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Die Zulässigkeit der Allgemeinverfügung als Rechtsform befehlender Hoheitsakte

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Malchow, M. (2025). Die Zulässigkeit der Allgemeinverfügung als Rechtsform befehlender Hoheitsakte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59254-8
Malchow, Max. Die Zulässigkeit der Allgemeinverfügung als Rechtsform befehlender Hoheitsakte. Duncker & Humblot, 2025. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59254-8
Malchow, M (2025): Die Zulässigkeit der Allgemeinverfügung als Rechtsform befehlender Hoheitsakte, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59254-8

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Die Zulässigkeit der Allgemeinverfügung als Rechtsform befehlender Hoheitsakte

Malchow, Max

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1553

(2025)

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About The Author

Max Malchow studierte von 2011 bis 2014 Law in Context an der Technischen Universität Dresden und anschließend von 2014 bis 2018 Rechtswissenschaften an der Universität Münster. Von 2022 bis 2024 absolvierte er das Referendariat beim Kammergericht in Berlin. 2024 wurde er mit einer Arbeit aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht an der Universität Münster promoviert. Seit September 2024 ist er als Rechtsanwalt im Bereich Umwelt- und Planungsrecht tätig.

Abstract

Vor dem Hintergrund der Corona-Maßnahmen befasst sich die Untersuchung mit den wesentlichen Fragen der Verwendung der Allgemeinverfügung als Handlungsform der Verwaltung im Bereich der Gefahrenabwehr. Wird eine Regelung als Allgemeinverfügung erlassen, obwohl sie zulässigerweise nur als Rechtsnorm hätte ergehen dürfen, führt dies zur Nichtigkeit der behördlichen Maßnahme. Ausgehend vom bisherigen Stand der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur werden deshalb Leitlinien für eine differenzierte Bestimmung des Einzelfalls aufgestellt. Maßgeblich ist dabei die Unterscheidung der Maßgaben des § 35 VwVfG von speziellen fachrechtlichen Vorgaben. Die häufig anzutreffende pauschale Bezugnahme auf die „Endiviensalat-Entscheidung“ des Bundesverwaltungsgerichts verbietet sich dagegen. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist die Zulässigkeit der Allgemeinverfügung als Handlungsform jedenfalls im Falle der Maßgeblichkeit der Vorgaben des § 35 VwVfG abschließend zu prüfen.»The Admissibility of the General Decree as a Legal Form of Commanding Sovereign Acts«: The study deals with the essential questions of the issuance of general decrees in the field of hazard prevention. Official measures that were issued as general decrees but should have been enacted as legal norms are null and void. Based on the current state of the discussion in jurisdiction and literature on the delimitation of legal norms and individual acts, the treatise establishes guidelines for administrative action in the legal form of general decrees and their review by the courts.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 13
I. Untersuchungsgegenstand 13
II. Gang der Darstellung 18
B. Begriffsbestimmungen und Vorfragen 21
I. Kategorien hoheitlicher Willensäußerung 21
II. Bedeutung der Rechtsform und des materiellen Regelungsgehalts 22
III. Die materielle Beschreibung der Maßnahme 24
1. Das Begriffspaar „individuell/generell“ 26
2. Das Begriffspaar „konkret/abstrakt“ 29
3. Vier „rechtstheoretische Allgemeinheitsstufen“ 30
IV. Regelungsinhalt 31
C. Die Konzeption des Gesetzgebers in § 35 Satz 2 VwVfG 32
I. Die Allgemeinverfügung als Spielart des Verwaltungsaktes 32
II. Die personenbezogene Allgemeinverfügung 34
III. Die sachbezogenen Allgemeinverfügungen 36
1. Die statusregelnde Allgemeinverfügung 37
2. Die benutzungsregelnde Allgemeinverfügung 39
D. Das Erfordernis der Abgrenzung von Einzelfallregelung und Rechtsnorm 41
I. Verfassungsrechtliche Vorgaben für den Regelungsgegenstand behördlicher Maßnahmen 41
1. Grundsätzliche verfassungsrechtliche Aufgabenverteilung 42
2. Erlass abstrakt-genereller Regelungen durch die Verwaltung 43
3. Kein Abgrenzungserfordernis bei gesetzgeberischer Rechtsformwahl 44
II. Strukturelle Unterschiede zwischen Allgemeinverfügung und Rechtsverordnung 46
1. Zuständigkeit, Verfahren, Form 47
2. Vollstreckung 50
3. Rechtsfehler und Rechtsschutz 52
III. Praktische Vorteile der Allgemeinverfügung aus Sicht der Verwaltung 55
IV. Rechtsfolge unzulässiger Rechtsformwahl: Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung der Betroffenen 58
1. Formelle oder materielle Rechtswidrigkeit? 59
2. Wirksamkeit oder Nichtigkeit? 61
V. Notwendigkeit von Abgrenzung und Eingrenzung 65
E. Methoden der Einzelfallbestimmung bei personenbezogenen Allgemeinverfügungen 67
I. Bestimmung des Einzelfalls anhand des Adressatenkreises? 68
1. Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Adressatenkreises im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung 68
2. Im Erlasszeitpunkt bestehende Eigenschaft als „allgemeines Merkmal“ 70
3. Kritik 70
a) Vorzüge 70
b) Wortlaut und Gesetzesgenese 71
c) Allgemeinverfügungen mit erweiterungsfähigem Adressatenkreis 73
II. Bestimmung des Einzelfalls allein anhand des geregelten Sachverhalts 78
1. Gemeinsamer Bezug zum konkreten Sachverhalt als „allgemeines Merkmal“ 79
2. Begrenzung des Anwendungsfeldes der personenbezogenen Allgemeinverfügung auf konkret-generelle Regelungen 79
3. Abgrenzung der Allgemeinverfügung von Einzel- und Sammelverwaltungsakt anhand des personalen Elements 81
4. Abweichendes Verständnis von individueller und genereller Regelung 81
5. Kritik 82
a) Wortlaut und Gesetzesgenese 82
b) Systematische Gründe 83
c) Sinn und Zweck 85
III. Bestimmung des Einzelfalls anhand des Adressatenkreises und des geregelten Sachverhalts 86
1. Bedeutungsgehalt des § 35 Satz 2 Alt. 1 VwVfG 87
a) „Bestimmter“ und „bestimmbarer“ Personenkreis 87
b) Zwei Erscheinungsformen allgemeiner Merkmale 90
c) Objektivität der gattungsmäßigen Bestimmung 91
d) Wahlrecht der Verwaltung zwischen Allgemeinverfügung und Einzelverfügungen bei individuellem Regelungsgehalt 92
2. Konkretheit des Sachverhalts und Geschlossenheit des Adressatenkreises als Kriterien des Einzelfalls 95
a) Einzelfall bei generellem Regelungsgehalt 96
b) Einzelfall bei individuellem Regelungsgehalt 96
aa) Unzulässigkeit des Erlasses abstrakt-individueller Regelungsgehalte durch Allgemeinverfügung 96
bb) Ein Fall und die bestimmte Vielzahl von Fällen 100
F. Ansätze zur Bestimmung des Kriteriums des konkreten Sachverhalts 102
I. Der „Fall“ als Sachverhalt 102
II. Der Sachverhalt als geregeltes Verhalten oder als Anlass der Regelung 105
1. Der enge Ansatz 106
a) Der Sachverhalt als „das geregelte menschliche Verhalten“ 106
b) Einzelfall bei einer Vielzahl von Personen 107
2. Der weite Ansatz 110
a) Der Sachverhalt als Anlass der Regelung 110
b) Einfluss des Gefahrbegriffs auf den Einzelfallbegriff 112
3. Rechtstheoretische Unterschiede beider Ansätze 114
4. Unstimmigkeiten beider Ansätze 116
a) Auslegung des Wortlauts des § 35 Satz 1 VwVfG 116
b) Zu kleiner Anwendungsbereich der personenbezogenen Allgemeinverfügung? 120
c) Die Rolle des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts 121
d) Grenzenlosigkeit des Begriffs des Anlasses 123
III. Vermittelnde Ansätze 126
G. Leitlinien zur Bestimmung des Kriteriums des konkreten Sachverhalts 128
I. Verwaltungsaktbefugnis als eigenständige Rechtmäßigkeitsvoraussetzung 128
II. Vorrang fachrechtlicher Rechtsformvorgaben vor § 35 VwVfG 130
III. Differenzierung zwischen allgemeinem Gefahrenabwehrrecht und § 35 VwVfG 131
1. Bestimmung des Einzelfalls im Gefahrenabwehrrecht 131
a) Bestimmung des Einzelfalls ohne Bezug zu Regelungsinhalt und Adressatenkreis 131
b) Weiter Einzelfallbegriff aus Gründen der Flexibilität und Effektivität der Gefahrenabwehr 132
aa) Abhängigkeit des Einzelfalls von der Gefahrenprognose 133
bb) Weiter Gefahrbegriff 133
2. Strukturvorgaben des § 35 VwVfG 136
a) Kein Rückgriff auf § 35 VwVfG im allgemeinen Gefahrenabwehrrecht 137
b) Keine Anknüpfung an die Abgrenzung von konkreter und abstrakter Gefahr im Infektionsschutzrecht 141
c) Keine spezialgesetzliche Rechtsformvorgabe im Infektionsschutzrecht 142
d) Rückgriff auf § 35 VwVfG im Infektionsschutzrecht 145
e) Maßgeblichkeit des Regelungsinhalts für den Einzelfall im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG 145
aa) Problem der Bestimmung des Einzelfalls auf Tatbestandsebene im Infektionsschutzrecht 145
bb) Einzelfallbestimmung auf Rechtsfolgenseite und Verzicht auf fachrechtliche Rechtsformvorgaben 148
cc) „Konkrete Seuchengefahr“? – keine Übertragung des Endiviensalat-Urteils auf das geltende Infektionsschutzrecht und auf § 35 VwVfG 148
IV. Gesamtverhalten als konkreter Sachverhalt bei personenbezogenen Allgemeinverfügungen nach § 35 Satz 2 Alt. 1 VwVfG 150
1. Die allgemeinverbindliche Regelung als Kontrapunkt zur Einzelfallregelung 150
a) Begriff und Reichweite allgemeinverbindlicher Regelungen 152
b) Grundannahme: „Natürliche“ Beschränkung des räumlichen Geltungsbereichs auf den jeweiligen Hoheitsbereich 153
c) Erscheinungsformen allgemeinverbindlicher Regelungen 155
aa) „Grundform“: Tatbestandslose Befehle 155
bb) Gattungsbezogene allgemeinverbindliche Regelungen 156
cc) Zeitlich beschränkte allgemeinverbindliche Regelungen 157
dd) Räumlich beschränkte allgemeinverbindliche Regelungen 163
2. Exkurs: Allgemeinverbindliche Regelungen als Allgemeinverfügungen in Gestalt einer Benutzungsregelung im Sinne von § 35 Satz 2 Alt. 3 VwVfG 167
a) Räumliche Grenzen des Sachbegriffs in § 35 Satz 2 Alt. 3 VwVfG 168
aa) Absolute Grenzen 168
bb) Kriterien der Rechtsprechung 169
cc) Übertragung der Kriterien zur Unterteilung von Luftraum 172
b) „Sammelallgemeinverfügungen“ 173
c) Abgrenzung zu normkonkretisierenden Allgemeinverfügungen 174
aa) Einrichtung öffentlicher Sachen durch statusregelnde Allgemeinverfügung nach § 35 Satz 2 Alt. 2 VwVfG 174
bb) Weitere normkonkretisierende Allgemeinverfügungen 176
d) Wahlrecht bei Sachbezug 178
3. Eingrenzung des Einzelfalls durch Anknüpfung an ein Gesamtverhalten bei der personenbezogenen Allgemeinverfügung nach § 35 Satz 2 Alt. 1 VwVfG 180
a) Entschärfung des Problems der Kontinuität von Raum und Zeit 181
aa) Zeitlicher Regelungsbedarf bei raumbezogener Regelung 181
bb) Räumlicher Regelungsbedarf bei zeitlicher Begrenzung 182
cc) „Grenz-“ oder „Übergangsbereich“ zwischen Einzelfallregelung und abstrakt-genereller Regelung? 184
dd) Verzicht auf Eingrenzung anhand räumlicher und zeitlicher Kriterien 186
b) Keine Übertragung der Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Gefahrenarten auf andere Rechtsbereiche 187
c) „Ausgleich“ des begrenzten Anwendungsbereichs bei offenem Adressatenkreis 188
d) Verwaltungsprozessuale Gründe 189
aa) Keine weitere Einschränkung des Bestandskraftprinzips 189
bb) Vereinheitlichung der „Überlegungsfristen“ 194
cc) Reichweite der Entscheidungswirkungen 196
4. Ausnahme in Eilfällen 199
V. Schematischer Vergleich der Zulässigkeit der Allgemeinverfügung nach § 35 VwVfG und nach dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht 201
H. Einstweiliger Rechtsschutz und Rechtsformenmissbrauch 204
I. Grundsatz: Kein öffentliches Interesse am Vollzug offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte 205
1. Stufensystem 206
2. Erfolgsaussichten als Teilaspekt einer „originären Interessenabwägung“ 208
3. Reine Interessenabwägung bei offenem Ausgang der Hauptsache 208
II. „Rettung“ behördlicher Anordnungen im Eilverfahren – Relativierung formeller (und materieller) Fehler im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO 208
III. „Rettung“ formeller Allgemeinverfügungen? 211
1. Kritik am Prüfungsmaßstab der Rechtsprechung 214
2. Keine Relativierung des offensichtlichen Rechtsformenmissbrauchs im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO 215
a) Keine Übertragung der Rechtsprechung des OVG Koblenz und des VGH München auf Fälle des Rechtsformenmissbrauchs 215
b) Keine Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit 219
IV. Verlagerung der Prüfung der zulässigen Handlungsform in das Hauptsacheverfahren? 223
1. Prüfungstiefe im Eilverfahren in Bezug auf die gewählte Handlungsform 224
a) Prüfungstiefe nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen 225
aa) Abschließende Beantwortung reiner Rechtsfragen im Eilverfahren 225
bb) Ausnahme vom Gebot einer abschließenden Rechtsprüfung? 227
b) Abschließende Prüfung der Rechtsformvorgaben des § 35 VwVfG 229
aa) Keine Notwendigkeit einer Sachverhaltsermittlung 229
bb) Komplexität der Rechtsfrage? 230
c) Abschließende Prüfung fachrechtlicher Rechtsformvorgaben 232
2. Verstoß gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes bei unzureichender Prüfungstiefe 233
I. Fazit 235
Literaturverzeichnis 241
Stichwortverzeichnis 253