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Die Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts

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Matz, N. (2024). Die Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts. Ein Einblick in die strafrechtlichen Gefahren des anwaltlichen Berufsalltages. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59233-3
Matz, Nadine. Die Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts: Ein Einblick in die strafrechtlichen Gefahren des anwaltlichen Berufsalltages. Duncker & Humblot, 2024. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59233-3
Matz, N (2024): Die Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts: Ein Einblick in die strafrechtlichen Gefahren des anwaltlichen Berufsalltages, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59233-3

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Die Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts

Ein Einblick in die strafrechtlichen Gefahren des anwaltlichen Berufsalltages

Matz, Nadine

Schriften zum Strafrecht, Vol. 434

(2024)

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About The Author

Nadine Matz studierte von 2016 bis 2021 Rechtswissenschaften mit dem Schwerpunkt Kriminalwissenschaften an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. In dieser Zeit sowie während ihrer Promotionszeit war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin in einer mittelständischen Wirtschaftskanzlei tätig. Im Oktober 2023 hat sie ihr Rechtsreferendariat im OLG-Bezirk Nürnberg begonnen.

Abstract

In dieser Arbeit wird die Strafbarkeit des im Zivilrecht tätigen Anwalts untersucht. Im ersten Teil beschäftigt sich diese mit dem Problem der berufsbedingten Teilnahme eines Rechtsanwalts an einem Delikt seines Mandanten. Sodann widmet sie sich ausgewählten Straftatbeständen, welche durch einen Anwalt verwirklicht werden können. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt hierbei auf der Norm des Parteiverrats (§ 356 StGB), wobei die Autorin auch einen Blick über den strafrechtlichen Tellerrand hinauswagt und Parallelen im anwaltlichen Berufsrecht beleuchtet. Im Ergebnis stellt die sie fest, dass der anwaltliche Beruf grundsätzlich die Gefahren einer strafbaren Beteiligung und einer täterschaftlichen Verwirklichung eines Delikts in sich trägt. Zugleich wird festgestellt, dass sowohl die Literatur als auch die Rechtsprechung bemüht sind, das berufsbedingte Strafbarkeitsrisiko der Rechtsanwälte möglichst gering zu halten.»The Criminal Liability Risks of Lawyers. An Insight into the Criminal Law Risks of the Legal Profession«: The thesis examines the criminal liability of lawyers working in civil law. The first part deals with the problem of a lawyer's professional participation in an offence committed by his client. The work then turns to selected offences. As a result, the author concludes that the legal profession bears the risks of criminal participation and the perpetration of an offence. At the same time it is noted that it is endeavoured to keep the risk of criminal liability for lawyers as low as possible.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 17
Teil I: Verwirklichung von Anstiftung und Beihilfe durch berufsbedingtes Verhalten des Rechtsanwalts 19
A. Hinführung zur und Grundsätze der Teilnahme 19
B. Strafbarkeit des Rechtanwalts nach § 27 StGB wegen Rechtsrat, Rechtsberatung und gestalterischer Tätigkeit 23
I. Der objektive Tatbestand des § 27 StGB in Bezug auf die anwaltliche Beihilfe 25
1. Die Tathandlung des § 27 StGB – Das Hilfeleisten 25
a) Wie ist die erbrechtliche Rechtslage? 26
b) Beihilfe nach § 15a IV InsO, § 27 StGB und nach §§ 266a, 27 StGB? 27
c) Beihilfe zur Falschangabe nach § 399 I Nr. 4 AktG? 27
2. Das Problem der Kausalität 28
a) Die Förderungsformel der Rechtsprechung 28
b) Die Erhöhung der Erfolgschancen als Kausalitätskriterium 30
c) Die Beihilfe als Gefährdungsdelikt 30
d) Die additive Kausalität 31
e) Das Zwischenergebnis zum Kausalitätsproblem 32
3. Die objektive Zurechnung im Rahmen des § 27 StGB 34
a) Die Beihilfe als rechtlich missbilligte, kausale Risikosteigerung 34
b) Die Solidarisierung mit dem Täter als Zurechnungskriterium der Beihilfe 39
c) Die objektive Zurechnung im Kontext anwaltlicher Tätigkeit 40
aa) Die Beachtlichkeit anwaltlichen Berufsrechts 40
bb) Die Lehre der Sozialadäquanz 42
cc) Die Lehre der professionellen Adäquanz 46
dd) Die Beachtlichkeit hypothetischer Kausalverläufe 49
ee) Die Figur des „erlaubten Risikos“ 51
ff) Die Übertragung auf das Thema Beihilfe durch anwaltliche Tätigkeit und die fundamentale Bedeutung des Rechtsanwalts 53
gg) Die verfassungsrechtliche Legitimation 60
II. Der subjektive Tatbestand – Der Gehilfenvorsatz 64
1. Die Vorgehensweise der (früheren) Rechtsprechung: Die Tatförderungsabsicht 65
a) RGSt 37, 321 65
b) OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.09.1983 – 5 Ss (OWi) 307/83-275/83 I  67
c) OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.12.1986 – 1 Ausschl. 3/86  69
d) BGH, Beschluss vom 21.08.1992 – 2 Ars 346/92 (OLG Hamburg) 69
e) Stellungnahme zur „Theorie der Tatförderungsabsicht“ 70
2. Die Entwicklung der Grundsätze zur „neutralen Beihilfe“ durch den BGH 72
a) BGH, Beschluss vom 20.09.1999 – 5 StR 729/98 72
b) BGH, Beschluss vom 21.12.2016 – 1 StR 112/16  73
c) BGH, Beschluss vom 26.01.2017 – 1 StR 636/16 74
3. Stellungnahme 74
III. Rechtswidrigkeit 76
1. Verfassungsmäßige Legitimation als Rechtfertigungsgrund 76
2. Rechtfertigung aus Berufsrechten 77
a) § 3 I BRAO als Rechtfertigungsgrund bei Erteilung einer Rechtsauskunft 77
aa) Recht zur „richtigen“ Auskunft? 78
bb) Restriktive Anwendung des § 3 I BRAO? 79
cc) Zwischenergebnis 81
b) Recht zur Rechtsberatung aus § 3 I BRAO? 81
aa) Recht zur Rechtsberatung 81
bb) Recht zur richtigen Rechtsberatung 82
c) Recht zum gestalterischen Tätigwerden aus § 3 I BRAO? 83
d) Einschränkung bei positiver Kenntnis des Rechtsanwalts 84
3. Zwischenergebnis 85
IV. Schuld 85
V. Konklusion zur Beihilfe durch einen Rechtsanwalt 85
C. Anstiftung zur Tat durch Erteilung anwaltlichen Rechtsrats? 86
I. Die Anstiftungshandlung – Das Bestimmen zur Tat 88
1. Ein Definitionsversuch und die Mitursächlichkeit der Bestimmungshandlung 88
2. Die Rechtsfigur des sogenannten Omnimodo facturus 89
3. Der Begriff des Bestimmens 90
a) Das Bestimmen als jegliche Form der Verursachung des Tatentschlusses 91
b) Der Unrechtspakt zwischen Anstifter und Täter 93
c) Die Theorie der kommunikativen Beeinflussung 96
d) Die Bestimmung durch Aufforderung 98
II. Die Konsequenz der aufgezeigten Meinungen für die anwaltliche Tätigkeit 100
III. Eigene Auffassung und Untersuchung des § 266a StGB-Falls 103
1. Können Anstiftungshandlungen „neutral“ sein? 103
2. Straflosigkeit der „Anstifterhandlung“ im Rahmen des erlaubten Risikos 104
3. Der Einführungsfall des §§ 266a, 26 StGB – Abwandlung Nr. 1 106
4. Der Einführungsfall des §§ 266a, 26 StGB – Abwandlung Nr. 2 106
D. Die Teilnahmestrafbarkeit des Rechtsanwalts – Zusammenfassung 107
Teil II: Der Rechtsanwalt als Täter 108
A. Strafbarkeitsrisiken des Rechtsanwalts bei Abschluss einer Erfolgshonorarvereinbarung im Sinne des § 49b II BRAO i. V. m. § 4a RVG 108
I. Der Grundgedanke des Erfolgshonorars 109
II. BGH, Urteil vom 25.09.2014 – 4 StR 586/13 111
1. Der zugrunde liegende Sachverhalt 112
2. Die Entscheidung des LG Arnsbach 113
a) Rechtliche Beurteilung des LG hinsichtlich § 291 StGB 113
b) Rechtliche Beurteilung des LG hinsichtlich § 263 StGB 115
III. Analyse des ergangenen BGH-Urteils 115
1. Strafbarkeit nach § 291 StGB 115
2. Strafbarkeit nach § 263 StGB 116
a) Die Täuschung durch Unterlassen 116
b) Die Garantenstellung im Sinne des § 13 I StGB 117
c) Die Garantenpflicht aus § 4a II Nr. 1 RVG a. F. 118
d) Das Tatbestandsmerkmal des Irrtums und der Vermögensverfügung 119
e) Die Kausalität 121
3. Zusammenfassung des BGH-Urteils 121
IV. Kritische Betrachtung der Entscheidung des 4. Senats 122
1. Anmerkung zur Garantenpflicht aus § 4a II Nr. 1 RVG a. F. 122
2. Kritik an den Ausführungen zur Kausalität 123
a) Die Kausalität beim Unterlassungsdelikt (sog. „Quasi-Kausalität“) 124
b) Der Sonderfall der psychisch vermittelten Kausalität 125
c) Strafbarkeit nach §§ 263 II, 22, 23 I, 13 I StGB 127
aa) Der Tatentschluss und unmittelbares Ansetzen beim Versuch, § 22 StGB 128
bb) Der Tatentschluss im vorliegenden Fall 128
cc) Das unmittelbare Ansetzen im gegenständlichen Fall 129
3. Einfluss des § 4b RVG 130
4. Umsetzung des Urteils in der Praxis 131
V. Neue Rechtslage und Übertragbarkeit der Rechtsprechung 133
1. Anwendungsbereich der Erfolgshonorarvereinbarung nach alter Rechtslage 134
2. Überblick über die erfolgten Änderungen und die neue Rechtslage 135
VI. Conclusio 139
B. Das Hausdelikt der Anwaltschaft – Die Vertretung widerstreitender Interessen 140
I. Allgemeines zum Tatbestand der Prävarikation 142
1. Deliktscharakter – Vom Amtsdelikt zum Sonderdelikt 142
2. § 356 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt 144
II. Das Schutzgut des § 356 StGB 144
1. Die individualschützende Komponente des § 356 StGB 145
2. § 356 StGB als Sicherungsinstrument kollektiver Rechtsgüter 147
3. Dualistisches Verständnis der Schutzrichtung des § 356 StGB 148
III. Die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 356 StGB 150
1. Der Täterkreis der Parteiverratsnorm 150
a) Der Rechtsanwalt (§§ 4 ff. BRAO) 151
b) Der Patentanwalt 151
c) Die Tätereigenschaft des Syndikusrechtsanwalts 152
d) Der europäische Rechtsanwalt 153
e) Der in Deutschland niedergelassene ausländische Rechtsanwalt 153
f) In tätertauglicher Eigenschaft 154
g) Der andere Rechtsbeistand (§ 356 I Alt. 2 StGB) 157
2. Die in der Eigenschaft anvertraute Angelegenheit 159
a) Der Begriff der Angelegenheit 160
b) Die Rechtssache im Sinne des § 356 StGB 160
c) Der Begriff derselben Rechtssache 162
aa) Die Definition des Tatbestandsmerkmals in Rechtsprechung und Literatur 162
bb) Die Veranschaulichung derselben Rechtssache anhand zweier Beispielsfälle 164
d) Kritische Begutachtung der extensiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals 166
e) Vertrauensstellung des Täters 167
3. Der Parteibegriff im Sinne des § 356 StGB 169
a) Einschränkung des Parteibegriffs 170
b) Der Rechtsanwalt als Partei im Sinne des § 356 StGB? 172
c) Zusammenfassung zum Parteibegriff 173
4. Die Tathandlung des pflichtwidrigen Dienens 173
a) Das Dienen durch Rat oder Beistand 173
b) Die Pflichtwidrigkeit des Dienens 177
c) Das ungeschriebene Merkmal des Interessengegensatzes 178
d) Die Bestimmung der Pflichtwidrigkeit 179
e) Der Streit um die maßgeblichen Interessen als Grundlage der Pflichtwidrigkeit 182
aa) Argumentation der objektiven Theorie 184
bb) Die Vertreter des subjektiven Ansatzes 185
cc) Maßgeblichkeit der jeweiligen Rechtsmaterie 187
dd) Zusammenfassung zu den differierenden Auffassungen 189
ee) Wiederbelebung eines erledigten Meinungsstreits? 193
f) Einverständnis und Einwilligung der Erstpartei in die Vertretung der Gegenseite – Straflosigkeit des Anwalts? 194
aa) Das tatbestandsausschließende Einverständnis und dessen Beurteilung in der gerichtlichen Praxis im Rahmen des § 356 StGB 195
bb) Die differierenden Auffassungen der Literatur 198
cc) Eigene Auffassung – Anerkenntnis des tatbestandsausschließenden Einverständnisses 200
g) Begrenzung der Interessen durch die Parteiautonomie – Zulässigkeit der gemeinsamen Vertretung im Falle der Interessengleichrichtung 203
h) Der maßgebliche Zeitpunkt des Interessengegensatzes und die Bedeutungslosigkeit der bloßen Möglichkeit einer Interessenkollision 205
aa) Die latente Gefahr einer Interessenkollision 205
bb) Das Problem der Dynamik subjektiver Interessen 206
IV. Der subjektive Tatbestand des § 356 StGB – Der Vorsatz 208
V. Die Irrtumsproblematik im Rahmen des § 356 StGB 211
1. Irrtümer in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal derselben Rechtssache 213
2. Irrtümer in Bezug auf das Merkmal der Pflichtwidrigkeit 215
3. Irrtümer in Bezug auf sonstige Tatbestandsmerkmale der Parteiverratsnorm 215
4. Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei § 356 StGB 216
a) Die Grundsatzentscheidung des Großen Senats aus dem Jahr 1952 216
b) Die Anforderungen an einen Rechtsanwalt in Bezug auf sein „Hausdelikt“ 217
aa) Die Theorie des Verantwortungsbereichs 218
bb) Die strengen Bedingungen der Vermeidbarkeit 220
cc) Das schützenswerte Vertrauen bei Verlass auf höchstrichterliche Rechtsprechung 222
dd) Das Problem kontroverser Rechtsprechung gleicher Ebene 223
c) Abschließende Betrachtung zweier Fragestellungen 224
aa) Pflicht der Hinterfragung eigener Rechtsauffassungen? 225
bb) Angemessenheit der Anforderungen an die Unvermeidbarkeit? 225
VI. Die Rechtswidrigkeit und potenzielle Rechtfertigungsgründe 226
1. Die rechtfertigende Einwilligung 227
2. Notwehr (§ 32 StGB) und Notstand (§ 34 StGB) im Rahmen des § 356 StGB 231
3. §§ 141 StPO, 49 BRAO als Rechtfertigungsgrund? 231
4. Resümee zur Rechtfertigung 232
VII. Der schwere Parteiverrat nach § 356 II StGB 232
VIII. Die Teilnahme am anwaltlichen Parteiverrat 234
1. Beihilfe zu § 356 StGB durch einen Rechtsanwaltskollegen? 234
2. Strafbarkeit der Parteien nach §§ 356, 26, 27 StGB 237
a) Die Teilnahme der gegnerischen Partei und die Rechtsfigur der „notwendigen Teilnahme“ 237
b) Teilnahme der „verratenen“ Partei 241
IX. Exemplifikationen 242
1. Prävarikation im „einverständlichen“ Ehescheidungsverfahren 242
a) BGH, Urteil vom 19.09.2013 – IX ZR 322/12 244
b) Die Bestimmung der Interessen im Ehescheidungsverfahren 247
aa) BGH, Urteil vom 16.07.1953 – 3 StR 254/53 247
bb) Art. 6 I GG als Argument für die objektive Bestimmung der Parteiinteressen 248
cc) Maßgeblichkeit der subjektiven Interessenbestimmung auch im Ehescheidungsverfahren 250
(1) OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.09.2002 – 3 Ss 143/01 251
(2) BayObLG, Urteil vom 23.01.1981 – Rreg. 2 St 125/80 253
c) Resümee zur Rechtmäßigkeit anwaltlichen Handelns im Rahmen einer konsensualen Ehescheidung 255
2. Prävarikation im Familienrecht 256
a) BGH, Urteil vom 23.04.2012 – AnwZ (Brfg) 35/11 (AnwGH Nordrhein-Westfalen) 257
b) OLG Hamm, Beschluss vom 01.02.2019 – 2 WF 223/18 259
c) Konsequenzen der beiden Entscheidungen für die Praxis 260
3. § 356 StGB im Erbrecht 261
a) Erfüllung des § 356 StGB bei der Beratung des Erblassers und anschließender Vertretung eines im Testament Bedachten 262
b) Die gleichzeitige Beratung mehrerer Erben – Paradebeispiel der Mehrfachvertretung 264
c) Zum Interessenswiderstreit eines Rechtsanwalts bei der Veräußerung von Nachlassgrundstücken für die Pflichtteilsberechtigte und die Alleinerbin 265
4. Der Parteiverrat im Rahmen des Strafverfahrens 267
a) Parteistellung mehrerer Beteiligter eines Strafprozesses 267
aa) Ein Wandel in der Rechtsprechung 267
bb) Die wegweisende Entscheidung des OLG Stuttgart vom 25.04.1990 269
cc) BGH, Urteil vom 25.06.2008 – 5 StR 109/07 270
dd) Abschließende Stellungnahme zur Parteieigenschaft von einer an einer Straftat beteiligten Person im Strafverfahren 273
b) Parteistellung des Verletzten im Strafverfahren 275
c) Der „unbeteiligte“ Zeuge als Partei im Sinne des § 356 StGB? 276
d) Die Parteieigenschaft des Belastungszeugen 278
5. Der Parteiverrat im Betriebsverfassungsrecht 278
a) BAG, Beschluss vom 25.08.2004 – 7 ABR 60/03 278
b) Erkenntnisgewinn aus dem BAG-Beschluss 281
c) AGH des Landes Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.06.2010 – 2 AGH 32/09 281
d) Erkenntnisgewinn aus der Entscheidung des Anwaltsgerichtshofs 284
6. Teilnahme an „beauty contests“ 285
7. Die Vertretung zweier Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt des § 356 StGB 288
X. Der Sonderfall Sozietät 291
1. Die Anwaltssozietät – Ein Definitionsversuch 292
2. Einblick in die Rechtsprechung zur Problematik des Parteiverrats im Rahmen einer Sozietät 292
a) OLG Stuttgart, Urteil vom 14.11.1985 – 4 Ss 609/85 292
b) BGH, Urteil vom 07.06.1994 – 5 StR 85/94 294
3. Auswertung der Rechtsprechung 295
a) Das Tatbestandsmerkmal der anvertrauten Rechtssache 295
b) Das gespaltene Anvertrautsein 297
c) Die Zurechenbarkeit des pflichtwidrigen Dienens? 299
4. Conclusio 300
XI. Ein Blick über den „strafrechtlichen“ Tellerrand – Das berufsrechtliche Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen 300
1. Die berufsrechtliche Regelung des § 43a IV BRAO 300
2. Die berufsrechtlichen Folgeerscheinungen einer gegenläufigen Interessensvertretung 301
a) Die Niederlegungspflicht nach § 3 II BORA und Überblick über die anwaltsgerichtliche Ahndung von Pflichtverletzungen 301
b) Droht zwangsläufig der Verlust der Zulassung? 304
c) Resümee zu den berufsrechtlichen Folgeerscheinungen 306
XII. Ausblick und Schlussbetrachtung zu § 356 StGB 306
1. Parteiverrat als „Ausdruck der strafrechtlichen Hypertrophie“? 306
a) Abschaffungsargumente 307
b) Existenzberechtigung des § 356 StGB, da untragbarer Vertrauensbruch? 309
c) Stellungnahme und Bedeutung des § 43f BRAO 310
2. Conclusio zu § 356 StGB 313
Schlussbetrachtung: Die anwaltliche Tätigkeit – eine latente Strafbarkeitsgefahr? 316
Literaturverzeichnis 319
Stichwortverzeichnis 331