Der materiell-rechtliche Ansatz des § 127 StGB
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Der materiell-rechtliche Ansatz des § 127 StGB
Ein angemessener Umgang mit den Herausforderungen bei der Verfolgung von Darknet-Kriminalität?
Internetrecht und Digitale Gesellschaft, Vol. 61
(2024)
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About The Author
Torben Lang studierte Soziologie (B.A.) und Rechtswissenschaften an der Goethe-Universität Frankfurt am Main und der Università degli Studi di Milano. Sein Referendariat absolvierte er am Landgericht Darmstadt. Nach Abschluss des zweiten Staatsexamens im Jahr 2021 promovierte er unter der Betreuung von Herrn Prof. Dr. Matthias Jahn, Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschaftsstrafrecht und Rechtstheorie an der Gothe Universität Frankfurt am Main. Seit dem Jahr 2023 ist er als Rechtsanwalt zugelassen und praktiziert derzeit in Frankfurt am Main.Abstract
Beim staatlichen Umgang mit Darknet-Kriminalität besteht eine komplexe Gemengelage an unterschiedlichen rechtspolitischen, strafprozessualen und vermeintlich auch materiell-rechtlichen Herausforderungen. Die vorliegende Arbeit geht der Frage nach, ob der sog. materiell-rechtliche Ansatz in Gestalt des im Jahr 2021 neu geschaffenen § 127 StGB einen angemessenen Umgang mit den Herausforderungen insbesondere bei der Verfolgung von Darknet-Kriminalität darstellt.Zu diesem Zweck erfolgt zunächst eine grundlegende Erläuterung des Phänomens der Darknet-Kriminalität sowie eine Analyse der bestehenden Herausforderungen des staatlichen Umgangs mit Darknet-Kriminalität. Im Anschluss wird die Angemessenheit der Regelung des § 127 StGB umfassend untersucht und in Kontrast gestellt zu alternativen Lösungsansätzen. Das Ergebnis der Untersuchung stellt eine rechtspolitische Handlungsempfehlung in Form von Kernthesen für einen angemessenen Umgang mit Darknet-Kriminalität dar.»The substantive legal approach of Section 127 StGB. An adequate approach to the challenges of prosecuting darknet crime?«
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 5 | ||
Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
Hinweise zum Auswertungsstand, Zitierung von Internetquellen, Abkürzungen und geschlechterneutrale | 15 | ||
Abbildungs- und Übersichtsverzeichnis | 16 | ||
A. Einleitung | 17 | ||
I. Einführung in die Thematik | 17 | ||
II. Gegenstand der Arbeit | 19 | ||
III. Gang der Untersuchung | 19 | ||
IV. Methodik und Verortung der Arbeit | 21 | ||
B. Das Phänomen der Darknet-Kriminalität | 23 | ||
I. Das Phänomen der Cyberkriminalität | 23 | ||
1. Die Evolution des Begriffs der Cyberkriminalität | 23 | ||
2. Cyberkriminalität im engeren und weiteren Sinne | 25 | ||
3. Dynamische Erscheinungsformen der Cyberkriminalität | 26 | ||
4. Relevante Erscheinungsformen im Jahr 2023 | 28 | ||
II. Die Grundlagen des Darknets | 31 | ||
1. Der Begriff des Darknets | 31 | ||
2. Das Tor-Projekt | 33 | ||
3. Funktionsweise und Nutzung des Tor-Netzwerkes | 34 | ||
a) Die Einwahl ins Tor-Netzwerk | 35 | ||
b) Die Nutzungsmöglichkeiten des Tor-Netzwerkes | 36 | ||
c) Die helle Seite des Tor-Netzwerkes | 38 | ||
III. Der Begriff der Darknet-Kriminalität | 40 | ||
1. Begriffsbestimmung der Darknet-Kriminalität | 40 | ||
2. Differenzierung zwischen Darknet-Kriminalität im engeren, weiteren und weitesten Sinne | 41 | ||
3. Darknet-Kriminalität als Teil der Plattformkriminalität | 42 | ||
IV. Die Erscheinungsformen der Darknet-Kriminalität | 43 | ||
1. Die Grundlagen der Underground Economy | 43 | ||
a) Die Ursprünge der Underground Economy | 44 | ||
b) Die Vertragsabwicklung der Underground Economy | 45 | ||
c) Die Rolle von Kryptowährungen | 47 | ||
d) Die Waren der Underground Economy | 48 | ||
2. Crime as a Service | 50 | ||
3. Der Austausch von Kinderpornographie | 52 | ||
4. Anschlusstaten als Darknet-Kriminalität im weitesten Sinne | 54 | ||
5. Ausschluss der Phänomenbereiche der Hasskriminalität, Cybermobbing und Fake News | 54 | ||
V. Abstrakte rechtliche Einordnung | 55 | ||
VI. Zwischenergebnis | 56 | ||
C. Herausforderungen des staatlichen Umgangs mit Darknet-Kriminalität | 58 | ||
I. Die rechtspolitischen Herausforderungen | 58 | ||
1. Der Rolle der Rechtspolitik | 58 | ||
2. Das Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit | 59 | ||
3. Darknet-Kriminalität im Lichte dieses Spannungsfeldes | 61 | ||
a) Effektive Strafverfolgung von Darknet-Kriminalität | 61 | ||
b) Das legitime Bedürfnis nach Anonymität | 62 | ||
c) Weitere klassische Freiheitsrechte des digitalen Raums | 64 | ||
d) Bindung an verfassungsrechtliche Schranken | 66 | ||
e) Chilling effects und weitere Kollateralschäden | 68 | ||
4. Zusammenfassung rechtspolitische Herausforderungen | 69 | ||
II. Die strafprozessualen Herausforderungen | 70 | ||
1. Akteure der Verfolgung von Darknet-Kriminalität | 70 | ||
a) Die deutsche Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaften | 70 | ||
b) Das BKA | 71 | ||
c) Schwerpunktstaatsanwaltschaften für Cyberkriminalität | 72 | ||
d) Das BSI | 73 | ||
e) ZITiS | 74 | ||
2. Geringe Bedeutung von Cyber-Ermittlungsmaßnahmen | 75 | ||
a) Maßnahmen zur Erhebung von Telekommunikationsdaten | 75 | ||
b) Das Scheitern klassischer Cyber-Ermittlungsmaßnahmen bei Ermittlungen im Darknet | 79 | ||
c) Finanzermittlungen | 80 | ||
d) Weitere klassische Ermittlungsmaßnahmen | 81 | ||
3. Erfolgreiche Ermittlungspraxis im Darknet | 82 | ||
a) Zugriff auf öffentlich zugängliche Informationen | 82 | ||
b) Verdeckte personale Ermittlungen | 85 | ||
c) Die staatliche Tatprovokation | 86 | ||
d) Zulässigkeit von Honeypots und Schein-Plattformen? | 90 | ||
e) Computergenerierte Keuschheitsproben | 91 | ||
f) Übernahme von digitalen Identitäten | 93 | ||
g) Ermittlungen an der Schnittstelle zur Realwelt | 95 | ||
h) Durchsuchung und Sicherstellung von digitalen Daten | 97 | ||
i) IT-forensische Auswertung von Daten | 98 | ||
j) Digitale forensische Linguistik | 99 | ||
4. Zusammenfassung strafprozessuale Herausforderungen | 100 | ||
III. Die internationalen Herausforderungen | 101 | ||
1. Die Akteure der europäischen Zusammenarbeit | 102 | ||
2. Die Akteure der internationalen Zusammenarbeit | 103 | ||
3. Rechtshilfe und internationaler Informationsaustausch | 105 | ||
4. Die Bedeutung der Cybercrime-Konvention | 107 | ||
5. Gemeinsame Ermittlungsgruppen | 109 | ||
6. Verwertung von ausländischen Erkenntnissen | 110 | ||
7. Zusammenfassung internationaler Herausforderungen | 112 | ||
IV. Die materiell-rechtlichen Herausforderungen | 112 | ||
1. Der Begriff der Lücke im materiellen Recht | 113 | ||
2. Die Strafwürdigkeit des Betriebs krimineller Plattformen | 116 | ||
3. Erfassung des konkreten Unrechtsgehalts | 118 | ||
a) Handel mit Betäubungsmitteln und anderen Substanzen | 118 | ||
b) Handel mit Waffen, Kriegswaffen und Sprengstoffen | 120 | ||
c) Der Austausch von kinderpornographischen Inhalten | 121 | ||
d) Crime as a Service-Dienstleistungen | 121 | ||
e) Die Beihilfe nach § 27 StGB | 122 | ||
aa) Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit | 122 | ||
bb) Die Herausforderungen beim Nachweis der Beihilfe | 123 | ||
cc) Möglichkeiten zur Feststellung einer Haupttat | 125 | ||
dd) Möglichkeiten zur Feststellung eines Vorsatzes | 126 | ||
ee) Das Problem der „vollautomatisierten Plattformen“ | 128 | ||
ff) Das Problem der „neutralen Beihilfe“ | 130 | ||
f) Die Anwendung von Auffangtatbeständen | 132 | ||
aa) Bildung krimineller Vereinigungen (§ 129 StGB) | 132 | ||
bb) Öffentliche Aufforderung zu Straftaten (§ 111 StGB) | 133 | ||
cc) Geldwäsche (§ 261 StGB) | 134 | ||
4. Erfassung des abstrakten Unrechtsgehalts | 134 | ||
a) Geringe praktische Relevanz rein abstrakter Fälle | 134 | ||
b) Anknüpfungspunkte ohne konkrete Nutzertaten | 135 | ||
c) Keine wesentlichen Schutzlücken | 136 | ||
5. Analyse der bisherigen Rechtsprechung | 136 | ||
a) Methodik der Analyse | 137 | ||
b) Deutschland im Deep Web | 137 | ||
c) Cyberbunker | 139 | ||
d) Wall Street Market | 140 | ||
e) Dark Market | 141 | ||
f) Chemical Revolution | 142 | ||
g) Fraudsters | 143 | ||
h) Darknet-Foren „d.cc“ und „g.me“ | 143 | ||
i) Elysium | 144 | ||
j) Boystown | 145 | ||
k) Verfahrensübersicht | 146 | ||
l) Analyse der Ergebnisse | 148 | ||
6. Zusammenfassung materiell-rechtliche Herausforderungen | 148 | ||
V. Zwischenergebnis | 149 | ||
D. Der materiell-rechtliche Ansatz des Gesetzgebers in Gestalt des § 127 StGB | 150 | ||
I. Chronologie des Gesetzesvorhabens | 150 | ||
1. Beschlüsse der Justizministerkonferenz | 150 | ||
2. Koalitionsvertrag der 19. Legislaturperiode | 151 | ||
3. Vorschlag des Landes Nordrhein-Westfalen im Bundesrat | 152 | ||
4. Vorschlag des BMI im Rahmen des IT-Sicherheitsgesetz | 154 | ||
5. Referentenentwurf des BMJ | 155 | ||
6. Gesetzesentwurf der Bundesregierung | 157 | ||
7. Anhörung und Empfehlungen des Rechtsausschusses | 159 | ||
8. Gesetzesbeschluss und Verkündung | 161 | ||
II. Erläuterung der wesentlichen Inhalte | 162 | ||
1. Erläuterungen des objektiven Tatbestands | 162 | ||
a) Das Merkmal des Betreibens | 162 | ||
aa) Das Betreiben als Tathandlung des § 127 StGB | 162 | ||
bb) Der Betreiber als Täter des § 127 StGB | 163 | ||
cc) Unterlassen, Tatdauer und Beendigung | 164 | ||
b) Handelsplattform im Internet | 166 | ||
aa) Der Bestandteil der Plattform | 166 | ||
bb) Der Bestandteil des Handels | 167 | ||
cc) Der Bestandteil des Internets | 167 | ||
c) Kriminelle Zweckausrichtung der Plattform | 168 | ||
d) Rechtswidrige Tat i. S. v. § 127 Abs. 1 StGB | 169 | ||
e) Ermöglichung oder Förderung | 170 | ||
2. Erläuterung des subjektiven Tatbestands | 171 | ||
3. Rechtsfolgen und Subsidiaritätsklausel | 171 | ||
4. Die Qualifikation des § 127 Abs. 3 und 4 StGB | 172 | ||
a) Die Gewerbsmäßigkeit nach § 127 Abs. 3 Alt. 1 StGB | 172 | ||
b) Die bandenmäßige Begehung nach § 127 Abs. 3 Alt. 2 StGB | 173 | ||
c) Die Verbrechensqualifikation des § 127 Abs. 4 StGB | 173 | ||
5. Weitere Regelungen des Änderungsgesetzes | 174 | ||
a) Änderungen § 5 Nr. 5b StGB | 174 | ||
b) Anpassungen in der StPO und Zitiergebot | 175 | ||
III. Kritische Würdigung der geschaffenen Rechtslage | 175 | ||
1. Maßstäbe einer kritischen Würdigung | 175 | ||
2. Kriminalpolitische Betrachtung des § 127 StGB | 176 | ||
a) Kriminalpolitische Erforderlichkeit des § 127 StGB | 177 | ||
aa) Schließung von Lücken im materiellen Recht | 177 | ||
bb) Unzureichende Wertungsmöglichkeiten | 177 | ||
cc) Verhinderung von Gefahren und Prävention | 179 | ||
dd) Die Erfüllung strafprozessualer Bedürfnisse | 181 | ||
ee) Zweckmäßigkeit des materiell-rechtlichen Ansatzes | 184 | ||
ff) § 127 StGB im Lichte kriminalpolitischer Tendenzen | 187 | ||
gg) Zwischenergebnis | 190 | ||
b) Die weiteren Mängel und Defizite des § 127 StGB | 190 | ||
aa) Orientierungspunkte der Zweckausrichtung | 190 | ||
bb) Keine Beschränkungen der Vorfeldstrafbarkeit | 191 | ||
cc) Umfassender sachlicher Anwendungsbereich | 193 | ||
dd) Teilweise ungeeignete Abgrenzungsmerkmale | 195 | ||
ee) Umkehr des Regel- und Ausnahmeverhältnisses | 197 | ||
ff) Leerlaufen der Subsidiaritätsregel | 198 | ||
gg) Hebel für strafprozessuale Ermittlungsbefugnisse | 199 | ||
hh) Extensiver Straftatenkatalog | 200 | ||
ii) § 127 StGB als politisches Strafrecht | 201 | ||
jj) Fehlende Rechtssicherheit durch unklare Merkmale | 203 | ||
kk) Misslungene Regelung zum Strafanwendungsrecht | 204 | ||
ll) Widerspruch zur Beihilfedogmatik | 205 | ||
mm) Zwischenergebnis | 205 | ||
c) Kriminalpolitische Angemessenheit des § 127 StGB | 206 | ||
3. Verfassungsrechtliche Betrachtung des § 127 StGB | 206 | ||
a) Maßstab der Verfassungswidrigkeit von Strafgesetzen | 207 | ||
b) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz | 208 | ||
c) Vereinbarkeit mit dem Schuldgrundsatz | 210 | ||
d) Vereinbarkeit mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz | 211 | ||
aa) Legitimes Ziel des § 127 StGB | 211 | ||
bb) Geeignetheit des § 127 StGB | 212 | ||
cc) Verfassungsrechtliche Erforderlichkeit des § 127 StGB | 213 | ||
dd) Verfassungsrechtliche Angemessenheit des § 127 StGB | 215 | ||
4. Europarechtliche Betrachtung des § 127 StGB | 219 | ||
a) Das europarechtliche Haftungsregime für Plattformen | 219 | ||
b) Überwachungspflicht durch die Hintertür? | 221 | ||
c) Stellungnahme zur Vereinbarkeit mit EC-RL / TMG | 224 | ||
5. Abschließende Würdigung des § 127 StGB | 226 | ||
IV. Mögliche Konsequenzen für § 127 StGB | 226 | ||
1. Aufhebung des § 127 StGB? | 227 | ||
2. Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 127 StGB | 228 | ||
3. Verobjektivierung des Merkmals der Zweckausrichtung | 231 | ||
4. Gesteigerte Vorsatzanforderungen | 232 | ||
5. Überarbeitung des Straftatenkatalogs | 233 | ||
6. Reduzierung des Strafmaßes | 235 | ||
7. Änderung der Regelungsbezeichnung | 235 | ||
8. Sondertatbestand für kinderpornographische Inhalte? | 235 | ||
9. Anpassungen der begleitenden prozessualen Regelungen? | 236 | ||
10. Fazit und zusammenfassender Vorschlag | 237 | ||
E. Alternative Lösungsansätze | 239 | ||
I. Die Bedeutung alternativer Lösungsansätze | 239 | ||
II. Alternative strafprozessrechtliche Lösungsansätze | 240 | ||
1. Vorratsdatenspeicherung und ihre Alternativen | 240 | ||
a) Das Ringen um die Vorratsdatenspeicherung | 240 | ||
b) Das Quick-Freeze Verfahren | 244 | ||
c) Die Login-Falle | 245 | ||
d) Summarische Bewertung | 246 | ||
2. Auflockerung von Schranken oder erweiterte Befugnisse | 247 | ||
a) Ermächtigung zu „milieubedingten“ Straftaten | 247 | ||
b) Grundlage für Honeypots und Schein-Plattformen | 248 | ||
c) Ermächtigung zur Beschlagnahme von Accounts | 249 | ||
d) Grundlage für virtuelle Verdeckte Ermittler | 250 | ||
e) Summarische Bewertung | 252 | ||
3. Mögliche Inpflichtnahme von privaten Dritten | 252 | ||
a) Inpflichtnahme der Darknet-Anbieter | 253 | ||
b) Intensivierung der Kooperation mit Postdienstleistern | 254 | ||
c) Blacklisting von inkriminierten Transaktionen | 254 | ||
d) Summarische Bewertung | 256 | ||
4. Die stärkere Nutzung moderner Informationstechnologie | 257 | ||
a) Die automatisierte Datenerfassung- und Datenverarbeitung | 257 | ||
b) Einsatz von KI in der Strafverfolgung | 260 | ||
c) Monitoring Systeme am Beispiel des Dark Web Monitors | 263 | ||
d) Summarische Bewertung | 265 | ||
III. Alternative finanziell-organisatorische Lösungsansätze | 268 | ||
1. Ausbau personeller Ressourcen | 268 | ||
2. Angemessene Ausbildung und technische Ausstattung | 270 | ||
3. Einführung von spezialisierten Strafkammern | 271 | ||
4. Effektive Nutzung der bestehenden Ressourcen | 272 | ||
5. Prävention und Öffentlichkeitsarbeit | 273 | ||
6. Systematische Löschung von inkriminierten Inhalten | 273 | ||
7. Summarische Bewertung | 275 | ||
IV. Alternative internationale Lösungsansätze | 275 | ||
1. Neue Grundlagen für Rechtshilfe und Datenaustausch | 276 | ||
a) Die Einführung einer E-Evidence-VO | 276 | ||
b) Zweites Zusatzprotokoll zur Cybercrime-Konvention | 279 | ||
c) UN-Cybercrime-Konvention | 281 | ||
2. Weiterentwicklung von Europol | 282 | ||
3. Standards zum Umgang mit elektronischen Beweismitteln | 283 | ||
4. Weitere internationale Harmonisierung des Rechts | 284 | ||
5. Summarische Bewertung | 285 | ||
V. Alternative Ansätze als Teile einer Gesamtstrategie | 286 | ||
F. Zusammenfassung, Kernthesen und Fazit | 288 | ||
I. Zusammenfassung | 288 | ||
II. Kernthesen | 293 | ||
III. Fazit | 296 | ||
Literaturverzeichnis | 298 | ||
Sachwortverzeichnis | 328 |