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Gu, Z. (2024). Hypothetische Einwilligung unter besonderer Berücksichtigung der Lebendorganspende. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59218-0
Gu, Zhuchen. Hypothetische Einwilligung unter besonderer Berücksichtigung der Lebendorganspende. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59218-0
Gu, Z (2024): Hypothetische Einwilligung unter besonderer Berücksichtigung der Lebendorganspende, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59218-0
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Hypothetische Einwilligung unter besonderer Berücksichtigung der Lebendorganspende
Schriften zum Gesundheitsrecht, Vol. 75
(2024)
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About The Author
Zhuchen Gu, LL.M., absolvierte den Master an der Philipps-Universität Marburg und promovierte dann an der Ludwig-Maximilians-Universität München.Abstract
Das Ziel der Studie ist herauszufinden, wann bei bewiesener hypothetischer Einwilligung ein Arzt nicht für die Verletzung der Aufklärungspflicht haften muss. Zunächst wird die Entwicklungsgeschichte des Instituts der hypothetischen Einwilligung in der Rechtsprechung des höchsten deutschen Zivilgerichts untersucht und insbesondere die Entscheidung des BGH im Jahr 2019 zur Lebendorganspende diskutiert. Von der Achtung des Selbstbestimmungsrechts jedes Patienten ausgehend wird die Auffassung vertreten, dass die tatsächliche Einwilligung, die zwar auf einer normativ unzureichenden Informationsgrundlage getroffen wurde, aber für den konkreten Patienten hinreichend ist, rechtfertigende Wirkung besitzt. Die hypothetische Einwilligung dient als Nachweis, dass eine solche tatsächliche Einwilligung vorliegt.»Hypothetical consent with special consideration of living organ donation«: If a patient consents to a medical measure on the basis of sufficient information, the measure is justified by the actual consent, even if the doctor providing the information did not fully comply with his duty to inform the patient. It is proven that the information basis is sufficient for the patient if it is proven that the patient would have consented even if he had been properly informed.
Table of Contents.
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 15 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 23 | ||
| Kapitel 1: Einleitung | 27 | ||
| § 1 Gegenstand und Ziel der Forschung | 27 | ||
| A. Forschungsgegenstand | 27 | ||
| B. Forschungsziel | 27 | ||
| § 2 Aufbau der Arbeit und Anmerkung zur Zitierweise von Gerichtsurteilen | 27 | ||
| § 3 Dogmatischer Hintergrund des Themas | 28 | ||
| A. Grundsätzliches | 28 | ||
| B. Selbstbestimmungsrecht | 32 | ||
| C. Sicherungsaufklärung | 33 | ||
| D. Hinweise | 33 | ||
| E. Lebendorganspende | 34 | ||
| § 4 Feststellbarkeit der hypothetischen Willensentscheidung | 37 | ||
| Kapitel 2: Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung | 40 | ||
| § 1 Einführung | 40 | ||
| A. Zusammenspiel von Rechtsprechung und Gesetz | 40 | ||
| B. Einzelfallabhängigkeit | 41 | ||
| § 2 Sinn und Zweck der ärztlichen Aufklärung | 42 | ||
| A. Informierte Selbstbestimmung | 42 | ||
| B. Reichweite der Einwilligung | 43 | ||
| C. Entbehrlichkeit der Aufklärung | 44 | ||
| I. Ausdrücklicher Verzicht auf die Aufklärung | 44 | ||
| II. Vorwissen des Patienten | 45 | ||
| III. Unaufschiebbarkeit des Eingriffs | 46 | ||
| § 3 Umfang der Aufklärung | 47 | ||
| A. Behandlungsaufklärung | 47 | ||
| B. Risikoaufklärung | 49 | ||
| C. Verlaufs-, Diagnose- und Wirtschaftsaufklärung | 50 | ||
| D. Aufklärung über Behandlungsalternative | 51 | ||
| § 4 Rechtzeitigkeit der Aufklärung | 52 | ||
| § 5 Aufklärung bei Lebendorganspende | 54 | ||
| A. Entbehrlichkeit der Aufklärung | 55 | ||
| B. Umfang der Aufklärung | 56 | ||
| I. Gesetzliche Vorgaben | 56 | ||
| II. Aufklärung über fehlende Indikation | 57 | ||
| III. Risikoaufklärung | 57 | ||
| IV. Aufklärung über die Folgen der Organentnahme | 58 | ||
| V. Aufklärung über Erfolgsaussichten | 58 | ||
| C. Verfahrensvorgaben | 59 | ||
| I. Anwesenheit eines neutralen Arztes | 59 | ||
| II. Niederschrift | 60 | ||
| III. Lebendspendekommission | 61 | ||
| 1. Aufgabe | 61 | ||
| 2. Zusammensetzung | 63 | ||
| § 6 Zusammenfassung | 64 | ||
| Kapitel 3: Entwicklung des Institutes der hypothetischen Einwilligung | 66 | ||
| § 1 Einführung | 66 | ||
| § 2 Vorgeschichte: Die hypothetische Entscheidung des Patienten in der Rechtsprechung des Reichsgerichts | 68 | ||
| A. Berücksichtigung des hypothetischen Willens (1907) | 68 | ||
| B. Grundstein für die ärztliche Aufklärungspflicht (1912) | 70 | ||
| C. Ursächlicher Zusammenhang (1931) | 71 | ||
| D. Hypothetische Einwilligung (1940) | 72 | ||
| § 3 Von der Zurückhaltung zur grundsätzlichen Anerkennung der hypothetischen Einwilligung (1950er Jahre) | 74 | ||
| A. Zurückhaltung am Anfang (1950er Jahren) | 74 | ||
| I. Elektroschockurteil (1954) | 74 | ||
| II. Diabetes-Fall (1956) | 77 | ||
| III. Notwendige Zurückhaltung zur Etablierung der Aufklärungspflicht | 79 | ||
| 1. Begründung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 80 | ||
| 2. Aufklärungspflicht im zu entscheidenden Fall | 83 | ||
| 3. Risikoaufklärung | 84 | ||
| B. Strahlen-Fall (1959): Grundsätzliche Beachtlichkeit der hypothetischen Einwilligung | 85 | ||
| § 4 „Wurzeln“ der Grundpfeiler des Institutes der hypothetischen Einwilligung | 89 | ||
| A. Abstellen auf konkreten Fall bei der Feststellung des erforderlichen Aufklärungsumfangs (1960) | 89 | ||
| B. Wurzel der Substantiierungspflicht des Patienten (I) (1965) | 91 | ||
| C. Echte Möglichkeit der Wahl (1967) | 91 | ||
| D. Dynamisches Verhältnis zwischen Aufklärungspflicht und hypothetischer Einwilligung (1970er Jahre) | 93 | ||
| I. BGH, Urteil vom 4. November 1975 | 93 | ||
| II. BGH, Urteil vom 25. November 1975 | 94 | ||
| III. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1979 | 96 | ||
| IV. BGH, Urteil vom 7. Juli 1992 | 98 | ||
| E. (Um-/)Abstellen auf konkreten statt „vernünftigen“ Patienten bei der Prüfung von hypothetischer Einwilligung (1980) | 100 | ||
| F. Wurzel der Substantiierungspflicht des Patienten (II) (1981) | 104 | ||
| § 5 Hypothetische Einwilligung und echter Entscheidungskonflikt | 107 | ||
| A. Echter Entscheidungskonflikt (1984) | 108 | ||
| B. Persönliche Anhörung des Patienten (1990) | 110 | ||
| C. Substantiierungslast des Patienten hinsichtlich des Entscheidungskonflikts (1990) | 113 | ||
| D. Hypothetische Einwilligung bei minderjährigen Patienten (1991) | 114 | ||
| E. Klarstellung des erforderlichen Inhalts der hypothetischen Einwilligung (1996) | 116 | ||
| F. Unvernunft bei der Wertung des Entscheidungskonflikts (1998) | 117 | ||
| G. Hypothetische Einwilligung bei Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung des Patienten (2007) | 118 | ||
| H. Einwand hypothetischer Einwilligung als Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens (2008) | 122 | ||
| § 6 Patientenrechtsgesetz und die Entwicklung danach | 124 | ||
| A. Patientenrechtsgesetz (2013) | 124 | ||
| B. Keine Anwendung der hypothetischen Einwilligung im Bereich Lebendorganspende (2019) | 126 | ||
| C. Gedankliche Voraussetzung für die Prüfung der hypothetischen Einwilligung (2019) | 127 | ||
| § 7 Zwischenbilanz | 132 | ||
| § 8 Atypische Konstellationen bei der Prüfung der hypothetischen Einwilligung | 134 | ||
| A. Einwilligung nicht eingeholt, obwohl ordnungsgemäß aufgeklärt? (1991) | 134 | ||
| B. Hypothetische Einwilligung bei verspäteter Aufklärung und echter Entscheidungskonflikt zwischen Behandlungsalternativen? (1992) | 135 | ||
| I. Hypothetische Einwilligung bei verspäteter Aufklärung | 136 | ||
| II. Entscheidungskonflikt zwischen Behandlungsalternativen | 139 | ||
| C. Hypothetische Einwilligung bei verspäteter Aufklärung (1994, 1995) | 140 | ||
| I. BGH, Urteil vom 14. Juni 1994 | 140 | ||
| II. BGH, Urteil vom 4. April 1995 | 142 | ||
| D. Entscheidungskonflikt bei behördlich empfohlener Impfung? (2000) | 143 | ||
| E. „Argumentum a maiore ad minus“ bei der Risikoaufklärung? (2006, 2007) | 144 | ||
| I. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2006 | 144 | ||
| II. BGH, Urteil vom 17. April 2007 | 145 | ||
| F. Hypothetische Einwilligung bei einer Behandlung mit einem noch nicht zugelassenen Medikament (2007) | 146 | ||
| § 9 Zusammenfassung | 147 | ||
| Kapitel 4: Hypothetische Einwilligung bei Lebendorganspende | 151 | ||
| § 1 Urteile zur Lebendorganspende | 151 | ||
| A. Grundlagenurteil (2019) | 151 | ||
| I. Sachverhalt | 151 | ||
| II. Beurteilung des Berufungsgerichts | 152 | ||
| III. Verstoß gegen Verfahrensvorgaben hinsichtlich der Aufklärung und Wirksamkeit der Einwilligung | 153 | ||
| IV. Beweisnot wegen Verfahrensverstoßes | 155 | ||
| B. Begleiturteil (2019) | 156 | ||
| C. Folgeurteil (2020) | 156 | ||
| I. Sachverhalt und Berufungsurteil | 157 | ||
| II. Entscheidung des BGH | 157 | ||
| III. Literaturstimmen | 158 | ||
| § 2 Einwand hypothetischer Einwilligung bei Lebendorganspende | 159 | ||
| A. Argumentation des BGH | 159 | ||
| I. Erster Schritt: Einwand hypothetischer Einwilligung | 159 | ||
| II. Zweiter Schritt: Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens | 161 | ||
| III. Aussagen des BGH | 162 | ||
| B. Literaturstimmen | 163 | ||
| I. Spickhoff | 163 | ||
| II. Siglmüller | 164 | ||
| III. Prütting | 164 | ||
| IV. Kreße | 166 | ||
| V. Lehmann | 167 | ||
| VI. Gutmann | 168 | ||
| § 3 Unanwendbarkeit des Einwands hypothetischer Einwilligung bei Lebendorganspende | 169 | ||
| A. Gleichlauf und Aufspaltung zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung für Aufklärungsfehler | 169 | ||
| B. Das besonders strenge Regelungsregime des TPG | 170 | ||
| C. Blutspende | 172 | ||
| D. Kosmetische Operation | 175 | ||
| E. Zwischenbilanz | 178 | ||
| § 4 Unerheblichkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens im Bereich der Lebendorganspende | 179 | ||
| A. Struktur des Urteils | 179 | ||
| B. Argumente des BGH neu betrachtet | 179 | ||
| C. Zwischenbilanz | 182 | ||
| Kapitel 5: Hypothetische Einwilligung und rechtmäßiges Alternativverhalten | 183 | ||
| § 1 Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens | 183 | ||
| § 2 Herrschende Meinung und Gegenansicht | 184 | ||
| A. Herrschende Meinung | 184 | ||
| B. Gegenansicht | 185 | ||
| I. Gegenansicht des KG | 185 | ||
| II. Risikoerhöhungstheorie | 186 | ||
| III. Mehrheitliche Interessen als Schutzzweck des Aufklärungsgebots | 186 | ||
| IV. Unersetzbarkeit autonomer Entscheidung des Berechtigten | 187 | ||
| § 3 Wirkungsweisen des Schutzzwecks der Norm | 187 | ||
| A. Sanktionsgedanke | 188 | ||
| B. Schadenszurechnung | 188 | ||
| C. Zwischenbilanz | 189 | ||
| § 4 Strukturen der Einwände | 190 | ||
| A. Strukturenvergleich | 190 | ||
| I. Rechtmäßiges Alternativverhalten | 191 | ||
| II. Hypothetische Einwilligung | 191 | ||
| B. Besonderheit der hypothetischen Einwilligung | 192 | ||
| C. Notarhaftungsentscheidung | 193 | ||
| I. Sachverhalt | 193 | ||
| II. Analyse | 194 | ||
| III. Vergleich mit hypothetischer Einwilligung | 195 | ||
| IV. Schlussfolgerung und Fragestellung | 196 | ||
| § 5 Rechtmäßiges Alternativ-Unterlassen? | 198 | ||
| A. Anwendbarkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens auf ein rechtswidriges Unterlassen | 198 | ||
| B. Fehlerhafte Aufklärung zugleich unterlassene ordnungsgemäße Aufklärung | 199 | ||
| I. BGH, Urteil vom 7. Februar 1984 | 200 | ||
| II. BGH, Urteil vom 14. Februar 1989 | 203 | ||
| III. BGH, Urteil vom 12. März 1991 | 205 | ||
| C. Ergebnis | 207 | ||
| § 6 Vertragliche und deliktische Arzthaftung | 208 | ||
| A. Vertragliche Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht | 208 | ||
| B. Deliktische Haftung | 209 | ||
| I. Wegen eigenmächtiger Behandlung | 209 | ||
| II. Wegen Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 211 | ||
| 1. OLG Jena, Urteil vom 3. Dezember 1997 | 211 | ||
| 2. BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 | 214 | ||
| 3. Eigene Stellungnahme | 217 | ||
| C. Zwischenbilanz | 217 | ||
| I. Vertragliche Haftung | 217 | ||
| II. Deliktsrechtliche Haftung | 218 | ||
| § 7 Zusammenfassung | 219 | ||
| Kapitel 6: Dogmatische Einordnung des Einwands hypothetischer Einwilligung | 222 | ||
| § 1 Fehlende Ursächlichkeit zwischen Aufklärungsfehler und Einwilligung | 222 | ||
| § 2 Einwand sui generis | 223 | ||
| A. Ausnahmecharakter | 223 | ||
| B. Unmittelbarer Anwendungsbereich | 224 | ||
| I. Vertragliche Arzthaftung für Aufklärungsfehler im Rahmen des Behandlungsvertrags | 224 | ||
| II. Deliktische Arzthaftung für Aufklärungsfehler im Rahmen des ärztlichen Heileingriffs | 226 | ||
| C. Wesen des Einwands hypothetischer Einwilligung | 227 | ||
| I. Aufklärungsversäumnis ausnahmsweise erlaubt | 227 | ||
| II. Vergleich zwischen der realen und der hypothetischen Welt | 227 | ||
| III. Entscheidungskonflikt im Licht der Sui generis-These | 228 | ||
| IV. Zwischenbilanz zur Sui generis-These | 229 | ||
| V. Anwendungsbereich des Einwands hypothetischer Einwilligung | 230 | ||
| VI. Verbleibende Bedenken | 230 | ||
| § 3 Die tatsächliche Einwilligung | 231 | ||
| A. Einleitung | 231 | ||
| B. Umfang der aufklärungsbedürftigen Umstände, sinnvolle Selbstbestimmung und Rechtfertigung des Eingriffs | 233 | ||
| I. Indikation einer Behandlungsmaßnahme | 233 | ||
| II. Umfang der Aufklärungspflicht und hypothetische Einwilligung | 235 | ||
| III. Informierte Selbstbestimmung | 236 | ||
| IV. Den Eingriff rechtfertigende Selbstbestimmung | 237 | ||
| C. These der tatsächlichen Einwilligung | 238 | ||
| D. Keine Rechtfertigung trotz hypothetischer Einwilligung | 240 | ||
| I. Qualität der tatsächlichen Einwilligung | 240 | ||
| II. Reiner Zufall der Inhaltsgleichheit | 240 | ||
| 1. Fehlerhafte Grundaufklärung | 240 | ||
| 2. Vorsätzliche Verletzung der Aufklärungspflicht | 241 | ||
| 3. Wesentlich verspätete Aufklärung | 241 | ||
| 4. Vollständige Aufklärung ohne Einholung der Einwilligung | 242 | ||
| § 4 Anwendung der hypothetischen Einwilligung auf Lebendorganspende | 242 | ||
| A. Sui generis-These und These der tatsächlichen Einwilligung | 242 | ||
| B. Lebendorganspende im Lichte der Sui generis-These | 243 | ||
| C. Lebendorganspende im Lichte der These der tatsächlichen Einwilligung | 247 | ||
| § 5 Anwendung der hypothetischen Einwilligung in anderen Fällen | 247 | ||
| A. Vergleich mit Heileingriffen und Lebendorganspende | 248 | ||
| I. Nach der Sui generis-These | 248 | ||
| II. Nach der These der tatsächlichen Einwilligung | 249 | ||
| B. Medizinisch nicht indizierte Behandlung zum Eigeninteresse | 250 | ||
| C. Altruistische Motivation | 251 | ||
| D. Gemischte Motivation | 251 | ||
| § 6 Zusammenfassung | 252 | ||
| Kapitel 7: Wesentliche Ergebnisse | 255 | ||
| Kapitel 1 | 255 | ||
| Kapitel 2 | 256 | ||
| Kapitel 3 | 257 | ||
| Kapitel 4 | 258 | ||
| Kapitel 5 | 259 | ||
| Kapitel 6 | 260 | ||
| Literaturverzeichnis | 262 | ||
| Sachverzeichnis | 274 |