Silent Acquisitions in der europäischen Fusionskontrolle
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Silent Acquisitions in der europäischen Fusionskontrolle
Eine Untersuchung der Auslegung des Art. 22 VO (EG) 139/2004
Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 90
(2025)
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About The Author
Philipp Winkler studierte Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz mit dem Schwerpunkt »Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht«. Nach Abschluss der Ersten Juristischen Prüfung im Februar 2023 war er bis September 2024 promotionsbegleitend als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einer internationalen Wirtschaftskanzlei in Stuttgart tätig. Seit Oktober 2024 ist er Rechtsreferendar am Landgericht München I und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Recht der Digitalgüter, Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht von Prof. Dr. iur., Dr. rer. pol. Mark-Oliver Mackenrodt, LL.M. (NYU) an der TU München.Abstract
Die Arbeit untersucht die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Europäischen Kommission, Verweisungsanträge nach Art. 22 VO (EG) 139/2004 auch dann anzunehmen, wenn der Zusammenschluss weder europäische noch nationale Schwellenwerte erreicht (»Silent Acquisition«). Eine Sekundärauswertung ökonomischer Studien zeigt, dass Übernahmen von umsatzschwachen Start-Ups keine derart gravierenden negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, dass eine Erweiterung der Prüfungsbefugnisse der Kommission zweifelsfrei gerechtfertigt ist. Juristisch betrachtet ist die weite Auslegung von Art. 22 VO (EG) 139/2004 unvertretbar und überdies nicht mit europäischem Primärrecht vereinbar. Das Werk schließt mit einem vergleichenden Blick auf das im Veröffentlichungsprozess dieser Arbeit erschienene Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur Rechtssache Illumina/Grail, um Parallelen und Unterschiede zu den Überlegungen der Dissertation aufzuzeigen.»Silent Acquisitions in European Merger Control. An Analysis of the Interpretation of Art. 22 Regulation (EC) 139/2004«: This study examines the legality of the European Commission's decision to accept referral requests under Art. 22 Regulation (EC) 139/2004, when the merger does not meet European or national thresholds (»silent acquisition«). Economic studies show that takeovers of small start-ups rarely cause significant competition concerns. The legal analysis reveals that the broad interpretation of Article 22 of Regulation (EC) 139/2004 is indefensible and not in conformity with primary law.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 5 | ||
Inhaltsübersicht | 7 | ||
Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
§ 1 Einführung, Fragestellung und Gang der Untersuchung | 19 | ||
A. Einleitung | 19 | ||
I. Problemhinführung | 19 | ||
II. Zum Begriff der Silent Acquisition | 23 | ||
B. Erkenntnisinteresse und Gang der Arbeit | 23 | ||
I. Rechtsökonomischer Untersuchungsgegenstand | 23 | ||
II. Juristischer Untersuchungsgegenstand | 24 | ||
§ 2 Grundlagen zu Art. 22 FKVO | 26 | ||
A. Das Verweisungssystem als Bestandteil der Kompetenzregelungen der FKVO | 26 | ||
I. Anwendungsbereich und Exklusivität der FKVO | 26 | ||
II. Stellung des Art. 22 FKVO im Verweisungssystem der FKVO | 27 | ||
B. Art. 22 FKVO als zentraler Forschungsgegenstand | 27 | ||
I. Entstehungsgeschichte und Normzweck des Art. 22 FKVO | 28 | ||
II. Funktionsweise und Ablauf eines Verweisungsverfahrens nach Art. 22 FKVO | 29 | ||
III. Der Zuständigkeitsbegriff | 32 | ||
IV. Praktische Relevanz von Art. 22 FKVO | 34 | ||
§ 3 Der Leitfaden zur Anwendung des Verweisungssystems nach Art. 22 FKVO | 35 | ||
A. Hintergrund und aktuelle Debatte | 35 | ||
I. Entstehungsgeschichte des Leitfadens | 35 | ||
1. Konsultation 2016 | 35 | ||
2. Evaluation in einer Arbeitsunterlage | 36 | ||
3. Erste Andeutung der verstärkten Nutzung von Art. 22 FKVO | 37 | ||
4. Erlass des Leitfadens im März 2021 | 38 | ||
II. Reaktionen auf den Erlass des Leitfadens | 38 | ||
III. Charakterisierung von nicht geregelten Rechtsakten der Kommission | 40 | ||
B. Kritische Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Leitfadens im Schrifttum | 42 | ||
I. Rechtliche Voraussetzungen für die Verweisung nach Art. 22 FKVO | 42 | ||
1. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten | 43 | ||
2. Drohende erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im antragstellenden Mitgliedstaat | 43 | ||
II. Weitgehend unklare Aufgreiffaktoren und damit verbundene Verfahrensfragen | 44 | ||
1. Sprachliche Unklarheiten | 45 | ||
2. Auflistung von Kandidatenfällen und damit verbundene Unklarheiten | 46 | ||
3. Faktische Einführung einer Transaktionswertschwelle | 48 | ||
4. Probleme um die Verweisungsmöglichkeit nach Vollzug | 50 | ||
a) Potenzieller Verstoß gegen den Grundsatz der präventiven Fusionskontrolle | 50 | ||
b) Zu lange Ausschlussfrist | 51 | ||
c) Fristbeginn | 52 | ||
d) Zusammenfassung der Fristenprobleme | 53 | ||
C. Bedeutung und Folgen der neuen Verweisungspraxis | 53 | ||
I. Bedeutung für die Unternehmen | 53 | ||
II. Paradigmenwechsel in der europäischen Fusionskontrolle | 54 | ||
1. Auswirkungen auf das Prinzip der einzigen Anlaufstelle | 54 | ||
2. Verletzung des Grundsatzes der geeigneteren Behörde | 55 | ||
3. Erstmalige Berücksichtigung des Transaktionwerts | 56 | ||
4. Abweichung vom Grundsatz der ex-ante-Prüfung | 57 | ||
D. Zusammenfassende Betrachtung | 57 | ||
§ 4 Rechtsökonomische Untersuchung | 59 | ||
A. Kritikwürdige Evaluation der Kommission | 59 | ||
I. Sprachliche Ungenauigkeiten | 59 | ||
II. Die Ermittlung prüfungsrelevanter Fälle | 60 | ||
III. Fallpraxis der Kommission | 62 | ||
IV. Diskutable Studie von Cunningham et al. | 62 | ||
1. Sektorenbezogene Unterschiede | 63 | ||
2. Erwerb überlappender Projekte als Absicherung | 65 | ||
3. Keine Erfolgsgarantie bei Medikamentenentwicklung | 65 | ||
4. Gefahr falsch positiver Entscheidungen | 66 | ||
5. Sonstige Hintergründe der Projekteinstellung | 66 | ||
V. Vage Problematik der GAMAM-Transaktionen | 67 | ||
VI. Funktionsfähigkeit und Grenzen des Verweisungssystems | 67 | ||
VII. Ergebnis zur Kritik an der Evaluation | 68 | ||
B. Negative Auswirkungen einer Start-Up-Übernahme auf den Wettbewerb | 69 | ||
I. Innovationen, Wettbewerb und die Kill Zone | 70 | ||
1. Innovation und Wettbewerb | 70 | ||
2. Terminologische Definition der Kill Zone | 71 | ||
II. Kill Zone I: Innovationsverhalten der Marktteilnehmer | 72 | ||
1. Wettbewerber | 72 | ||
a) Affeldt/Kesler | 72 | ||
b) Moser/Wong | 73 | ||
2. Potenzielle künftige Zusammenschlussparteien | 75 | ||
a) Innovationstätigkeit kleiner Unternehmen | 75 | ||
b) Innovationstätigkeit etablierter Unternehmen | 76 | ||
c) Zusammenfassung | 77 | ||
3. Fusionierte Einheit | 77 | ||
4. Einordnung der Befunde zur Kill Zone I | 78 | ||
III. Kill Zone II: Markteintritt | 78 | ||
1. Teh et al. | 79 | ||
2. Eisfeld | 80 | ||
3. Kamepalli et al. | 82 | ||
4. Affeldt/Kesler | 83 | ||
5. Koski et al. | 83 | ||
6. Einordnung der Befunde zur Kill Zone II | 84 | ||
IV. Kill Zone III: Venture Capital | 85 | ||
1. Bedeutung von Risikokapital für Innovationen und Wettbewerb | 85 | ||
2. Kamepalli et al. | 87 | ||
3. Koski et al. | 88 | ||
4. Prado/Bauer | 88 | ||
5. Oliver Wyman | 90 | ||
6. Einordnung der Befunde zur Kill Zone III | 91 | ||
V. Kill Zone IV: Killer Acquisitions | 92 | ||
1. Konturierung des Begriffs | 92 | ||
2. Killer Acquisitions im Pharmasektor | 93 | ||
3. Killer Acquisitions im Digitalsektor | 95 | ||
a) Gautier/Lamesch | 95 | ||
aa) Maitry | 96 | ||
bb) Kritik | 96 | ||
b) Jin et al. | 96 | ||
c) Latham et al. | 98 | ||
d) Ivaldi et al. | 98 | ||
e) Google/Keyhole | 99 | ||
4. Einordnung der Befunde zur Kill Zone IV | 100 | ||
VI. Konglomerate Zusammenschlüsse im Digitalsektor | 100 | ||
1. Begriff der „Digital Conglomerates“ | 101 | ||
2. Platform Envelopment und Netzwerkeffekte | 101 | ||
3. Datenmacht | 103 | ||
VII. Ergebnis zur Kill Zone und zu konglomeraten Zusammenschlüssen | 105 | ||
C. Positive Auswirkungen einer Start-Up-Übernahme auf den Wettbewerb | 107 | ||
I. „Acqui-Hire“ | 108 | ||
II. Synergieeffekte im Pharmasektor | 109 | ||
III. Akquisitionen als Technologietransfer | 110 | ||
IV. Unternehmensverkauf als Ausstiegsstrategie | 111 | ||
V. Allokation von Venture Capital | 111 | ||
VI. Ergebnis zu den positiven Auswirkungen | 112 | ||
D. Erkenntnisse und Bedeutung für die ökonomischen Forschungsfragen | 113 | ||
§ 5 Juristische Untersuchung der Auslegung des Art. 22 FKVO | 116 | ||
A. Exegese des Art. 22 FKVO | 117 | ||
I. Wörtliche Auslegung | 117 | ||
1. Offener Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 FKVO | 117 | ||
a) „Jeden Zusammenschluss“ | 118 | ||
b) „Falls eine Anmeldung nicht erforderlich ist“ | 119 | ||
2. Begriff des Mitgliedstaats und der Verweisung | 120 | ||
3. Verweis des Schrifttums auf Art. 22 Abs. 3 UAbs. 3 FKVO | 121 | ||
4. Hemmung der einzelstaatlichen Fristen | 122 | ||
5. Ergebnis zur wörtlichen Exegese | 123 | ||
II. Historische Auslegung | 123 | ||
1. Methodik und Kritik an der historischen Auslegung des Generalanwalts | 123 | ||
2. Prägnante Übersicht der historischen Entwicklung | 125 | ||
3. Erste Revision durch die VO 1310/97 | 126 | ||
4. Grünbuch 2001 über die Revision der VO 4064/89 | 128 | ||
5. Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen | 131 | ||
6. Historische Betrachtung des weiten Wortlauts „jeden Zusammenschluss“ | 133 | ||
7. Ergebnis zur historischen Exegese | 135 | ||
III. Systematische Auslegung | 136 | ||
1. Stellung des Art. 22 FKVO in der Verweisungssystematik der FKVO | 136 | ||
2. Kein Vollzugsverbot nach nationalem Recht | 137 | ||
3. Aufforderungsmöglichkeit der Kommission | 138 | ||
4. Erwägungsgründe 14 bis 16 FKVO | 139 | ||
a) Erwägungsgrund 14 FKVO | 140 | ||
b) Systematik der Erwägungsgründe 15 und 16 FKVO | 140 | ||
c) Erwägungsgrund 15 FKVO | 142 | ||
5. Ergebnis zur systematischen Exegese | 143 | ||
IV. Teleologische Auslegung | 143 | ||
1. Fehlerhafte Interpretation des Normzwecks | 144 | ||
2. Besser geeignete Behörde | 146 | ||
3. Prinzip der einzigen Anlaufstelle | 147 | ||
4. Zwingende Zuständigkeit des Antragstellers | 148 | ||
5. Ergebnis zur teleologischen Exegese | 148 | ||
V. Würdigung der Untersuchungsergebnisse | 149 | ||
B. Verstoß gegen europäische Grundrechte | 150 | ||
I. Geschichte und Dogmatik des europäischen Grundrechtsschutzes | 151 | ||
1. Geschichtliche Entwicklung | 151 | ||
2. Dogmatik | 152 | ||
II. Interdependenz von Wettbewerbsrecht und Grundrechtsschutz | 154 | ||
1. Die Wettbewerbsfreiheit des Individuums und seine Bedeutung für die Wirtschaftsordnung | 154 | ||
a) Verfassungsbedürftigkeit des Wettbewerbs | 154 | ||
b) Verfassungsrelevanz des Wettbewerbs | 155 | ||
c) Grundrechtliche Wertungsentscheidung im Einzelfall | 156 | ||
2. Bedeutung der Grundrechte in der präventiven Fusionskontrolle | 156 | ||
III. Skizzierung der Grundrechtsrelevanz der Mitteilung 2021/C 113/01 | 158 | ||
1. Grundrechtskonforme Auslegung des Art. 22 FKVO | 158 | ||
2. Dogmatische Grundlagen | 159 | ||
a) Abgrenzung Art. 15 Abs. 1 GRC und Art. 16 GRC | 159 | ||
b) Art. 17 Abs. 1 GRC – Eigentumsfreiheit | 160 | ||
c) Art. 20 GRC – Gleichheitsgebot | 162 | ||
d) Zusammenfassender Überblick | 163 | ||
IV. Potenzieller Verstoß der kommissionellen Auslegung von Art. 22 FKVO gegen europäische Grundrechte | 163 | ||
1. Eingriffe in grundrechtlich geschützte Bereiche | 163 | ||
a) Grundlagen zum Eingriffsbegriff | 163 | ||
b) Art. 16 GRC – unternehmerische Freiheit | 164 | ||
aa) Beeinträchtigung der Zusammenschlussfreiheit | 165 | ||
bb) Eingeschränkte Markteintrittsfreiheit in Märkte der Digital- und Pharmawirtschaft | 166 | ||
cc) Reduzierter Schutz von Geschäftsgeheimnissen | 168 | ||
dd) Vollzugsabhängige Beeinträchtigungen | 171 | ||
ee) Zwischenergebnis | 174 | ||
c) Art. 20 GRC – Gleichheitsgrundsatz | 174 | ||
2. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 16 GRC | 176 | ||
a) Keine besonderen Schranken in Art. 16 GRC | 176 | ||
b) Gesetzesvorbehalt | 177 | ||
c) Wesensgehalt des Art. 16 GRC | 178 | ||
d) Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseinschränkung | 178 | ||
aa) Verfolgung eines legitimen Zwecks | 179 | ||
bb) Geeignetheit der eingesetzten Mittel | 180 | ||
cc) Erforderlichkeit | 182 | ||
(1) Keine Möglichkeit der Fusionskontrolle nach Vollzug | 182 | ||
(2) Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Hoheitsgebiet des antragstellenden Mitgliedstaats | 184 | ||
(3) Alternative Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel | 186 | ||
(4) Ergebnis der Erforderlichkeitsprüfung | 188 | ||
dd) Angemessenes Verhältnis zwischen Grundrechtsbeschneidung und verfolgtem Zweck | 188 | ||
V. Würdigung der Untersuchungsergebnisse | 192 | ||
C. Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit | 194 | ||
I. Der Grundsatz der Rechtssicherheit im Europarecht | 194 | ||
1. Grundlagen | 194 | ||
2. Bedeutung für die Untersuchung | 195 | ||
II. Einschränkung der Rechtssicherheit durch die extensive Auslegung | 196 | ||
1. Ausgangspunkt: Feststellung des Verstoßes | 196 | ||
2. Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und effektivem Exekutivhandeln | 198 | ||
III. Zusammenfassende Würdigung | 201 | ||
D. Verstoß gegen den Grundsatz der Subsidiarität | 202 | ||
I. Grundlagen zum Grundsatz der Subsidiarität | 202 | ||
1. Hinter dem Subsidiaritätsprinzip stehende Wertung | 202 | ||
2. Bedeutung für die Untersuchung | 203 | ||
3. Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips | 204 | ||
a) Keine ausschließliche Zuständigkeit | 204 | ||
b) Begriff der „Maßnahme“ | 205 | ||
II. Nähere Untersuchung der kommissionellen Auslegung des Art. 22 FKVO | 206 | ||
1. Ziel der Maßnahme | 206 | ||
2. Insuffizienzkriterium | 207 | ||
a) Voraussetzungen | 207 | ||
b) Subsumtion auf die Auslegung der Kommission | 208 | ||
3. Effizienzkriterium | 209 | ||
a) Voraussetzungen | 209 | ||
b) Subsumtion auf die Auslegung der Kommission | 211 | ||
aa) Effizientere Zielerreichung | 211 | ||
bb) Abwägung: Integrationsgewinn gegen Souveränität der Mitgliedstaaten | 212 | ||
cc) Umfang und Wirkung auf Unionsebene | 212 | ||
dd) Ergebnis der Subsumtion | 213 | ||
III. Ergebnis und Bedeutung für das Forschungsziel | 214 | ||
E. Verstoß gegen den kompetenziellen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit | 215 | ||
I. Grundlagen | 215 | ||
II. Bedeutung für die Untersuchung | 216 | ||
III. Prüfungsmaßstab | 217 | ||
1. Legitimes Ziel der Maßnahme | 218 | ||
2. Geeignetheit | 218 | ||
3. Wahrung des Handlungsspielraums der Mitgliedstaaten | 219 | ||
a) Inhalt | 219 | ||
b) Form | 220 | ||
4. Angemessenheit | 221 | ||
IV. Bedeutung des Befunds | 222 | ||
F. Umgehung eines Gesetzgebungsverfahrens | 223 | ||
I. Gegenstand und Grundlagen des europäischen Gesetzgebungsverfahrens | 224 | ||
II. Vorüberlegung: Bedeutung für die Untersuchung | 225 | ||
III. Spannungsfeld zwischen Gesetzgebungskompetenz und eigenständiger Zuständigkeit der Kommission | 226 | ||
IV. Dogmatische Schärfung des Wesentlichkeitsgrundsatzes und Subsumtion | 228 | ||
1. Wesentlichkeitsrechtsprechung des EuGH | 228 | ||
2. Anwendung auf den Untersuchungsgegenstand | 229 | ||
a) Demokratietheoretische Abgrenzungsfaktoren für die politische Bedeutung einer Maßnahme | 229 | ||
aa) Beteiligung der Mitgliedstaaten angezeigt | 230 | ||
bb) Abwägung widerstreitender Interessen | 231 | ||
cc) Festlegende oder ausfüllende Wirkung | 232 | ||
dd) Keine reine Verwaltungsangelegenheit | 233 | ||
ee) Eigenarten des jeweiligen Politikbereichs | 233 | ||
ff) Funktionale Besonderheiten des Gesetzgebungsverfahrens | 235 | ||
gg) Zwischenergebnis | 236 | ||
b) Rechtsstaatliche Erwägungen | 237 | ||
V. Ergebnis und Bedeutung für das Forschungsziel | 237 | ||
G. Ergebnis der Untersuchung im fünften Kapitel und Einordnung der Befunde | 238 | ||
§ 6 Zusammenfassung des wesentlichen Ertrags in Thesenform | 242 | ||
§ 7 Das EuGH-Urteil vom 3. September 2024 | 248 | ||
A. Die Auslegung des Art. 22 FKVO durch den EuGH | 248 | ||
I. Zur wörtlichen Auslegung | 248 | ||
II. Zur historischen Auslegung | 250 | ||
III. Zur systematischen Auslegung | 251 | ||
IV. Zur teleologischen Auslegung | 252 | ||
B. Ergebnis und Bedeutung für die vorliegende Untersuchung | 253 | ||
Literaturverzeichnis | 255 | ||
Sachwortverzeichnis | 275 |