Whistleblowing und Kündigungsschutz

Felix Buchwald

doi:10.3790/978-3-428-59194-7

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Buchwald, F. (2024). Whistleblowing und Kündigungsschutz. Eine Analyse der EMRK, der RL (EU) 2019/1937 und des HinSchG im Mehrebenensystem. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59194-7

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Whistleblowing und Kündigungsschutz

Eine Analyse der EMRK, der RL (EU) 2019/1937 und des HinSchG im Mehrebenensystem

Buchwald, Felix

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 385

(2024)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59194-7
978-3-428-19194-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59194-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 348
Collections: D&H 2024
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2024
Subjects: Freedom of expression law

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Felix Buchwald studierte von 2013 bis 2020 Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln, mit einem Auslandsaufenthalt an der National Law University of India in Bangalore 2015/2016. Im Anschluss an das Erste Staatsexamen war er bis 2022 als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Deutsches und Europäisches Arbeits- und Sozialrecht tätig. Seine Dissertation zum Kündigungsschutz von Whistleblowern im europäischen Mehrebenensystem, die von Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Preis betreut wurde, schloss er im Jahre 2023 ab. Ab 2024 wird er das Referendariat am Oberlandesgericht in Köln antreten.

Abstract

Die Arbeit behandelt das dogmatische Verhältnis der europäischen Ebenen anhand der Frage des Kündigungsschutzes von Whistleblowern. Zunächst werden die menschenrechtlichen Vorgaben der EMRK und deren Wirkung auf das Unionsrecht sowie das nationale Recht herausgearbeitet. Die Rechtsprechung des EGMR wird vor dem Hintergrund des eingeräumten Beurteilungsspielraums analysiert. Dies ist erforderlich, um zwischen konventionskonformen nationalen Ausgestaltungen und allgemeinverbindlichen Vorgaben zu unterscheiden. Hinsichtlich der von der EU erlassenen Hinweisgeberschutz-RL kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass sich diese innerhalb des vorgegebenen Rahmens der EMRK bewegt. Gleiches gilt für das zur Umsetzung erlassene Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG). Ferner werden Auslegungsergebnisse der Schutzvoraussetzungen des besonderen Kündigungsverbots für Hinweisgeber erreicht. Letztlich leistet die Arbeit die dogmatische Einordnung des HinSchG in die deutsche Kündigungsschutzdogmatik.

Ausgezeichnet mit dem Küttner-Promotionspreis 2024 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln.
»Whistleblowing and Dismissal Protection in the Multi-Level System. An Analysis of the ECHR, Directive 2019/1937, and the HinSchG«: The study examines dismissal protection for whistleblowers in the European multi-level system. Initially, the human rights framework of the European Convention on Human Rights (ECHR) is outlined. Against this backdrop, the EU Directive on Whistleblower Protection (Directive (EU) 2019/1937) and the German Whistleblower Protection Act (HinSchG) are examined for their dismissal-related provisions. Ultimately, the implementation of HinSchG into the overall German dismissal protection doctrine is illustrated.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	25
Einführung	29
I. Anlass der Untersuchung: Europäisierung des Whistleblower-Schutzes	29
II. Konkretisierung der Problemstellung	31
1. Interessenlagen: Ein Konflikt aus mehreren Perspektiven	31
2. Interessenwahrung im europäischen „Mehrebenensystem“	32
III. Ziel und Gang der Untersuchung	34
1. Zuschnitt des Untersuchungsgegenstands	34
2. Gang der Untersuchung	34
Teil 1: Menschenrechtlicher Rahmen für Whi‍s‍tleblo‍wing	36
A. Bedeutung der EMRK für den Untersuchungsgegenstand	36
I. Genese relevanter EGMR-Rechtsprechung	37
1. EGMR (GK) v. 12.2.2008 – Guja ./. Moldawien	37
2. EGMR v. 21.7.2011 – Heinisch ./. Deutschland	38
3. EGMR v. 16.2.2021 – Gawlik ./. Liechtenstein	40
4. EGMR (GK) v. 14.2.2023 – Halet ./. Luxemburg	41
II. Gewährleistungen des Art. 10 EMRK	42
1. Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 EMRK	42
2. Eingriffe in die Meinungsäußerungsfreiheit von Whistleblowern	43
3. Eingriffsrechtfertigung Art. 10 Abs. 2 EMRK: „Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft“	44
a) Allgemeines	44
b) „Whi‍s‍tleblo‍wing“ als de facto abgrenzbare Rechtfertigungskategorie des EGMR	45
aa) Subordinationsverhältnis i.S.e. Beschäftigungsverhältnisses	46
bb) Informationsinhalt: keine Beschränkung auf Rechtsverstöße	46
cc) Organisationsexterne oder -interne Offenbarung	47
dd) Irrelevanz der Motivlage für die Feststellung der Fallgruppe	48
ee) Folge: Anwendung spezieller Beurteilungskriterien	49
B. Konventionsrechtliche Vorgaben zur Eingriffsrechtfertigung	50
I. Methodologische Vorüberlegung	50
1. Berücksichtigung der Rolle des EGMR und des „margin of appreciation“	50
a) Grundlagen: Subsidiarität, Kontrolldichte und Beurteilungsspielraum	50
b) Folge: Erfordernis der Herausarbeitung konventionsrechtlich verbindlicher Vorgaben	52
c) Skizzierung der Kontrolldichte für die einschlägige EGMR-Rechtsprechung	52
2. Auslegungsmethoden des EGMR: autonome, objektive und dynamisch-evolutive Interpretation	54
3. Berücksichtigung des Regelungsumfelds in der Analyse	55
a) Völkerrechtsfreundliche Auslegung	55
b) Europaratskonforme Auslegung	57
c) Der „European Consensus“ in der Auslegung	58
aa) Bedeutung und Wirkung	58
bb) Erkenntnisquellen zur Konsensermittlung	59
II. Analyse der konventionsrechtlichen Beurteilungskriterien	60
1. Öffentliches Interesse an der Information	61
a) Erfordernis eines überparteilichen Interesses	61
b) Indiziert bei Rechtsverstößen	62
2. Authentizität der Information	63
a) Relevanz: irrtümliche Falschmeldungen	63
b) Verifikationspflicht von Whistleblowern	64
aa) Herleitung der Verifikationspflicht durch den EGMR	64
(1) Rückgriff auf journalistische Sorgfaltspflichten der Pressefreiheit	64
(2) Folge: angepasstes Verständnis für Whi‍s‍tleblo‍wing-Konstellation	65
bb) Anforderungen an die Verifizierung der Information beim Whi‍s‍tleblo‍wing	65
(1) Tatsachengrundlage („Reasonable grounds to believe“)	65
(2) „Good faith“-Erfordernis?	67
cc) Allgemeinverbindliche Anforderungen aus Rs. Gawlik?	67
(1) Keine Etablierung erhöhter Nachforschungspflichten	67
(2) Keine Etablierung geringer Anforderungen an die Verifikation	69
dd) Kein verbindlich differenzierender Maßstab nach Adressaten	69
c) Zwischenfazit	70
3. Prüfung alternativer Meldekanäle	71
a) Gang an die Öffentlichkeit als ultima ratio	71
b) Rangfolge zwischen interner Abhilfe und Behördenmeldung: Vorrang als Pflicht oder Beurteilungsspielraum?	72
aa) Vorgaben der Großen Kammer in Rs. Guja	73
(1) Sprachlich-systematische Analyse des Kriteriums	73
(2) Analyse im Lichte der aufgeführten Konventionen des Europarats und Völkerrechts	73
(3) Zwischenergebnis: keine verbindlichen allgemeinen Vorgaben der Großen Kammer	75
bb) Vorrang innerbetrieblicher Abhilfe in nachfolgenden Entscheidungen	75
(1) Wortgleiche Übernahmen des allgemeinen Guja-Grundsatzes („general principles […]“)	75
(2) Die Anwendungen auf die konkreten Fälle („Application […] to the present case“)	76
(3) Analyse im Lichte aufgeführten Völkerrechts	77
(4) Analyse im Lichte aufgeführter Dokumente des Europarats	78
(5) Ausbleibende Anrufung der Großen Kammer	79
(6) Kein „europäischer Konsens“ für festgeschriebenen Gleichrang	79
cc) Zwischenergebnis: Beurteilungsspielraum	80
4. „Motive“ und „good faith“	81
a) Motiv der Meldung („motive“)	81
aa) Positive und neutrale Motivlage: keine notwendige Schutzvoraussetzung	81
bb) Negative Motivlage: Schutzausschluss oder Beurteilungsspielraum?	82
(1) Keine letztverbindlichen Vorgaben der Spruchkörper	82
(2) Regelungsumfeld: kein konventionsrechtlich verbindlicher Schutzausschlusstatbestand	83
(3) Auslegung im Lichte der intersubjektiven Dimensionen des Whi‍s‍tleblo‍wings	84
(4) Aufkommender Konsens: Irrelevanz des Motivs zur Rechtsdurchsetzung	85
(5) Zwischenergebnis: konventionsrechtliche Irrelevanz bei Rechtsdurchsetzung	87
b) Gutglaubens-Erfordernis („good faith“)	87
aa) Keine ausdrücklichen Vorgaben der Großen Kammer in Rs. Guja	87
bb) Vorzugswürdige Auslegung: bloßes Irrtumsprivileg	88
cc) Bezugspunkte und Maßstab	89
5. Schaden des Arbeitgebers („detriment to the employer“)	90
a) Abwägungsvorgang: Konkretisierung in Rs. Halet (GK)	90
aa) Gewichtung des öffentlichen Interesses	91
bb) Gegenüberstehende Interessen: Schäden von Betroffenen und Dritten	92
b) Verbleibender Beurteilungsspielraum zur Konkretisierung	93
aa) Mögliche Pauschalierung der Abwägung durch nationale Regulierungssysteme	93
bb) Kein Ausschluss pauschaler Qualifizierungsmerkmale nach Rs. Halet (GK)	94
6. Schwere der Sanktion („severity of the sanction“)	95
III. Systematisierung der Beurteilungskriterien	96
1. Abschließende Aufzählung und Gleichrangigkeit	96
2. Notwendige Kriterien statt „flexible Abwägungskriterien“	97
3. Kriterien-Differenzierung: Whi‍s‍tleblo‍wing-Handlung (1. Stufe) und Sanktionsreaktion (2. Stufe)	98
C. Einfluss und Wirkung auf nationales Recht und Unionsrecht	99
I. Auswirkungen auf die bisherige und künftige (autonome) nationale Rechtslage	100
1. Völkerrechtliche Bindungswirkung	100
2. Innerstaatliche Bindungswirkung: „Grundsatz völkerrechtsfreundlicher Auslegung“ des GG	101
a) BVerfG: Rezeptionshindernis bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen?	102
b) Sachgerechter: „Korridor“ nationaler Letztentscheidungskompetenz und Beurteilungsspielraum	104
II. Auswirkung der EMRK auf die Hin‍Sch-‌RL und das HinSchG	105
1. Einbeziehung der EMRK in GRCh als Unionsprimärrecht	105
a) GRCh als Maßstab für Hin‍Sch-‌RL und HinSchG	105
b) Tatbestand des Einbeziehungsmechanismus, Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRCh: „entsprechende Grundrechte“	107
c) Rechtsfolge der Einbeziehung: „gleiche Bedeutung und Tragweite“ i.S.v. Kohärenz	109
aa) Kohärenz im „mehrpoligen Grundrechtsverhältnis“: Übertragung des Korridors	109
bb) Exkurs: Kohärenz im „asymmetrisch mehrpoligen Grundrechtsverhältnis“	111
(1) Grundsatz: einseitige Erhöhung über Art. 52 Abs. 3 S. 2 GRCh möglich	111
(2) Ausnahme: volle Berücksichtigung des GRCh-Schutzniveaus durch EGMR	112
cc) Zwischenergebnis: Übertragung des Korridors	112
2. Exkurs: „Selbstbindung“ der Hin‍Sch-‌RL und mittelbare Überprüfung durch EGMR	113
III. Maßstabsbildung: Der konventionsrechtliche Korridor	114
Teil 2: Kündigungsschutzvorgaben der Hin‍Sch-‌RL	116
A. Grundlagen und Kontext der Hin‍Sch-‌RL	116
I. Unionsrechtliche Grundlagen	116
1. Gewählte Regelungskompetenzen für den Hinweisgeberschutz	116
2. Grundzüge der Richtliniendogmatik	118
3. Die Richtlinienauslegung	118
a) Wortlaut, Systematik, Telos und Historie	119
b) Primärrechtskonforme Auslegung: Einbruchstelle des EMRK-Korridors	120
II. Entstehungsgeschichte der Hin‍Sch-‌RL	121
1. Europäisches Parlament und Zivilgesellschaft als treibende Kraft	121
2. Kommissionsentwurf und weiterer legislativer Prozess	122
III. Richtlinienüberblick aus kündigungsrechtlicher Perspektive	123
1. Regulierungsziel	123
2. Kündigungsrechtlicher Regelungsgehalt	124
3. Dogmatische Einordnung: spezielles unionsrechtliches Maßregelungsverbot	125
B. Geltungsbereich des unionsrechtlichen Repressalienverbots	125
I. Personeller Geltungsbereich	125
1. Geschützter Personenkreis	126
a) „Hinweisgeber“ im laufenden Beschäftigungsverhältnis, Art. 4 Abs. 1 Hin‍Sch-‌RL	126
b) Erweiterung: „beendete“ und „noch nicht begonnene“ Beschäftigungsverhältnisse, Art. 4 Abs. 2–3 Hin‍Sch-‌RL	127
c) Exkurs: Schutz weiterer Personen, Art. 4 Abs. 4 Hin‍Sch-‌RL	129
2. Adressaten des Benachteiligungsverbots	130
a) Betroffene und verbundene Unternehmen	130
b) Keine Erfassung unbeteiligter zukünftiger Arbeitgeber	130
II. Zulässige Hinweisgegenstände („Sachlicher Anwendungsbereich“)	131
1. Erfasste Fehlverhalten: „Verstöße“, Art. 5 Nr. 1 Hin‍Sch-‌RL	132
a) Rechtswidrige Verhaltensweisen (Var. 1)	132
b) Rechtsmissbräuchliche Praktiken i.S.d. EuGH (Var. 2)	132
c) Künftige Verstöße und Verschleierungsmaßnahmen, Art. 5 Nr. 2 Hin‍Sch-‌RL	134
2. Sachlich begrenzte Hinweisgegenstände, Art. 2 Abs. 1 Hin‍Sch-‌RL	134
a) Rechtsakte und Politikbereiche (lit. a)	135
aa) Einheitlicher Hinweisgegenstand und abschließende Aufzählung	135
bb) Dynamische Bezugnahme	136
b) Finanzielle Interessen der Union (lit. b)	137
c) Verstoß gegen Binnenmarktvorschriften (lit. c)	138
aa) Wettbewerbs- und Beihilferecht	138
bb) Körperschaftssteuerrecht: nur bei Verstoß gegen Beihilfeverbot	139
d) Gegenständliche Ausschlusstatbestände: nationale Sicherheit und gesetzliche Schweigepflicht	140
e) Gegenständliche Erweiterungsmöglichkeit	140
aa) Unionsgesetzgeber	140
bb) Umsetzungsgesetzgeber	141
III. Verhältnis zu anderen hinweisgeberschützenden Rechtsakten	142
1. Verhältnis zu autonom nationalen Vorschriften	142
2. Verhältnis zu unionsrechtlichen Vorschriften	142
a) Verhältnis zu Unionsrechtsakten i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Hin‍Sch-‌RL	143
b) Verhältnis zu Art. 5 lit. b GeschGeh-RL	144
aa) Inhaltliche Überschneidungen	144
bb) Rechtmäßigkeit von Hinweisen nach Art. 3 Abs. 2 GeschGeh-RL	144
cc) Ausnahmetatbestand Art. 5 lit. b GeschGeh-RL: keine Kündigungsrelevanz	145
c) Verhältnis zu Art. 11 Abs. 6 ArbSch-RL	146
IV. Zwischenfazit im Lichte des „Whi‍s‍tleblo‍wings“ i.S.d. EGMR	147
C. Schutzvoraussetzungen des Repressalienverbots	148
I. Geschützte Handlung, Benachteiligung und Kausalität	148
1. Geschützte Hinweis-Handlungen	148
a) Meldung und Offenlegung	148
b) Schutz bei anonymen Hinweisen	149
aa) Vorüberlegung: Gestaltungsspielraum zur Verpflichtung der Verfolgung	149
bb) Aber: unabhängiger subjektiver Schutz	150
2. Benachteiligende Kündigung	151
3. Kausalität zwischen Hinweis und Benachteiligung	151
a) Herleitung des Erfordernisses	151
b) Anforderungen und Grad der Kausalität	152
aa) Vorab: bloßer zeitlicher Zusammenhang nicht ausreichend	152
bb) Problemstellung: Kausalitätsgrad bei alternativ rechtmäßiger Kündigung (Motivbündel)	152
(1) Wortlaut und Begründungserwägung: unergiebig	152
(2) Historisch teleologisch: keine Anhebung des Kausalitätsgrads	153
(3) Telos: Erfordernis eines hohen Schutzniveaus	154
(4) Vorzugswürdig: jede Mitursächlichkeit ausreichend	155
II. Inhaltliche Anforderungen an die Hinweis-Information, Art. 6 Abs. 1 lit. a Hin‍Sch-‌RL	155
1. Abstrakte Anforderung: „Informationen über Verstöße“	156
a) Beweisbare Tatsachen	156
b) Ausreichend: (begründete) Verdachtsmomente	156
aa) Kein Beweis erforderlich	156
bb) Bloße Möglichkeit eines Verstoßes ausreichend	157
c) Zukünftige Verstöße: hohe Wahrscheinlichkeit des Eintritts	157
d) Verstoß-Bezug und Umfang	158
e) Teleologische Reduktion für öffentlich verfügbare Informationen?	159
2. „Hinreichend Grund zu der Annahme“	160
a) Verhältnis zum Begriff „Informationen über Verstöße“	160
b) Hintergrund und dogmatische Einordnung	160
aa) Hintergrund des Kriteriums	160
bb) Dogmatische Einordnung: reines Irrtumsprivileg	161
cc) Folge: Wahrheit und Unterfallen in Anwendungsbereich ausreichend	163
c) Bezugspunkte des Irrtumsprivilegs aus Art. 6 Abs. 1 lit. a Hin‍Sch-‌RL	163
aa) Tatsachenebene: Wahrheit der Information über Verstöße	163
bb) Rechtliche Ebene: Unterfallen in (sachlichen) Anwendungsbereich	164
cc) Gleichbehandlung von Tatsachen- und Rechtsirrtümern	165
d) Anforderungen und Grenzen	166
aa) Ausgangspunkt: autonomer Prüfungsmaßstab	166
bb) „Hinreichender Grund“	167
(1) Anforderung: vernünftige objektive Anhaltspunkte	167
(2) Beurteilungsperspektive und Zeitpunkt	168
(3) Auswirkung einer Offenlegung auf die Anforderung des hinreichenden Grundes	168
(a) Beurteilungszeitpunkt: Offenlegung und Neubewertung	168
(b) Keine sonstige Verschärfung der Anforderung	169
cc) Verobjektivierter Maßstab:	170
(1) „Hinreichend Grund“ indiziert „Annahme“	170
(2) Subjektive Grenze: wissentliche Falschmeldungen	172
dd) Nachforschungs- und Verifikationsobliegenheiten?	173
(1) Grundsätzlich: nur im Bereich reiner Spekulation	173
(2) Kein strengerer Maßstab bei Rechtsirrtümern und Offenlegung	174
(3) Kein Erfordernis primärrechtskonformer Auslegung im Lichte der EMRK	174
(4) Zwischenergebnis: nur im Bereich der Spekulation	176
3. Kontext der Informationserlangung unerheblich	176
III. Verfahrenskonformität des Hinweises, Art. 6 Abs. 1 lit. b Hin‍Sch-‌RL	177
1. Überblick und Systematisierung der Hinweisadressaten	177
a) Interne Meldestelle	177
b) Externe Meldestelle	178
aa) Richtlinienspezifische Begriffsbestimmung: „zuständige Behörde“	179
bb) Gestaltungsspielraum bei Benennung der Behörden	179
c) Öffentlichkeit	180
2. Interne- und externe Meldung: Gleichrang oder Stufenverhältnis?	181
a) Wortlaut	181
b) Systematik	182
aa) Innerhalb der Hin‍Sch-‌RL	182
bb) Systematik weiterer unionrechtlicher Hinweisgeberschutzsysteme	183
(1) ArbSch-RL	183
(2) Finanzaufsichtsrecht	183
(3) GeschGeh-RL	184
cc) Zwischenergebnis: Gleichrang	185
c) Genese und Begründungserwägungen	185
aa) Kommissionsvorschlag und politisches Ringen	185
bb) Begründungserwägungen	187
d) Kein Erfordernis primärrechtskonformer Auslegung im Lichte der EMRK	188
e) Keine Einschränkung des Wahlrechts durch teleologische Reduktion	189
f) Zwischenergebnis: Gleichrang und uneingeschränktes Wahlrecht	190
3. Offenlegung als ultima ratio	190
a) Anforderungen des Art. 15 Abs. 1 Hin‍Sch-‌RL	190
aa) Grundsatz: Einhaltung der Eskalationsroutine (lit. a)	190
(1) Vorausgehende Meldung‍(en) und Abwarten der Rückmeldefrist‍(en)	190
(2) Ausbleiben geeigneter Maßnahmen	192
bb) Ausnahme: direkte Offenlegung (lit. b)	193
(1) Unmittelbare oder offenkundige Gefährdung öffentlichen Interesses	193
(2) Befürchtete Repressalien oder geringe Aussichten auf Abhilfe	193
(3) Ausreichend: hinreichend Grund zu der Annahme (Irrtumsprivileg)	194
cc) Primärrechtskonformität im Lichte der EMRK	195
b) Vorrang nationaler Presse-Hinweisschutzsysteme nach Art. 15 Abs. 2 Hin‍Sch-‌RL	195
aa) Bezugspunkt: Anforderungen des Art. 15 Abs. 1 Hin‍Sch-‌RL	195
bb) Relevanz: Begünstigung des Hinweisgeberschutzes	196
IV. Notwendigkeitsvorbehalt	196
1. Anwendungsbereich: keine allgemeine Schutzvoraussetzung	196
a) Wortlaut und Systematik: keine allgemeine Schutzvoraussetzung	197
aa) Art. 6, Art. 19 und Art. 21 Hin‍Sch-‌RL	197
bb) Art. 21 Abs. 2 und 7 Hin‍Sch-‌RL	197
b) Historische und teleologische Argumente: kein systematisches Redaktionsversehen	199
c) Kein Erfordernis primärrechtskonformer Auslegung im Lichte der EMRK	199
d) Zwischenergebnis: keine allgemeine (Kündigungsschutz-)‌Voraussetzung	200
2. Verbleibende Etablierungsmöglichkeiten	201
a) Allgemeine Schutzvoraussetzung bei „Offenlegungsbeschränkung“	201
b) Tatbestandsmerkmal: Haftungsbefreiung des Art. 21 Abs. 7 HinSch-RL und Erlaubnis nach Art. 3 Abs. 2 GeschGeh-RL	202
c) Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten bei Etablierung und Ausgestaltung	203
aa) Möglicher Verzicht der Etablierung nach Art. 25 Hin‍Sch-‌RL	203
bb) Ausgestaltung im Anwendungsfall: keine konkreten Richtlinienvorgaben	203
3. Zwischenergebnis und Primärrechtskonformität	204
V. Handlungsmotiv des Hinweisgebers	205
1. Auslegung des Richtlinieninhalts	206
a) Wortlaut und Systematik: keine Berücksichtigung	206
b) Historie und Telos: Irrelevanz der Motivlage	207
2. Primärrechtskonformität der Irrelevanz im Lichte der EMRK	208
3. Grenze: unionsrechtlicher Grundsatz des Rechtsmissbrauchs	209
a) Mögliche „Missbrauchskonstellationen“ der Hin‍Sch-‌RL	210
b) Unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsvoraussetzungen i.d.R. nicht erfüllt	210
4. Zwischenergebnis: Handlungsmotiv irrelevant	211
D. Beweislast und Rechtsfolgen	212
I. Beweislastverteilung	212
1. Beweislastumkehr für Kausalitätserfordernis	212
a) Keine bloße Beweiserleichterung	212
b) Bezugspunkt: Kausalität	213
c) Anforderungen: Geltendmachung ausreichend	213
d) Zeitliche Reichweite	214
e) Verhältnismäßigkeit: keine faktische Unmöglichkeit der Widerlegung	215
2. Sonstige Darlegungs- und Beweislastfragen	215
a) Keine spezielle Beweislastverteilung im Übrigen	215
b) Aber: Beweishilfemöglichkeiten durch Bescheinigung der Meldestellen	216
II. Materiellrechtliche Kündigungsschutzvorgabe	216
1. Reichweite des Kündigungsschutzes (Geschützte Handlungen)	217
a) Meldung und Offenlegung (Hinweis)	217
b) Beschaffung und Zugriff auf Informationen (Vorfeldmaßnahmen)	217
aa) Voraussetzung des Schutzes: nachfolgender Hinweis	218
bb) Grenze: strafbare Vorfeldmaßnahme	219
c) Sonstige Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang	219
2. Zwingender Charakter des Kündigungsverbots	220
III. Vorgaben zur Rechtsdurchsetzung	220
1. Anforderung: spezielles Kündigungsverbot für Hinweisgeber	220
2. Wirksamer Durchsetzungsmechanismus	221
3. Einstweiliger Rechtsschutz	221
E. Primärrechtskonformität	222
I. EMRK-Konformität des Repressalienverbots	222
1. Öffentliches Interesse	223
2. Authentizität der Information	223
3. Prüfung alternativer Meldekanäle	224
4. Handlungsmotiv	224
5. Schaden des Arbeitgebers	225
6. Schwere der Sanktion	225
II. Verhältnismäßigkeit der Hin‍Sch-‌RL im Lichte der Betroffenenrechte	226
Teil 3: Umsetzung und Implementierung ins deutsche Kündigungsschutzrecht	229
A. Der deutsche Weg zum HinSchG	229
I. Nationale Entwicklung und bisherige Rechtslage	230
1. Gescheiterte allgemeine Legislativvorstöße	230
2. Flickenteppich sektorspezifischer Melderechte und Benachteiligungsverbote	230
3. Entwicklungslinien kündigungsrechtlicher Rechtsprechung	232
a) Historische Entwicklung bis 2001	232
b) BVerfG 2001 und nachfolgende Entwicklung	233
c) Zwischenfazit: von Treuepflichtverletzung zur Rechtsdurchsetzung	234
II. Grundlagen der Richtlinienumsetzung	234
1. Anforderungen an die Richtlinienumsetzung	234
2. Auslegungsmaßstab und einheitliche Richtlinienauslegung	235
3. Abweichungen zu Gunsten des Hinweisgebers	236
III. Das HinSchG – Entstehung und Überblick	237
1. Hintergrund zur Entstehung	237
2. Zielsetzung und allgemeiner Überblick	238
3. Relevante Vorschriften und dogmatische Einordnung	239
a) Kündigungsrechtlich relevante Normen	239
b) Dogmatische Einordnung: Benachteiligungsverbot und Verbotsgesetz	240
B. Die Umsetzung des Repressalienverbots	240
I. Geltungsbereich	240
1. Personeller Geltungsbereich	240
a) Geschützte „hinweisgebende Person“	240
b) Adressat des Maßregelungsverbots	242
2. Zulässige Hinweisgegenstände	243
a) Vorbemerkung: rechtspolitischer Vorfeldstreit	243
b) „Verstöße“: rechtswidrige und rechtsmissbräuchliche Praktiken	244
c) Sachliche Beschränkung der Meldegegenstände (überschießende Umsetzung)	245
aa) Strafbewehrte Verstöße	245
bb) Bußgeldbewehrte Verstöße zum Schutz von Leben, Leib oder Gesundheit sowie Beschäftigtenrechte	246
cc) Sonst erfasste (Unionsrechts-)‌Verstöße	246
d) Ausschlusstatbestände: berufsspezifische Geheimhaltung und nationale Sicherheit	247
e) Exkurs: Erweiterungsmöglichkeit auf Unternehmensebene durch Kollektivvereinbarung	248
f) Bewertung: richtlinienkonform, aber „unschlüssig“	248
3. Verhältnis zu anderen hinweisgeberschützenden Normen	249
a) Verhältnis zu § 17 Abs. 2 ArbSchG und § 612a BGB	249
b) Verhältnis zu § 5 GeschGehG	251
c) Verhältnis zu § 4d FinDAG	252
II. Voraussetzungen des Repressalienverbots	253
1. Geschützte Handlung, Benachteiligung und Kausalität	253
a) Geschützte Hinweis-Handlung: Meldung und Offenlegung	253
b) Benachteiligende Kündigung	254
c) Kausalität zwischen Hinweis und Benachteiligung: Mitursächlichkeit ausreichend	255
2. Inhaltliche Anforderungen an die Hinweis-Information	256
a) Konkretisierende Anforderung: „Informationen über Verstöße“	256
b) „Hinreichend Grund zu der Annahme“	257
aa) Dogmatische Einordnung als Irrtumsprivileg	258
bb) Folge: Wahrheit der Information und zulässiger Hinweisgegenstand ausreichend	259
cc) Bezugspunkte: Tatsachen- und Rechtsirrtum	259
dd) Anforderungen und Grenzen	260
(1) „Hinreichender Grund“: vernünftige objektive Anhaltspunkte	260
(2) Rein objektiver Maßstab: subjektive „Annahme“ nicht erforderlich	262
(3) Subjektive Grenze: wissentliche Falschmeldungen	262
(4) Keine allgemeinen Sorgfalts- oder Nachforschungsobliegenheiten	263
c) Zwischenfazit	264
3. Verfahrenskonforme Meldung	264
a) Überblick und Systematisierung möglicher Hinweis-Adressaten des HinSchG	265
aa) Interne Meldestellen i.S.d. HinSchG	265
bb) Externe Meldestelle i.S.d. HinSchG	266
cc) Öffentlichkeit	266
b) Rangverhältnis der Hinweis-Adressaten i.S.d. HinSchG	267
aa) Interne und externe Meldung	267
(1) Gleichrang und Wahlrecht des Hinweisgebers, § 7 HinSchG	267
(2) Keine Einschränkung des Wahlrechts bei vorausgehender interner Meldung	268
(3) Auswirkung des Gleichrangs auf bestehende gesetzliche Meldeverfahren	269
bb) Offenlegung als ultima ratio	269
(1) Einhaltung der Eskalationsroutine (Alt. 1)	270
(a) Fehlgeschlagene interne und/oder externe Meldung	270
(b) Ablauf der Rückmeldefrist oder Ausbleiben geeigneter Folgemaßnahmen	271
(2) Ausnahmsweise direkte Offenlegung (2. Alt.)	272
cc) Zwischenfazit	273
c) Verhältnis zu Adressaten außerhalb des HinSchG: Blinder Fleck	274
aa) Verhältnis zu sonst zuständigen Stellen und „Vorrang-Rechtsprechung“ des BAG	274
bb) Verhältnis zu sonstigen unternehmensinternen Adressaten	276
cc) Zwischenfazit: Klarstellungserfordernis de lege ferenda	277
4. Notwendigkeitsvorbehalt	277
a) Anwendbarkeit	278
aa) Keine allgemeine Schutzvoraussetzung des HinSchG	278
bb) Schutzvoraussetzung für Geschäftsgeheimnisse und Offenlegungsbeschränkungen	279
cc) Zwischenfazit, Unionsrechts- und EMRK-Konformität	280
b) Exkurs: Inhalt des Kriteriums	281
5. Relevanz der Motivlage	281
a) Motivation des Hinweisgebers: irrelevant	281
b) Rechtsmissbrauchskonstellationen nicht ersichtlich	282
c) Zwischenfazit: Richtlinien- und EMRK-Konformität	283
III. Beweislast und Rechtsfolge	284
1. Beweislastumkehr für Kausalität	284
2. Materielle Rechtsfolge	286
a) Unwirksamkeit der Kündigung, § 134 BGB	286
b) Reichweite des Kündigungsverbots (geschützte Handlungen)	286
aa) Hinweis-Handlung: Meldung und Offenlegung	286
bb) Beschaffung und Zugriff (richtlinienkonforme Rechtsfortbildung)	287
3. Keine vertragliche (oder gesetzliche) Schutzabsenkung	288
IV. Standortbestimmung: Das HinSchG im System des Kündigungsschutzes	288
1. Präklusionsfrist nach § 7 i.V.m. § 4 KSchG	288
2. Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch und vorläufiger Rechtsschutz	289
3. Keine (arbeitgeberseitige) Auflösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG	290
V. Zwischenfazit zur Umsetzung	291
C. Kündigungsschutz außerhalb des HinSchG	292
I. Nichterfüllung der Schutzvoraussetzungen des HinSchG	293
1. Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes	293
a) Keine ganzheitlich abschließende Regelung durch HinSchG	293
b) Sonderkündigungsschutz: allgemeiner Kündigungsschutz subsidiär	293
c) Einordnung in die Dogmatik verhaltensbedingter Kündigung	294
2. Tatbestandsvoraussetzungen einer Kündigung bei Whi‍s‍tleblo‍wing	295
a) Unzulässiger Hinweis als Pflichtverletzung (1. Stufe)	295
b) Überprüfung der Sozialwidrigkeit: Ausfüllung durch Prinzipien des Kündigungsrechts (2. Stufe)	295
aa) Prognoseprinzip	296
bb) Ausprägungen des Ultima-Ratio-Prinzips	296
(1) Abmahnerfordernis	296
(2) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit	298
cc) Güter- und Interessenabwägung	298
dd) Stufenverhältnis von ordentlicher und außerordentlicher Kündigung	299
3. Zwischenergebnis	300
II. Nichterfassung des Hinweisgegenstandes durch das HinSchG	301
1. Begrenzte Reichweite des HinSchG gegenüber EGMR-Rechtsprechung	301
a) Rekapitulation der Reichweite des HinSchG	301
b) „Schutzlücke“ zur Reichweite der EGMR-Fallgruppe	301
2. De lege ferenda: Regelungsbedürfnis und -vorschlag	302
a) Rechtsverstöße im Kollektivinteresse: Ausweitung des § 2 HinSchG	302
b) Sonstiges Fehlverhalten im öffentlichen Interesse	303
aa) Relevanz ausdrücklichen Schutzes	303
bb) Regulierungsvorschlag: Auffangtatbestand	304
3. De lege lata: Kohärenzwahrung durch Arbeitsgerichte im EGMR-Korridor	305
Fazit und Ausblick	306
I. Résumé: Tragfähigkeit des Mehrebenensystems für den Kündigungsschutz von Whistleblowern	306
1. Zum konventionsrechtlichen Rahmen	306
2. Zum unionsrechtlichen Kündigungsverbot	307
3. Zur Umsetzung und Implementierung ins deutsche Kündigungsschutzsystem	308
II. Ausblick: verbleibender legislativer Handlungsbedarf	309
III. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse	310
1. Ergebnisse: konventionsrechtlicher Rahmen	310
a) Grundlagen und Methodik der Analyse	310
b) Konventionsrechtliche Vorgaben zur Eingriffsrechtfertigung	311
c) Wirkung auf den Untersuchungsgegenstand	313
2. Ergebnisse: Kündigungsschutzvorgaben der Hin‍Sch-‌RL	314
a) Grundlagen und Geltungsbereich	314
b) Schutzvoraussetzungen	315
c) Beweislastumkehr und Rechtsfolge	318
d) Primärrechtskonformität: EMRK-Korridor und Verhältnismäßigkeit	319
3. Ergebnisse: Umsetzung und Implementierung ins deutsche Kündigungsschutzsystem	319
a) Die Umsetzung durch das HinSchG	319
b) Kündigungsschutz außerhalb des HinSchG	322
Literaturverzeichnis	323
Stichwortverzeichnis	346

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Whistleblowing und Kündigungsschutz

Eine Analyse der EMRK, der RL (EU) 2019/1937 und des HinSchG im Mehrebenensystem

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