Das Recht des Todes

Karlheinz Muscheler

doi:10.3790/978-3-428-59333-0

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Muscheler, K. (2024). Das Recht des Todes. Grundlegung einer juristischen Thanatologie. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59333-0

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Das Recht des Todes

Grundlegung einer juristischen Thanatologie

Muscheler, Karlheinz

(2024)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59333-0
978-3-428-19333-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59333-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 618
Collections: D&H 2024
RECHT 2024
NBE D&H
NBE RECHT
Subjects: Crime & criminology
Law & society, sociology of law

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Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Geboren 1953 in Radolfzell am Bodensee, Promotion und Habilitation an der Universität Freiburg, venia legendi für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, Rechtsphilosophie und Rechtsgeschichte. Von 1992 bis 2022 Inhaber des Lehrstuhls für Deutsche Rechtsgeschichte, Bürgerliches Recht und Handelsrecht an der Ruhr-Universität Bochum. Zahlreiche Veröffentlichungen, insb. zur Rechtsphilosophie, zur Rechtsgeschichte, zum Familien-, Erb- und Stiftungsrecht, Initiator/Mitbegründer der Vereine »Fundare e.V. – Gemeinnütziger Verein zur Förderung des Stiftungswesens« und »Hereditare – Wissenschaftliche Gesellschaft für Erbrecht e.V.«.

Abstract

Die Publikation begründet ein neues Rechtsgebiet: die Lehre von Sterben und Tod, die »juristische Thanatologie«. Straf-, Zivil-, Verwaltungs- und Verfassungsrecht werden zusammengedacht und in ein Gespräch mit anderen Wissenschaften gebracht, insbesondere der Philosophie. Es geht um »das Recht gegen den Tod« (Tötungsdelikte in Straf- und Zivilrecht), »das Recht auf den Tod« (Sterbehilfe, Suizid, Beihilfe zum Suizid, Tötung auf Verlangen), »das Recht des Todes« (Definition des Todes) und »das Recht der Toten« (Status des Leichnams, Obduktion, Transplantation, Bestattungsrecht, postmortales Persönlichkeitsrecht, Enteignung der Toten im Urheber-, Erb- und Erbschaftsteuerrecht). Am Ende zeigt sich ein eher düsteres Bild, in dem von den vielbeschworenen Werten Sicherheit, Autonomie, Würde und Pietät wenig übrigbleibt. Der Autor kritisiert die herrschende Praxis auf allen Gebieten und entwickelt zahlreiche Vorschläge, wie sich das Bild deutlich aufhellen ließe.»The Law of Death«: The book establishes a new field of law: the doctrine of dying and death, »legal thanatology«. All areas of law are considered together and brought into conversation with other sciences. It's about »the law against death« (homicide offenses in criminal and civil law), »the right to death« (euthanasia, suicide, assisted suicide, killing on request), »the law of death« (definition of death) and »the law of the dead« (status of the corpse, autopsy, transplantation, burial law, post-mortem personal rights, expropriation of the dead). Comprehensive criticism is supplemented by proposals for reform.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	11
A. Einleitung	21
I. Der zeitgenössische Tod	21
1. Privatisierung, Medikalisierung, Juridifizierung	21
2. Die sog. Individualisierung und der „gute Tod“	24
3. Die Todesfurcht	27
4. Die Domestizierung der Trauer	29
5. Das Bestattungs- und Friedhofswesen	30
6. Zusammenfassung	32
II. Philosophie des Todes	32
1. Einleitung	32
2. Die Unsterblichkeit der Seele	33
a) Platon	33
b) Neuzeit	40
aa) Die Befürworter	40
bb) David Hume	42
cc) Immanuel Kant	44
dd) Neuere Entwicklung	48
3. Ist der Tod ein Übel oder ein Gutes oder ein Gleichgültiges?	49
a) Einführung	49
b) Der Tod ein Gleichgültiges	51
c) Der Tod immer ein Gutes oder das höchste Gut	55
d) Der Tod immer ein Übel	61
e) Der Tod kann ein Übel sein, muss es aber nicht	64
f) Ergebnis	66
4. Die Bedeutung des Todes für das Leben	68
a) Allgemeines	68
b) Das Sein zum Tode	70
B. Das Recht gegen den Tod	77
I. Das Tötungsverbot	77
1. Geschichte	77
2. Grundgesetz	78
3. Das Grundrecht auf Leben im Einzelnen	79
4. Schwangerschaftsabbruch	82
II. Das Tötungsverbot im Strafrecht	85
1. Überblick	85
2. Systematik der strafrechtlichen Tötungstatbestände	86
3. Tötungsdelikte im weiteren Sinn	87
4. Ausnahmen vom Tötungsverbot	88
5. Das Notwehrrecht insbesondere	89
a) Allgemeines	89
b) Einschränkungen	90
c) Begründung des Notwehrrechts in Theologie und Philosophie	91
aa) Allgemeines	91
bb) Christentum	92
cc) Naturrecht	94
dd) Hegel	96
ee) Levita	97
d) Die Konzeption des geltenden Strafrechts	98
e) Eigene Ansicht	99
6. Rechtfertigender Notstand	102
7. Entschuldigender Notstand	104
a) Karneades	104
b) Geltendes Recht	106
c) Ratio legis	106
8. Mord	110
a) Allgemeines	110
b) Restriktion	112
aa) Der Heimtückebegriff	112
bb) Die feindliche Willensrichtung	113
cc) Die Rechtsfolgenlösung	114
dd) Das Ausnutzungsbewusstsein	118
ee) Die Normativierung der Arglosigkeit	121
9. Totschlag	125
10. Minder schwerer Fall des Totschlags	127
11. Fahrlässige Tötung	132
12. Zusammenfassung	136
13. Die Todesstrafe	137
a) Einleitung	137
b) Begriff	138
c) Verbreitung	138
d) Internationale Ächtung	139
e) Historischer Ursprung	140
aa) Ausgangspunkt im germanischen Recht	140
bb) Ursprung der Todesstrafe: Sakraltheorie contra Magietheorie	142
cc) Weitere Entwicklung	146
f) Die Haltung der Kirche	148
aa) Die Bibel	148
bb) Die mittelalterliche Kirche	149
cc) Die Kirche der Neuzeit	151
dd) Evangelische Kirche	153
g) Philosophische Diskussion	154
aa) Einleitung	154
bb) Überblick über die Argumente pro und contra	156
cc) Vergeltung (1): Ius talionis	159
dd) Vergeltung (2): Proportionalitätsprinzip	162
ee) Vergeltung (3): Negation der Negation und Einwilligung des Täters	163
ff) Vergeltung (4): Verwirkungstheorie	166
gg) Utilitarismus (1): Der klassische Utilitarismus	169
hh) Utilitarismus (2): Empirische Studien	171
ii) Utilitarismus (3): Common Sense und Best Bet	172
jj) Utilitarismus (4): Grundsätzliche Einwände	173
kk) Konsequenzialismus	174
ll) Denunziationstheorie	176
mm) Theorie des Gesellschaftsvertrags	179
nn) Theorie der Notwehr	185
oo) Tod als Polizeimaßnahme	189
pp) Ergebnis	192
III. Das Tötungsverbot im Zivilrecht	192
1. Ausgangsfall	192
2. Rechte des Getöteten	194
a) Ansprüche des Getöteten wegen der Tötung	194
b) Ansprüche des Getöteten für die Zeit zwischen Verletzung und Tod	199
3. Rechte Dritter	201
a) Grundsatz der gesetzlichen Regelung	201
b) Materieller Schaden	201
c) Immaterieller Schaden	202
d) Materieller Schaden des Getöteten: Entrechtung	207
e) Materielle Schäden Dritter: Entrechtung (2)	209
f) Materielle Schäden der gesetzlich Unterhaltsberechtigten: Entrechtung (3)	213
aa) Kein Ersatz bei späterer Begründung des Statusverhältnisses	213
bb) Der Charakter des Anspruchs	215
cc) Vorteilsausgleichung	215
dd) Nachteile bei der Berechnung des Schadens	224
ee) Die Aushöhlung des § 845 BGB	227
4. Zusammenfassung	229
C. Das Recht auf den Tod	232
I. Die Selbsttötung	232
1. Terminologie	232
2. Definition	233
3. Fragestellung	233
4. Pflicht zur Unterlassung des Selbstmords	234
a) Thomas von Aquin	234
b) Das Unrecht gegen Gott	235
c) Das Unrecht gegen die Natur	238
d) Das Unrecht gegen die Gesellschaft	238
e) Das Unrecht gegen einzelne Menschen	241
f) Das Unrecht gegen sich selbst	242
aa) Die Irrationalität der Selbsttötung	242
bb) Das Unrecht gegen sich selbst im eigentlichen Sinne	248
5. Ergebnis	252
6. Das Recht	252
II. Die medizinische Suizidassistenz	256
1. Die Fragestellung	256
2. Grundsätzliche Zulässigkeit	257
3. Ausländische Regelungen	259
4. Empirische Daten und das Prinzip der Autonomie	260
5. Einwände gegen die Zulässigkeit der organisierten Suizidbeihilfe	264
6. Ergebnis	268
7. Sonderproblem: Anspruch auf Erlaubnis für den Erwerb von Natrium-Pentobarbital zum Zweck der Selbsttötung	269
a) Das Grundsatzurteil von 2017	269
b) Das Urteil von 2023	271
c) Bewertung der Rechtsprechung	273
III. Direkte aktive Sterbehilfe / Tötung auf Verlangen	275
1. Formen der Sterbehilfe	275
a) Begriffe	275
b) Direkte passive Sterbehilfe	275
c) Direkte aktive Sterbehilfe: Begriffe	276
2. Unterschiede zwischen Beihilfe zur Selbsttötung und Euthanasie	277
3. Moralische Zulässigkeit der Euthanasie	278
4. Einwände	281
5. Ergebnis	283
6. Der § 216 StGB	284
a) Inhalt und historische Entwicklung	284
b) Grund der Privilegierung	285
c) Ratio der Strafbarkeit	286
7. Unsicherheiten bei der Anwendung des § 216 StGB	289
8. Verfassungswidrigkeit des § 216 StGB	291
D. Das Recht des Todes: Bestimmung von Tod und Todeszeitpunkt	294
I. Das Recht und die Frage nach Tod und Todeszeitpunkt	294
1. Der alte Tod und das alte Recht	294
2. Der moderne Tod und das moderne Recht	297
II. Entwicklung des Hirntod-Kriteriums	300
1. Medizinischer Hintergrund	300
2. Verfahren der Hirntodfeststellung	305
III. Phänomenologie des Hirntodkriteriums	306
IV. Kritik des Hirntodkonzepts	309
1. Sterbende oder Tote?	309
2. Das Ressourcenproblem	311
3. Die These vom Gehirn als Integrator	312
4. Konsequenzen aus dem Fehlschlagen der Integratorthese	313
5. Ergebnis	317
V. Die Bedeutung der Frage nach dem Tod	317
E. Das Recht und der Leichnam	320
I. Definitionen	320
II. Leichenschau	321
III. Pflichten in Bezug auf Leichen	323
1. Die Lehren der Kirche	323
2. Moralphilosophie	326
a) Der ontische Status des Leichnams	326
b) Die Begründung moralischer Pflichten	329
c) Eigene Lösung	332
3. Verfassungsrecht	335
a) Die Rechtsprechung des BVerfG	335
b) Unklarheit der Konzeption des BVerfG	337
4. Der rechtliche Status des Leichnams	339
a) Der Leichnam als Sache	339
b) Eigentum am Leichnam	341
c) Ein besonderes Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen am eigenen Körper?	346
5. Das Totenfürsorgerecht	348
a) Die gängige Ansicht	348
aa) Grundlagen	348
bb) Zivilrechtliche Pflicht zur Totensorge	351
cc) Begründung des Totensorgerechts	352
dd) Ausübungsgrenzen	353
ee) Inhaber des Totensorgerechts	354
ff) Die Bestimmung des Inhabers durch den Erblasser	355
gg) Streit gleichberechtigter Inhaber	357
hh) Bestattungsanordnungen des Erblassers	358
ii) Voraussetzungen in der Person des Rechtsinhabers	360
jj) Einzelne Fälle	361
b) Sonderproblem: Umbettung	364
aa) Verwaltungsrecht	364
bb) Zivilrecht	368
c) Sonderproblem: Obduktion	371
aa) Begriffe	371
bb) Häufigkeit	373
cc) Zulässigkeitsmodelle	374
dd) Regelungen der Bundesländer	376
ee) Verfassungsrechtliche Grundlagen	382
ff) Eigene Beurteilung der forensischen Obduktion	384
gg) Eigene Beurteilung der klinischen Obduktion	386
hh) Strafrechtlicher Schutz	390
ii) Die Sektionsklausel	394
jj) Rechtsfolgen der unzulässigen Obduktion	396
kk) Versicherungsrechtliche Fragen	398
ll) Ärztliche Fehlbehandlung und Verweigerung der Obduktion	400
d) Sonderproblem: Transplantation	401
aa) Begriffe	401
bb) Zahlen	402
cc) Das Transplantationsgesetz	402
dd) Zulässigkeitsvoraussetzungen der postmortalen Spende	403
ee) Insbesondere: die Erklärung des Spenders	405
ff) Insbesondere: die Erklärung der Angehörigen	406
gg) Die echte Widerspruchslösung	412
hh) Zivilrechtliche Folgen einer willenswidrigen Explantation	419
e) Sonderproblem: Tod und Fortpflanzung	419
aa) Die hirntote Schwangere	419
bb) Postmortale Befruchtung nach Tod des Mannes	423
cc) Postmortale Befruchtung nach Tod der Frau	431
dd) Notwendigkeit einer gesetzlichen Neuregelung?	434
f) Das öffentliche Bestattungsrecht	435
aa) Der Bestattungszwang	435
bb) Der Friedhofszwang	438
cc) Sarg- und Urnenzwang	445
dd) Verfassungsrechtliche Vorgaben	451
ee) Selbstvornahme oder Ersatzvornahme der Bestattung durch die Verwaltung	452
ff) Bestattungsfeierlichkeiten	453
gg) Grabgestaltung und Grabnutzungsrecht	454
hh) Umbettung	458
ii) Anatomie und Leichenversuche	459
jj) Totenkonservierung und Ausstellung plastinierter Leichen	461
kk) Ergebnis	465
6. Kritik des angeblichen gewohnheitsrechtlichen Totenfürsorgerechts	466
a) Historische Entwicklung	466
b) Die Erben als Inhaber des Totenfürsorgerechts	469
c) Die Erben als letztendliche Träger der Bestattungskosten	472
F. Das postmortale Persönlichkeitsrecht	474
I. Allgemeines	474
II. Eine kurze Rechtsvergleichung	475
III. Kant und die Metaphysik der Sitten	480
IV. Strafrechtlicher Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts	482
1. Gesetzliche Grundlage	482
2. Das geschützte Rechtsgut des § 189 StGB und seine praktische Bedeutung	484
3. Rechtspolitische Bewertung	487
4. Das BVerfG und § 189 StGB	488
V. Unvererblichkeit des Geldentschädigungsanspruchs aus lebzeitiger Persönlichkeitsrechtsverletzung	490
VI. Unvererblichkeit des zu Lebzeiten bereits entstandenen Gegendarstellungsanspruchs	495
VII. Das postmortale Persönlichkeitsrecht im Zivilrecht	495
1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Lebenden	495
2. Das postmortale Persönlichkeitsrecht in der Rechtsprechung	498
a) Begründung	498
b) Träger des postmortalen Persönlichkeitsrechts	500
c) Rechtsfolgen	503
d) Schutzobjekt und Schutzumfang	504
e) Dauer des Schutzes	507
f) Die vermögenswerten Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts	508
aa) Grundlegung	508
bb) Nachlasszugehörigkeit	509
cc) Ansprüche	509
dd) Verhältnis zum ideellen postmortalen Persönlichkeitsschutz	512
ee) Schutzdauer	513
3. Kritik an der Rechtsprechung zum postmortalen Persönlichkeitsrecht	513
a) Rechtssicherheit / Verfassungsrechtliche Grundlage	513
b) Monistische Lösung versus Dualistische Lösung	517
c) Die ideellen Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts	518
aa) Vererblichkeit	518
bb) Geldentschädigung	519
cc) Der benannte Wahrnehmungsberechtigte und die Angehörigen	524
dd) Schutzdauer	526
d) Die vermögenswerten Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts	528
aa) Bisherige Ergebnisse	528
bb) Schutzdauer	529
cc) Das Verhältnis zwischen den vermögenswerten und den ideellen Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts	535
4. Der digitale Nachlass	535
VIII. Warum kann während des Totseins kein Vermögensschaden des Toten entstehen?	537
G. Die Enteignung der Toten	540
I. Das Urheberrecht	540
1. Rechtslage und Kritik aus der falschen Richtung	540
2. Kritik an der Begrenzung der Schutzdauer	541
a) Sacheigentum und geistiges Eigentum	541
b) Das Lotterieargument	543
c) Die verwaisten Werke	544
d) Fair Use	546
e) Das Wesen des Urheberrechts	547
3. Das Urheberpersönlichkeitsrecht	548
4. Der Goethegroschen	550
5. Schluss	550
II. Die 30-Jahres-Frist des deutschen Erbrechts	551
1. Die einzelnen Regelungen	551
a) Auseinandersetzungsverbot	551
b) Nacherbfolge	552
c) Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis	553
d) Dauertestamentsvollstreckung	553
e) Vergleich	554
2. Fehlen einer gesetzlichen Befristung	555
a) Abwicklungstestamentsvollstreckung und Auflage	555
b) Genetischer Zusammenhang	556
3. Ablehnung des § 2210 BGB	558
a) Verfehltheit der Gesetzesbegründung	558
b) Erbersatzsteuer und Zwang in Richtung Familienstiftung	559
c) Umgehung und Inkonsequenzen	561
4. Kritik der §§ 2109, 2162, 2163 BGB	564
a) Entstehungsgeschichte	564
b) Lösungsvorschlag	567
c) Beispiele für unsachgemäße Ergebnisse	569
5. Die Rule Against Perpetuities	571
a) Der Trust	571
b) Die Rule Against Perpetuities	572
c) Gesetzliche Reformen in England	575
d) Reformen in den USA	575
e) Andere Länder des Common Law	577
f) Gründe des Umschwungs	577
g) Besteuerung des Trusts in den USA	579
6. Die Angst vor der toten Hand	581
a) Begriffe	581
b) Die tote Hand des Nehmenden	582
c) Die tote Hand des Gebenden	585
III. Enteignung durch Erbschaftsteuer	586
1. Grundsätzliche Verfehltheit der Erbschaftsteuer	586
a) Ausgangspunkt	586
b) Gängige Rechtfertigungsversuche	586
c) Fehlende Überzeugungskraft der Rechtfertigungsversuche	587
d) Weitere Argumente gegen die Erbschaftsteuer	590
e) Ergebnis	591
2. Mängel der gegenwärtigen Ausgestaltung	592
a) Privilegierung von Unternehmenserben	592
b) Erbersatzsteuer	595
c) Stichtagsprinzip	596
d) Vor- und Nacherbfolge	597
e) Zugewinngemeinschaft	598
f) Zusammenfassung	600
H. Zusammenfassung	601
Personen- und Sachverzeichnis	607

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