Hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums

Jendrik Eberhard Wüstenberg

doi:10.3790/978-3-428-59229-6

Hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums

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Wüstenberg, J. (2024). Hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59229-6

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Hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums

Wüstenberg, Jendrik Eberhard

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1546

(2024)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59229-6
978-3-428-19229-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59229-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 214
Collections: D&H 2024
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2024
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Jendrik Wüstenberg studierte zunächst an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen im Bachelor-Studiengang Allgemeine Verwaltung und sodann an der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover Rechtswissenschaften. Nach dem Ersten Staatsexamen im Jahr 2020 war er bis August 2023 als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft bei Professor Dr. Veith Mehde, Mag. rer. publ. tätig, unter dessen Betreuung er auch seine Dissertation verfasste. Seit September 2023 ist Jendrik Wüstenberg Referendar am Oberlandesgericht Celle.

Abstract

»Hergebrachte Grundsätze […] bestehen für das Berufssoldatentum nicht.« Dieser Leitsatz aus einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und die auf ihm fußende ganz herrschende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung prägen seit den 1950er Jahren eine Dogmatik, die den Soldatenstatus nicht bei Art. 33 V GG ansiedelt oder einordnet, sondern zur Herleitung der Rechte und Pflichten des Soldaten verschiedenste Wege beschritten hat. Jendrik Wüstenberg stellt diese Dogmatik anhand der historischen und der aktuellen verfassungsrechtlichen Rechtslage erstmals umfassend auf den Prüfstand und erörtert die sich hieraus ergebenden Spannungen. Der Autor kommt zum Ergebnis: Es gibt sehr wohl hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums im Sinne des Art. 33 V GG und es bedarf ihrer auch. Sie rechtfertigen die Pflichten im Soldatenstatus und vermitteln den Soldaten auch Rechte, welche diese als grundrechtsgleiches Recht auch im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde geltend machen könnten.»Traditional Principles of Professional Soldiering«: The paper examines the persuasiveness of the prevailing opinion that there are no traditional principles of professional soldiering within the meaning of Article 33 (5) of the Basic Law. Starting from a legal-historical perspective, the author puts this thesis to the test and describes approaches to justifying the duties and rights of soldiers. The author highlights tensions within previous dogmatics and instead advocates for recognition of traditional principles.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	16
Kapitel 1: Einführung	21
A. Das Soldatenurteil des Bundesverfassungsgerichts	21
B. Die Reichweite des Art. 33 V GG in der Literatur	23
C. Die bisherige Literatur zum militärischen Sonderstatusverhältnis	24
D. Argumentativer Ausgangspunkt der Arbeit	27
E. Gang der Untersuchung	29
Kapitel 2: Historische Grundlagen des Soldatenstatus	31
A. Auszuscheidende bewaffnete Einheiten	32
I. Kaiserliche Schutztruppen	32
II. Waffen-SS	33
III. Bundesgrenzschutz	34
IV. Nationale Volksarmee	34
B. Der Soldatenstatus der Neuzeit	35
I. Der Soldatenstatus nach preußischem Recht	36
1. Das kurbrandenburgisch-preußische Heer	37
2. Das preußische Heer im 18. Jahrhundert	38
a) Die rechtliche Natur des preußischen Soldatenstatus	38
b) Die Abschaffung der altpreußischen Heeresorganisation	39
c) Die Fortgeltung der revidierten Kriegsartikel	40
3. Das preußische Heer im 19. Jahrhundert	40
a) Die Kriegsartikel von 1844	41
b) Einordnung der Kriegsartikel von 1844	41
4. Das preußische Heer im Verfassungsstaat und im Norddeutschen Bund	42
a) Die Heeresorganisation nach der Revidierten Preußischen Verfassung	42
b) Die Grundrechtsträgerschaft der preußischen Soldaten	43
c) Die politische Neutralitätspflicht der preußischen Soldaten	44
d) Das Verhältnis zwischen Beamten- und Soldatenstatusrecht nach der Revidierten Preußischen Verfassung	45
e) Die Besonderheiten des Offiziersstandes	45
f) Die Abschaffung des Wahlrechts der Soldaten auf Bundesebene	46
g) Merkmale des preußischen Soldatenstatus vor 1871	47
II. Kaiserreich	48
1. Das Heer im Staatsaufbau des Deutschen Reiches von 1871	48
2. Gesetzliche Regelungen des Soldatenstatus	48
a) Die Festschreibung des umfassenden Beschwerderechts	49
b) Die Abschaffung des Wahlrechts für Soldaten in den Staaten	49
c) Die Besonderheiten des Offiziersstandes	49
d) Das Besoldungsrecht der Offiziere und Unteroffiziere	50
3. Der Offizier als Staatsbeamter	50
a) Die Beamtentheorie	50
b) Die Trennungslehre	52
c) Dogmatische Einordnung der zwei Theorien	54
d) Stellungnahme	55
e) Die Kapitulanten und Gemeinen als Staatsbeamte?	56
4. Ergebnis	56
III. Weimarer Republik	57
1. Der Soldat in der Weimarer Reichsverfassung	58
2. Der Soldat nach dem Wehrgesetz	59
a) Der einheitliche Soldatenbegriff	59
b) Der Eintritt in das Freiwilligenheer	60
c) Die Genehmigungsvorbehalte, Gebote und Verbote für Soldaten	60
d) Der Rechtsschutz für Soldaten	61
3. Der Soldat nach der Verordnung über die Berufspflichten des deutschen Soldaten	61
a) Die Berufspflichten des deutschen Soldaten von 1922	62
b) Die Berufspflichten des deutschen Soldaten von 1930	63
c) Ergebnis	63
4. Der Reichswehrsoldat als Beamter?	64
5. Die Argumente im Streit um die Beamteneigenschaft	65
a) Die Trennungstheorie	65
b) Die Beamtentheorie	67
c) Eigene Stellungnahme	69
aa) Patrimonialgedanke Rittaus	69
bb) Wesensartstheorie Schmitts	69
cc) Das systematische Argument Anschützˋ, Gieses und Gebhards	70
dd) Amtsträgertheorie Jellineks, Papkes und Schmidt-Leonhardts	72
ee) Ergebnis	74
ff) Die heutige Einordnung des Streits	74
6. Ergebnis	75
IV. NS-Staat	76
1. Neue Berufspflichten und neues Wehrgesetz	76
a) Die Berufspflichten des deutschen Soldaten von 1934	77
b) Die Wehrgesetznovelle von 1933	77
c) Das Wehrgesetz von 1935	78
2. Fehlende Beamteneigenschaft des Wehrmachtssoldaten	79
a) Die Trennungstheorie	79
aa) Das systematische Argument Stuhlmanns und Stanges	80
bb) Heckels Ansatz der „Volksverteidigung“	80
cc) Schmitts Wesensartstheorie	80
dd) Maiers und Koellreutters Ansatz der Friedenssicherung	81
ee) Rosenbergers Ansatz der einheitlichen Wehrpflicht	81
ff) Semlers und Senftlebens gesetzessystematisches Argument	81
b) Die Beamtentheorie	82
c) Eigene Stellungnahme	82
3. Ergebnis	84
C. Die trennenden und einenden Prinzipien	85
I. Die Treuepflicht	86
II. Die Gehorsamspflicht	86
III. Die Pflicht zum achtungswürdigen Verhalten	87
IV. Die politische Neutralitätspflicht	87
V. Das Recht auf Alimentierung	88
VI. Das Recht auf Fürsorge und Versorgung	88
VII. Das Recht zur Beschwerde	88
VIII. Die Ausgestaltung als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis	89
IX. Das Laufbahnprinzip	89
X. Das Lebenszeitprinzip der Offiziere und Verpflichtung auf Zeit für Untergebene	89
XI. Das Zivilbeamtenrecht als subsidiäre Rechtsquelle	90
D. Ergebnis	92
Kapitel 3: Der verfassungsrechtliche Soldatenstatus der Bundesrepublik Deutschland	93
A. Die verfassungsrechtlichen Rechtsquellen des Soldatenstatus	93
I. Wehrstatusrecht	93
1. Die Grundrechtsschranke, Art. 17a GG	93
a) Enumerationstheorie	94
b) Statustheorie	95
c) Folgerungen	96
2. Der gleiche Zugang zu öffentlichen Ämtern, Art. 33 II GG	96
3. Das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis, Art. 33 IV GG	98
a) Soldatenstatus und Funktionsvorbehalt	99
b) Das öffentliche Amt und der öffentliche Dienst	100
4. Der Wehrbeauftragte, Art. 45b GG	102
5. Die Ernennung der Offiziere und Unteroffiziere, Art. 60 I GG	103
6. Die ehemaligen Wehrmachtsangehörigen, Art. 131 S. 1 GG	104
7. Die Einschränkung der Wählbarkeit, Art. 137 I GG	105
8. Der Gottesdienst und die Seelsorge, Art. 140 GG i.V.m. Art. 141 WRV	105
9. Zwischenfazit	106
II. Wehrorganisationsrecht	107
1. Die Berücksichtigung der Länder und landsmannschaftlichen Verhältnisse, Art. 36 II GG	107
2. Die Aufstellung der Streitkräfte zur Verteidigung, Art. 87a GG	108
a) Die Grundentscheidung für die Aufstellung von Streitkräften	109
b) Funktionsfähigkeit der Streitkräfte	110
3. Die Bundeswehrverwaltung, Art. 87b GG	111
4. Die Befehls- und Kommandogewalt, Art. 65a GG und Art. 115b GG	113
5. Die Wehrstrafgerichte und Truppendienstgerichte, Art. 96 II, IV GG	114
6. Zwischenfazit	115
B. Ergebnis: Die Fragmentarität der Rechte und Schranken des Soldatenstatus im Grundgesetz	115
Kapitel 4: Folgen der Fragmentarität und Lösungsoptionen im Grundgesetz	119
A. Zum Verfassungsrecht de lege lata	119
I. Die Folgen der Fragmentarität	119
1. Beispiele für Widersprüche der bisherigen Dogmatik	120
a) Die Widersprüchlichkeit des Art. 17a GG in Theorie und Praxis	120
aa) Beurteilung der Enumerationstheorie	120
(1) Das Zeitelement	120
(2) Die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte	121
(3) Der Wortlaut des Art. 17a GG	123
(4) Ergebnis	124
bb) Schwächen der Statustheorie	124
cc) Schlussfolgerung	125
(1) Haar- und Barterlasse	125
(2) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Soldaten und die Wohlverhaltenspflicht	126
(3) Das Recht auf Leben des Soldaten	127
(4) Das Streikrecht der Soldaten	128
(5) Die Verfassungstreue der Soldaten	129
(6) Die Berufsfreiheit des Soldaten	131
(7) Ergebnis	132
b) Die unterschiedliche Behandlung von Richtern und Soldaten im Rahmen des Art. 33 V GG	133
aa) Die Verschiedenartigkeit der historischen Wehrverfassungen	134
bb) Die nachträgliche Einfügung des Soldatenstatus im Grundgesetz	135
cc) Der Unterschied zwischen Landesverteidigung und Rechtsanwendung	138
dd) Ergebnis	141
c) Die Auslegung von Art. 14 GG im Rahmen der Alimentierung	142
d) Die dogmatische Kontinuität zur Stellung des Soldaten der Wehrmacht?	143
e) Die Reichweite hergebrachter Grundsätze bei Art. 131 GG	144
f) Die Begriffe des öffentlichen Dienstes und öffentlichen Amtes im Lichte des Berufsbeamtentums	145
g) Die verschiedenen Begriffsverständnisse des öffentlichen Dienstes in Art. 33 IV und V GG	147
h) Die Problematik der Wechseldienstposten	151
2. Bisherige Lösungsversuche	153
a) Rechtsprechung	153
aa) Bundesverfassungsgericht	153
bb) Bundesverwaltungsgericht und untergerichtliche Rechtsprechung	154
cc) Analoge oder direkte Anwendungen	156
b) Literatur	157
aa) Lösung über Art. 87a GG	157
bb) Metzgers Ansatz vom Näheverhältnis	158
cc) Cuntz' Herleitung aus Art. 33 IV GG	159
dd) Breitingers Statustheorie	160
ee) Forderung nach gesetzlicher Regelung des Lebensopfers	161
ff) „Gleichstehen“ neben den Beamten	163
3. Ergebnis: Mangelnde Überzeugungskraft der bisher angewandten Dogmatik	164
II. Die Möglichkeiten zur Herleitung der soldatenstatusspezifischen Rechte und Schranken	165
1. Art. 17a GG	165
2. Die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte als wehrverfassungsimmanentes Prinzip	166
3. Art. 17a GG i.V.m. Art. 45b, 65a, 87a, 115b GG	166
4. Hergebrachte Grundsätze des Berufssoldatentums nach Art. 33 V GG	169
a) Die argumentative Herleitung vor dem Hintergrund der gewonnenen Erkenntnisse	169
aa) Keine konsequente Scheidung von Beamten, Richtern und Soldaten unter dem GG	169
bb) Der Wille des Verfassungsgebers	170
cc) Kein Ausschluss durch den Wortlaut des Art. 33 V GG	171
dd) Das Erfordernis soldatenstatusspezifischer Grundsätze	172
ee) Die Gebotenheit der Anerkennung	173
ff) Schlussfolgerung	175
b) Exegese der hergebrachten Grundsätze	175
aa) Definition	175
(1) Hergebrachtheit	176
(2) Grundsatz	179
(3) Berufssoldatentum	180
bb) Die hergebrachten Grundsätze im Einzelnen	183
(1) Die Treuepflicht	183
(2) Die Gehorsamspflicht	184
(3) Die Pflicht zum achtungswürdigen Verhalten	185
(4) Die politische Neutralitätspflicht	185
(5) Das Recht auf Alimentierung	186
(6) Das Recht auf Fürsorge und Versorgung	186
(7) Das Recht zur Beschwerde	187
(8) Die Ausgestaltung als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis	187
(9) Das Laufbahnprinzip	188
(10) Das Lebenszeitprinzip der Offiziere und Verpflichtung auf Zeit für Untergebene	188
(11) Das Zivilbeamtenrecht als subsidiäre Rechtsquelle	188
c) Art. 33 V GG als grundrechtsgleiches Recht für Berufssoldaten	189
B. Rechtspolitischer Handlungsbedarf	190
Kapitel 5: Fazit	191
Literaturverzeichnis	195
Stichwortverzeichnis	213

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