung | 323 | ||
| aa) Reduzierung auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG | 324 | ||
| (1) Ausgangslage des Beschäftigungsanspruches | 325 | ||
| (2) Ausgangslage des Weiterbeschäftigungsanspruches | 325 | ||
| (3) Fazit: Keine schlichte Weiterentwicklung | 326 | ||
| bb) Zurückdrängung des Art. 12 Abs. 1 GG | 328 | ||
| cc) Nichtbeachtung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG | 330 | ||
| dd) Fazit: Fehlende Gesamtbetrachtung durch das BAG | 331 | ||
| III. Verpflichtung: Gesetzgeber muss tätig werden | 332 | ||
| 1. Gesetzgeber als Primäradressat und Gesetzesvorbehalte | 332 | ||
| 2. Weiter Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum | 333 | ||
| a) Freiheit im „Wo“ | 334 | ||
| b) Freiheit im „Wie“ | 335 | ||
| c) Freiheit im „bis wohin“ – Beachtung des Übermaßverbotes | 336 | ||
| d) Fazit: Begrenzter Spielraum | 339 | ||
| IV. Ergebnis: Rechtsgrundbedürfnis muss befriedigt werden | 340 | ||
| Teil 6: Zusammenfassung und Ergebnis | 341 | ||
| A. Zusammenfassung | 341 | ||
| B. Ergebnis | 344 | ||
| Literaturverzeichnis | 346 | ||
| Stichwortverzeichnis | 381 |