Die Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts
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Die Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts
Ein Einblick in die strafrechtlichen Gefahren des anwaltlichen Berufsalltages
Schriften zum Strafrecht, Vol. 434
(2024)
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About The Author
Nadine Matz studierte von 2016 bis 2021 Rechtswissenschaften mit dem Schwerpunkt Kriminalwissenschaften an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. In dieser Zeit sowie während ihrer Promotionszeit war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin in einer mittelständischen Wirtschaftskanzlei tätig. Im Oktober 2023 hat sie ihr Rechtsreferendariat im OLG-Bezirk Nürnberg begonnen.Abstract
In dieser Arbeit wird die Strafbarkeit des im Zivilrecht tätigen Anwalts untersucht. Im ersten Teil beschäftigt sich diese mit dem Problem der berufsbedingten Teilnahme eines Rechtsanwalts an einem Delikt seines Mandanten. Sodann widmet sie sich ausgewählten Straftatbeständen, welche durch einen Anwalt verwirklicht werden können. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt hierbei auf der Norm des Parteiverrats (§ 356 StGB), wobei die Autorin auch einen Blick über den strafrechtlichen Tellerrand hinauswagt und Parallelen im anwaltlichen Berufsrecht beleuchtet. Im Ergebnis stellt die sie fest, dass der anwaltliche Beruf grundsätzlich die Gefahren einer strafbaren Beteiligung und einer täterschaftlichen Verwirklichung eines Delikts in sich trägt. Zugleich wird festgestellt, dass sowohl die Literatur als auch die Rechtsprechung bemüht sind, das berufsbedingte Strafbarkeitsrisiko der Rechtsanwälte möglichst gering zu halten.»The Criminal Liability Risks of Lawyers. An Insight into the Criminal Law Risks of the Legal Profession«: The thesis examines the criminal liability of lawyers working in civil law. The first part deals with the problem of a lawyer's professional participation in an offence committed by his client. The work then turns to selected offences. As a result, the author concludes that the legal profession bears the risks of criminal participation and the perpetration of an offence. At the same time it is noted that it is endeavoured to keep the risk of criminal liability for lawyers as low as possible.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 7 | ||
Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
Einleitung | 17 | ||
Teil I: Verwirklichung von Anstiftung und Beihilfe durch berufsbedingtes Verhalten des Rechtsanwalts | 19 | ||
A. Hinführung zur und Grundsätze der Teilnahme | 19 | ||
B. Strafbarkeit des Rechtanwalts nach § 27 StGB wegen Rechtsrat, Rechtsberatung und gestalterischer Tätigkeit | 23 | ||
I. Der objektive Tatbestand des § 27 StGB in Bezug auf die anwaltliche Beihilfe | 25 | ||
1. Die Tathandlung des § 27 StGB – Das Hilfeleisten | 25 | ||
a) Wie ist die erbrechtliche Rechtslage? | 26 | ||
b) Beihilfe nach § 15a IV InsO, § 27 StGB und nach §§ 266a, 27 StGB? | 27 | ||
c) Beihilfe zur Falschangabe nach § 399 I Nr. 4 AktG? | 27 | ||
2. Das Problem der Kausalität | 28 | ||
a) Die Förderungsformel der Rechtsprechung | 28 | ||
b) Die Erhöhung der Erfolgschancen als Kausalitätskriterium | 30 | ||
c) Die Beihilfe als Gefährdungsdelikt | 30 | ||
d) Die additive Kausalität | 31 | ||
e) Das Zwischenergebnis zum Kausalitätsproblem | 32 | ||
3. Die objektive Zurechnung im Rahmen des § 27 StGB | 34 | ||
a) Die Beihilfe als rechtlich missbilligte, kausale Risikosteigerung | 34 | ||
b) Die Solidarisierung mit dem Täter als Zurechnungskriterium der Beihilfe | 39 | ||
c) Die objektive Zurechnung im Kontext anwaltlicher Tätigkeit | 40 | ||
aa) Die Beachtlichkeit anwaltlichen Berufsrechts | 40 | ||
bb) Die Lehre der Sozialadäquanz | 42 | ||
cc) Die Lehre der professionellen Adäquanz | 46 | ||
dd) Die Beachtlichkeit hypothetischer Kausalverläufe | 49 | ||
ee) Die Figur des „erlaubten Risikos“ | 51 | ||
ff) Die Übertragung auf das Thema Beihilfe durch anwaltliche Tätigkeit und die fundamentale Bedeutung des Rechtsanwalts | 53 | ||
gg) Die verfassungsrechtliche Legitimation | 60 | ||
II. Der subjektive Tatbestand – Der Gehilfenvorsatz | 64 | ||
1. Die Vorgehensweise der (früheren) Rechtsprechung: Die Tatförderungsabsicht | 65 | ||
a) RGSt 37, 321 | 65 | ||
b) OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.09.1983 – 5 Ss (OWi) 307/83-275/83 I | 67 | ||
c) OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.12.1986 – 1 Ausschl. 3/86 | 69 | ||
d) BGH, Beschluss vom 21.08.1992 – 2 Ars 346/92 (OLG Hamburg) | 69 | ||
e) Stellungnahme zur „Theorie der Tatförderungsabsicht“ | 70 | ||
2. Die Entwicklung der Grundsätze zur „neutralen Beihilfe“ durch den BGH | 72 | ||
a) BGH, Beschluss vom 20.09.1999 – 5 StR 729/98 | 72 | ||
b) BGH, Beschluss vom 21.12.2016 – 1 StR 112/16 | 73 | ||
c) BGH, Beschluss vom 26.01.2017 – 1 StR 636/16 | 74 | ||
3. Stellungnahme | 74 | ||
III. Rechtswidrigkeit | 76 | ||
1. Verfassungsmäßige Legitimation als Rechtfertigungsgrund | 76 | ||
2. Rechtfertigung aus Berufsrechten | 77 | ||
a) § 3 I BRAO als Rechtfertigungsgrund bei Erteilung einer Rechtsauskunft | 77 | ||
aa) Recht zur „richtigen“ Auskunft? | 78 | ||
bb) Restriktive Anwendung des § 3 I BRAO? | 79 | ||
cc) Zwischenergebnis | 81 | ||
b) Recht zur Rechtsberatung aus § 3 I BRAO? | 81 | ||
aa) Recht zur Rechtsberatung | 81 | ||
bb) Recht zur richtigen Rechtsberatung | 82 | ||
c) Recht zum gestalterischen Tätigwerden aus § 3 I BRAO? | 83 | ||
d) Einschränkung bei positiver Kenntnis des Rechtsanwalts | 84 | ||
3. Zwischenergebnis | 85 | ||
IV. Schuld | 85 | ||
V. Konklusion zur Beihilfe durch einen Rechtsanwalt | 85 | ||
C. Anstiftung zur Tat durch Erteilung anwaltlichen Rechtsrats? | 86 | ||
I. Die Anstiftungshandlung – Das Bestimmen zur Tat | 88 | ||
1. Ein Definitionsversuch und die Mitursächlichkeit der Bestimmungshandlung | 88 | ||
2. Die Rechtsfigur des sogenannten Omnimodo facturus | 89 | ||
3. Der Begriff des Bestimmens | 90 | ||
a) Das Bestimmen als jegliche Form der Verursachung des Tatentschlusses | 91 | ||
b) Der Unrechtspakt zwischen Anstifter und Täter | 93 | ||
c) Die Theorie der kommunikativen Beeinflussung | 96 | ||
d) Die Bestimmung durch Aufforderung | 98 | ||
II. Die Konsequenz der aufgezeigten Meinungen für die anwaltliche Tätigkeit | 100 | ||
III. Eigene Auffassung und Untersuchung des § 266a StGB-Falls | 103 | ||
1. Können Anstiftungshandlungen „neutral“ sein? | 103 | ||
2. Straflosigkeit der „Anstifterhandlung“ im Rahmen des erlaubten Risikos | 104 | ||
3. Der Einführungsfall des §§ 266a, 26 StGB – Abwandlung Nr. 1 | 106 | ||
4. Der Einführungsfall des §§ 266a, 26 StGB – Abwandlung Nr. 2 | 106 | ||
D. Die Teilnahmestrafbarkeit des Rechtsanwalts – Zusammenfassung | 107 | ||
Teil II: Der Rechtsanwalt als Täter | 108 | ||
A. Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts bei Abschluss einer Erfolgshonorarvereinbarung im Sinne des § 49b II BRAO i. V. m. § 4a RVG | 108 | ||
I. Der Grundgedanke des Erfolgshonorars | 109 | ||
II. BGH, Urteil vom 25.09.2014 – 4 StR 586/13 | 111 | ||
1. Der zugrunde liegende Sachverhalt | 112 | ||
2. Die Entscheidung des LG Arnsbach | 113 | ||
a) Rechtliche Beurteilung des LG hinsichtlich § 291 StGB | 113 | ||
b) Rechtliche Beurteilung des LG hinsichtlich § 263 StGB | 115 | ||
III. Analyse des ergangenen BGH-Urteils | 115 | ||
1. Strafbarkeit nach § 291 StGB | 115 | ||
2. Strafbarkeit nach § 263 StGB | 116 | ||
a) Die Täuschung durch Unterlassen | 116 | ||
b) Die Garantenstellung im Sinne des § 13 I StGB | 117 | ||
c) Die Garantenpflicht aus § 4a II Nr. 1 RVG a. F. | 118 | ||
d) Das Tatbestandsmerkmal des Irrtums und der Vermögensverfügung | 119 | ||
e) Die Kausalität | 121 | ||
3. Zusammenfassung des BGH-Urteils | 121 | ||
IV. Kritische Betrachtung der Entscheidung des 4. Senats | 122 | ||
1. Anmerkung zur Garantenpflicht aus § 4a II Nr. 1 RVG a. F. | 122 | ||
2. Kritik an den Ausführungen zur Kausalität | 123 | ||
a) Die Kausalität beim Unterlassungsdelikt (sog. „Quasi-Kausalität“) | 124 | ||
b) Der Sonderfall der psychisch vermittelten Kausalität | 125 | ||
c) Strafbarkeit nach §§ 263 II, 22, 23 I, 13 I StGB | 127 | ||
aa) Der Tatentschluss und unmittelbares Ansetzen beim Versuch, § 22 StGB | 128 | ||
bb) Der Tatentschluss im vorliegenden Fall | 128 | ||
cc) Das unmittelbare Ansetzen im gegenständlichen Fall | 129 | ||
3. Einfluss des § 4b RVG | 130 | ||
4. Umsetzung des Urteils in der Praxis | 131 | ||
V. Neue Rechtslage und Übertragbarkeit der Rechtsprechung | 133 | ||
1. Anwendungsbereich der Erfolgshonorarvereinbarung nach alter Rechtslage | 134 | ||
2. Überblick über die erfolgten Änderungen und die neue Rechtslage | 135 | ||
VI. Conclusio | 139 | ||
B. Das Hausdelikt der Anwaltschaft – Die Vertretung widerstreitender Interessen | 140 | ||
I. Allgemeines zum Tatbestand der Prävarikation | 142 | ||
1. Deliktscharakter – Vom Amtsdelikt zum Sonderdelikt | 142 | ||
2. § 356 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt | 144 | ||
II. Das Schutzgut des § 356 StGB | 144 | ||
1. Die individualschützende Komponente des § 356 StGB | 145 | ||
2. § 356 StGB als Sicherungsinstrument kollektiver Rechtsgüter | 147 | ||
3. Dualistisches Verständnis der Schutzrichtung des § 356 StGB | 148 | ||
III. Die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 356 StGB | 150 | ||
1. Der Täterkreis der Parteiverratsnorm | 150 | ||
a) Der Rechtsanwalt (§§ 4 ff. BRAO) | 151 | ||
b) Der Patentanwalt | 151 | ||
c) Die Tätereigenschaft des Syndikusrechtsanwalts | 152 | ||
d) Der europäische Rechtsanwalt | 153 | ||
e) Der in Deutschland niedergelassene ausländische Rechtsanwalt | 153 | ||
f) In tätertauglicher Eigenschaft | 154 | ||
g) Der andere Rechtsbeistand (§ 356 I Alt. 2 StGB) | 157 | ||
2. Die in der Eigenschaft anvertraute Angelegenheit | 159 | ||
a) Der Begriff der Angelegenheit | 160 | ||
b) Die Rechtssache im Sinne des § 356 StGB | 160 | ||
c) Der Begriff derselben Rechtssache | 162 | ||
aa) Die Definition des Tatbestandsmerkmals in Rechtsprechung und Literatur | 162 | ||
bb) Die Veranschaulichung derselben Rechtssache anhand zweier Beispielsfälle | 164 | ||
d) Kritische Begutachtung der extensiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals | 166 | ||
e) Vertrauensstellung des Täters | 167 | ||
3. Der Parteibegriff im Sinne des § 356 StGB | 169 | ||
a) Einschränkung des Parteibegriffs | 170 | ||
b) Der Rechtsanwalt als Partei im Sinne des § 356 StGB? | 172 | ||
c) Zusammenfassung zum Parteibegriff | 173 | ||
4. Die Tathandlung des pflichtwidrigen Dienens | 173 | ||
a) Das Dienen durch Rat oder Beistand | 173 | ||
b) Die Pflichtwidrigkeit des Dienens | 177 | ||
c) Das ungeschriebene Merkmal des Interessengegensatzes | 178 | ||
d) Die Bestimmung der Pflichtwidrigkeit | 179 | ||
e) Der Streit um die maßgeblichen Interessen als Grundlage der Pflichtwidrigkeit | 182 | ||
aa) Argumentation der objektiven Theorie | 184 | ||
bb) Die Vertreter des subjektiven Ansatzes | 185 | ||
cc) Maßgeblichkeit der jeweiligen Rechtsmaterie | 187 | ||
dd) Zusammenfassung zu den differierenden Auffassungen | 189 | ||
ee) Wiederbelebung eines erledigten Meinungsstreits? | 193 | ||
f) Einverständnis und Einwilligung der Erstpartei in die Vertretung der Gegenseite – Straflosigkeit des Anwalts? | 194 | ||
aa) Das tatbestandsausschließende Einverständnis und dessen Beurteilung in der gerichtlichen Praxis im Rahmen des § 356 StGB | 195 | ||
bb) Die differierenden Auffassungen der Literatur | 198 | ||
cc) Eigene Auffassung – Anerkenntnis des tatbestandsausschließenden Einverständnisses | 200 | ||
g) Begrenzung der Interessen durch die Parteiautonomie – Zulässigkeit der gemeinsamen Vertretung im Falle der Interessengleichrichtung | 203 | ||
h) Der maßgebliche Zeitpunkt des Interessengegensatzes und die Bedeutungslosigkeit der bloßen Möglichkeit einer Interessenkollision | 205 | ||
aa) Die latente Gefahr einer Interessenkollision | 205 | ||
bb) Das Problem der Dynamik subjektiver Interessen | 206 | ||
IV. Der subjektive Tatbestand des § 356 StGB – Der Vorsatz | 208 | ||
V. Die Irrtumsproblematik im Rahmen des § 356 StGB | 211 | ||
1. Irrtümer in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal derselben Rechtssache | 213 | ||
2. Irrtümer in Bezug auf das Merkmal der Pflichtwidrigkeit | 215 | ||
3. Irrtümer in Bezug auf sonstige Tatbestandsmerkmale der Parteiverratsnorm | 215 | ||
4. Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei § 356 StGB | 216 | ||
a) Die Grundsatzentscheidung des Großen Senats aus dem Jahr 1952 | 216 | ||
b) Die Anforderungen an einen Rechtsanwalt in Bezug auf sein „Hausdelikt“ | 217 | ||
aa) Die Theorie des Verantwortungsbereichs | 218 | ||
bb) Die strengen Bedingungen der Vermeidbarkeit | 220 | ||
cc) Das schützenswerte Vertrauen bei Verlass auf höchstrichterliche Rechtsprechung | 222 | ||
dd) Das Problem kontroverser Rechtsprechung gleicher Ebene | 223 | ||
c) Abschließende Betrachtung zweier Fragestellungen | 224 | ||
aa) Pflicht der Hinterfragung eigener Rechtsauffassungen? | 225 | ||
bb) Angemessenheit der Anforderungen an die Unvermeidbarkeit? | 225 | ||
VI. Die Rechtswidrigkeit und potenzielle Rechtfertigungsgründe | 226 | ||
1. Die rechtfertigende Einwilligung | 227 | ||
2. Notwehr (§ 32 StGB) und Notstand (§ 34 StGB) im Rahmen des § 356 StGB | 231 | ||
3. §§ 141 StPO, 49 BRAO als Rechtfertigungsgrund? | 231 | ||
4. Resümee zur Rechtfertigung | 232 | ||
VII. Der schwere Parteiverrat nach § 356 II StGB | 232 | ||
VIII. Die Teilnahme am anwaltlichen Parteiverrat | 234 | ||
1. Beihilfe zu § 356 StGB durch einen Rechtsanwaltskollegen? | 234 | ||
2. Strafbarkeit der Parteien nach §§ 356, 26, 27 StGB | 237 | ||
a) Die Teilnahme der gegnerischen Partei und die Rechtsfigur der „notwendigen Teilnahme“ | 237 | ||
b) Teilnahme der „verratenen“ Partei | 241 | ||
IX. Exemplifikationen | 242 | ||
1. Prävarikation im „einverständlichen“ Ehescheidungsverfahren | 242 | ||
a) BGH, Urteil vom 19.09.2013 – IX ZR 322/12 | 244 | ||
b) Die Bestimmung der Interessen im Ehescheidungsverfahren | 247 | ||
aa) BGH, Urteil vom 16.07.1953 – 3 StR 254/53 | 247 | ||
bb) Art. 6 I GG als Argument für die objektive Bestimmung der Parteiinteressen | 248 | ||
cc) Maßgeblichkeit der subjektiven Interessenbestimmung auch im Ehescheidungsverfahren | 250 | ||
(1) OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.09.2002 – 3 Ss 143/01 | 251 | ||
(2) BayObLG, Urteil vom 23.01.1981 – Rreg. 2 St 125/80 | 253 | ||
c) Resümee zur Rechtmäßigkeit anwaltlichen Handelns im Rahmen einer konsensualen Ehescheidung | 255 | ||
2. Prävarikation im Familienrecht | 256 | ||
a) BGH, Urteil vom 23.04.2012 – AnwZ (Brfg) 35/11 (AnwGH Nordrhein-Westfalen) | 257 | ||
b) OLG Hamm, Beschluss vom 01.02.2019 – 2 WF 223/18 | 259 | ||
c) Konsequenzen der beiden Entscheidungen für die Praxis | 260 | ||
3. § 356 StGB im Erbrecht | 261 | ||
a) Erfüllung des § 356 StGB bei der Beratung des Erblassers und anschließender Vertretung eines im Testament Bedachten | 262 | ||
b) Die gleichzeitige Beratung mehrerer Erben – Paradebeispiel der Mehrfachvertretung | 264 | ||
c) Zum Interessenswiderstreit eines Rechtsanwalts bei der Veräußerung von Nachlassgrundstücken für die Pflichtteilsberechtigte und die Alleinerbin | 265 | ||
4. Der Parteiverrat im Rahmen des Strafverfahrens | 267 | ||
a) Parteistellung mehrerer Beteiligter eines Strafprozesses | 267 | ||
aa) Ein Wandel in der Rechtsprechung | 267 | ||
bb) Die wegweisende Entscheidung des OLG Stuttgart vom 25.04.1990 | 269 | ||
cc) BGH, Urteil vom 25.06.2008 – 5 StR 109/07 | 270 | ||
dd) Abschließende Stellungnahme zur Parteieigenschaft von einer an einer Straftat beteiligten Person im Strafverfahren | 273 | ||
b) Parteistellung des Verletzten im Strafverfahren | 275 | ||
c) Der „unbeteiligte“ Zeuge als Partei im Sinne des § 356 StGB? | 276 | ||
d) Die Parteieigenschaft des Belastungszeugen | 278 | ||
5. Der Parteiverrat im Betriebsverfassungsrecht | 278 | ||
a) BAG, Beschluss vom 25.08.2004 – 7 ABR 60/03 | 278 | ||
b) Erkenntnisgewinn aus dem BAG-Beschluss | 281 | ||
c) AGH des Landes Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.06.2010 – 2 AGH 32/09 | 281 | ||
d) Erkenntnisgewinn aus der Entscheidung des Anwaltsgerichtshofs | 284 | ||
6. Teilnahme an „beauty contests“ | 285 | ||
7. Die Vertretung zweier Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt des § 356 StGB | 288 | ||
X. Der Sonderfall Sozietät | 291 | ||
1. Die Anwaltssozietät – Ein Definitionsversuch | 292 | ||
2. Einblick in die Rechtsprechung zur Problematik des Parteiverrats im Rahmen einer Sozietät | 292 | ||
a) OLG Stuttgart, Urteil vom 14.11.1985 – 4 Ss 609/85 | 292 | ||
b) BGH, Urteil vom 07.06.1994 – 5 StR 85/94 | 294 | ||
3. Auswertung der Rechtsprechung | 295 | ||
a) Das Tatbestandsmerkmal der anvertrauten Rechtssache | 295 | ||
b) Das gespaltene Anvertrautsein | 297 | ||
c) Die Zurechenbarkeit des pflichtwidrigen Dienens? | 299 | ||
4. Conclusio | 300 | ||
XI. Ein Blick über den „strafrechtlichen“ Tellerrand – Das berufsrechtliche Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen | 300 | ||
1. Die berufsrechtliche Regelung des § 43a IV BRAO | 300 | ||
2. Die berufsrechtlichen Folgeerscheinungen einer gegenläufigen Interessensvertretung | 301 | ||
a) Die Niederlegungspflicht nach § 3 II BORA und Überblick über die anwaltsgerichtliche Ahndung von Pflichtverletzungen | 301 | ||
b) Droht zwangsläufig der Verlust der Zulassung? | 304 | ||
c) Resümee zu den berufsrechtlichen Folgeerscheinungen | 306 | ||
XII. Ausblick und Schlussbetrachtung zu § 356 StGB | 306 | ||
1. Parteiverrat als „Ausdruck der strafrechtlichen Hypertrophie“? | 306 | ||
a) Abschaffungsargumente | 307 | ||
b) Existenzberechtigung des § 356 StGB, da untragbarer Vertrauensbruch? | 309 | ||
c) Stellungnahme und Bedeutung des § 43f BRAO | 310 | ||
2. Conclusio zu § 356 StGB | 313 | ||
Schlussbetrachtung: Die anwaltliche Tätigkeit – eine latente Strafbarkeitsgefahr? | 316 | ||
Literaturverzeichnis | 319 | ||
Stichwortverzeichnis | 331 |