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Silent Acquisitions in der europäischen Fusionskontrolle

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Winkler, P. (2025). Silent Acquisitions in der europäischen Fusionskontrolle. Eine Untersuchung der Auslegung des Art. 22 VO (EG) 139/2004. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59376-7
Winkler, Philipp. Silent Acquisitions in der europäischen Fusionskontrolle: Eine Untersuchung der Auslegung des Art. 22 VO (EG) 139/2004. Duncker & Humblot, 2025. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59376-7
Winkler, P (2025): Silent Acquisitions in der europäischen Fusionskontrolle: Eine Untersuchung der Auslegung des Art. 22 VO (EG) 139/2004, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59376-7

Format

Silent Acquisitions in der europäischen Fusionskontrolle

Eine Untersuchung der Auslegung des Art. 22 VO (EG) 139/2004

Winkler, Philipp

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 90

(2025)

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About The Author

Philipp Winkler studierte Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz mit dem Schwerpunkt »Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht«. Nach Abschluss der Ersten Juristischen Prüfung im Februar 2023 war er bis September 2024 promotionsbegleitend als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einer internationalen Wirtschaftskanzlei in Stuttgart tätig. Seit Oktober 2024 ist er Rechtsreferendar am Landgericht München I und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Recht der Digitalgüter, Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht von Prof. Dr. iur., Dr. rer. pol. Mark-Oliver Mackenrodt, LL.M. (NYU) an der TU München.

Abstract

Die Arbeit untersucht die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Europäischen Kommission, Verweisungsanträge nach Art. 22 VO (EG) 139/2004 auch dann anzunehmen, wenn der Zusammenschluss weder europäische noch nationale Schwellenwerte erreicht (»Silent Acquisition«). Eine Sekundärauswertung ökonomischer Studien zeigt, dass Übernahmen von umsatzschwachen Start-Ups keine derart gravierenden negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, dass eine Erweiterung der Prüfungsbefugnisse der Kommission zweifelsfrei gerechtfertigt ist. Juristisch betrachtet ist die weite Auslegung von Art. 22 VO (EG) 139/2004 unvertretbar und überdies nicht mit europäischem Primärrecht vereinbar. Das Werk schließt mit einem vergleichenden Blick auf das im Veröffentlichungsprozess dieser Arbeit erschienene Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur Rechtssache Illumina/Grail, um Parallelen und Unterschiede zu den Überlegungen der Dissertation aufzuzeigen.»Silent Acquisitions in European Merger Control. An Analysis of the Interpretation of Art. 22 Regulation (EC) 139/2004«: This study examines the legality of the European Commission's decision to accept referral requests under Art. 22 Regulation (EC) 139/2004, when the merger does not meet European or national thresholds (»silent acquisition«). Economic studies show that takeovers of small start-ups rarely cause significant competition concerns. The legal analysis reveals that the broad interpretation of Article 22 of Regulation (EC) 139/2004 is indefensible and not in conformity with primary law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
§ 1 Einführung, Fragestellung und Gang der Untersuchung 19
A. Einleitung 19
I. Problemhinführung 19
II. Zum Begriff der Silent Acquisition 23
B. Erkenntnisinteresse und Gang der Arbeit 23
I. Rechtsökonomischer Untersuchungsgegenstand 23
II. Juristischer Untersuchungsgegenstand 24
§ 2 Grundlagen zu Art. 22 FKVO 26
A. Das Verweisungssystem als Bestandteil der Kompetenzregelungen der FKVO 26
I. Anwendungsbereich und Exklusivität der FKVO 26
II. Stellung des Art. 22 FKVO im Verweisungssystem der FKVO 27
B. Art. 22 FKVO als zentraler Forschungsgegenstand 27
I. Entstehungsgeschichte und Normzweck des Art. 22 FKVO 28
II. Funktionsweise und Ablauf eines Verweisungsverfahrens nach Art. 22 FKVO 29
III. Der Zuständigkeitsbegriff 32
IV. Praktische Relevanz von Art. 22 FKVO 34
§ 3 Der Leitfaden zur Anwendung des Verweisungssystems nach Art. 22 FKVO 35
A. Hintergrund und aktuelle Debatte 35
I. Entstehungsgeschichte des Leitfadens 35
1. Konsultation 2016 35
2. Evaluation in einer Arbeitsunterlage 36
3. Erste Andeutung der verstärkten Nutzung von Art. 22 FKVO 37
4. Erlass des Leitfadens im März 2021 38
II. Reaktionen auf den Erlass des Leitfadens 38
III. Charakterisierung von nicht geregelten Rechtsakten der Kommission 40
B. Kritische Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Leitfadens im Schrifttum 42
I. Rechtliche Voraussetzungen für die Verweisung nach Art. 22 FKVO 42
1. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten 43
2. Drohende erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im antragstellenden Mitgliedstaat 43
II. Weitgehend unklare Aufgreiffaktoren und damit verbundene Verfahrensfragen 44
1. Sprachliche Unklarheiten 45
2. Auflistung von Kandidatenfällen und damit verbundene Unklarheiten 46
3. Faktische Einführung einer Transaktionswertschwelle 48
4. Probleme um die Verweisungsmöglichkeit nach Vollzug 50
a) Potenzieller Verstoß gegen den Grundsatz der präventiven Fusionskontrolle 50
b) Zu lange Ausschlussfrist 51
c) Fristbeginn 52
d) Zusammenfassung der Fristenprobleme 53
C. Bedeutung und Folgen der neuen Verweisungspraxis 53
I. Bedeutung für die Unternehmen 53
II. Paradigmenwechsel in der europäischen Fusionskontrolle 54
1. Auswirkungen auf das Prinzip der einzigen Anlaufstelle 54
2. Verletzung des Grundsatzes der geeigneteren Behörde 55
3. Erstmalige Berücksichtigung des Transaktionwerts 56
4. Abweichung vom Grundsatz der ex-ante-Prüfung 57
D. Zusammenfassende Betrachtung 57
§ 4 Rechtsökonomische Untersuchung 59
A. Kritikwürdige Evaluation der Kommission 59
I. Sprachliche Ungenauigkeiten 59
II. Die Ermittlung prüfungsrelevanter Fälle 60
III. Fallpraxis der Kommission 62
IV. Diskutable Studie von Cunningham et al. 62
1. Sektorenbezogene Unterschiede 63
2. Erwerb überlappender Projekte als Absicherung 65
3. Keine Erfolgsgarantie bei Medikamentenentwicklung 65
4. Gefahr falsch positiver Entscheidungen 66
5. Sonstige Hintergründe der Projekteinstellung 66
V. Vage Problematik der GAMAM-Transaktionen 67
VI. Funktionsfähigkeit und Grenzen des Verweisungssystems 67
VII. Ergebnis zur Kritik an der Evaluation 68
B. Negative Auswirkungen einer Start-Up-Übernahme auf den Wettbewerb 69
I. Innovationen, Wettbewerb und die Kill Zone 70
1. Innovation und Wettbewerb 70
2. Terminologische Definition der Kill Zone 71
II. Kill Zone I: Innovationsverhalten der Marktteilnehmer 72
1. Wettbewerber 72
a) Affeldt/Kesler 72
b) Moser/Wong 73
2. Potenzielle künftige Zusammenschlussparteien 75
a) Innovationstätigkeit kleiner Unternehmen 75
b) Innovationstätigkeit etablierter Unternehmen 76
c) Zusammenfassung 77
3. Fusionierte Einheit 77
4. Einordnung der Befunde zur Kill Zone I 78
III. Kill Zone II: Markteintritt 78
1. Teh et al. 79
2. Eisfeld 80
3. Kamepalli et al. 82
4. Affeldt/Kesler 83
5. Koski et al. 83
6. Einordnung der Befunde zur Kill Zone II 84
IV. Kill Zone III: Venture Capital 85
1. Bedeutung von Risikokapital für Innovationen und Wettbewerb 85
2. Kamepalli et al. 87
3. Koski et al. 88
4. Prado/Bauer 88
5. Oliver Wyman 90
6. Einordnung der Befunde zur Kill Zone III 91
V. Kill Zone IV: Killer Acquisitions 92
1. Konturierung des Begriffs 92
2. Killer Acquisitions im Pharmasektor 93
3. Killer Acquisitions im Digitalsektor 95
a) Gautier/Lamesch 95
aa) Maitry 96
bb) Kritik 96
b) Jin et al. 96
c) Latham et al. 98
d) Ivaldi et al. 98
e) Google/Keyhole 99
4. Einordnung der Befunde zur Kill Zone IV 100
VI. Konglomerate Zusammenschlüsse im Digitalsektor 100
1. Begriff der „Digital Conglomerates“ 101
2. Platform Envelopment und Netzwerkeffekte 101
3. Datenmacht 103
VII. Ergebnis zur Kill Zone und zu konglomeraten Zusammenschlüssen 105
C. Positive Auswirkungen einer Start-Up-Übernahme auf den Wettbewerb 107
I. „Acqui-Hire“ 108
II. Synergieeffekte im Pharmasektor 109
III. Akquisitionen als Technologietransfer 110
IV. Unternehmensverkauf als Ausstiegsstrategie 111
V. Allokation von Venture Capital 111
VI. Ergebnis zu den positiven Auswirkungen 112
D. Erkenntnisse und Bedeutung für die ökonomischen Forschungsfragen 113
§ 5 Juristische Untersuchung der Auslegung des Art. 22 FKVO 116
A. Exegese des Art. 22 FKVO 117
I. Wörtliche Auslegung 117
1. Offener Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 FKVO 117
a) „Jeden Zusammenschluss“ 118
b) „Falls eine Anmeldung nicht erforderlich ist“ 119
2. Begriff des Mitgliedstaats und der Verweisung 120
3. Verweis des Schrifttums auf Art. 22 Abs. 3 UAbs. 3 FKVO 121
4. Hemmung der einzelstaatlichen Fristen 122
5. Ergebnis zur wörtlichen Exegese 123
II. Historische Auslegung 123
1. Methodik und Kritik an der historischen Auslegung des Generalanwalts 123
2. Prägnante Übersicht der historischen Entwicklung 125
3. Erste Revision durch die VO 1310/97 126
4. Grünbuch 2001 über die Revision der VO 4064/89 128
5. Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 131
6. Historische Betrachtung des weiten Wortlauts „jeden Zusammenschluss“ 133
7. Ergebnis zur historischen Exegese 135
III. Systematische Auslegung 136
1. Stellung des Art. 22 FKVO in der Verweisungssystematik der FKVO 136
2. Kein Vollzugsverbot nach nationalem Recht 137
3. Aufforderungsmöglichkeit der Kommission 138
4. Erwägungsgründe 14 bis 16 FKVO 139
a) Erwägungsgrund 14 FKVO 140
b) Systematik der Erwägungsgründe 15 und 16 FKVO 140
c) Erwägungsgrund 15 FKVO 142
5. Ergebnis zur systematischen Exegese 143
IV. Teleologische Auslegung 143
1. Fehlerhafte Interpretation des Normzwecks 144
2. Besser geeignete Behörde 146
3. Prinzip der einzigen Anlaufstelle 147
4. Zwingende Zuständigkeit des Antragstellers 148
5. Ergebnis zur teleologischen Exegese 148
V. Würdigung der Untersuchungsergebnisse 149
B. Verstoß gegen europäische Grundrechte 150
I. Geschichte und Dogmatik des europäischen Grundrechtsschutzes 151
1. Geschichtliche Entwicklung 151
2. Dogmatik 152
II. Interdependenz von Wettbewerbsrecht und Grundrechtsschutz 154
1. Die Wettbewerbsfreiheit des Individuums und seine Bedeutung für die Wirtschaftsordnung 154
a) Verfassungsbedürftigkeit des Wettbewerbs 154
b) Verfassungsrelevanz des Wettbewerbs 155
c) Grundrechtliche Wertungsentscheidung im Einzelfall 156
2. Bedeutung der Grundrechte in der präventiven Fusionskontrolle 156
III. Skizzierung der Grundrechtsrelevanz der Mitteilung 2021/C 113/01 158
1. Grundrechtskonforme Auslegung des Art. 22 FKVO 158
2. Dogmatische Grundlagen 159
a) Abgrenzung Art. 15 Abs. 1 GRC und Art. 16 GRC 159
b) Art. 17 Abs. 1 GRC – Eigentumsfreiheit 160
c) Art. 20 GRC – Gleichheitsgebot 162
d) Zusammenfassender Überblick 163
IV. Potenzieller Verstoß der kommissionellen Auslegung von Art. 22 FKVO gegen europäische Grundrechte 163
1. Eingriffe in grundrechtlich geschützte Bereiche 163
a) Grundlagen zum Eingriffsbegriff 163
b) Art. 16 GRC – unternehmerische Freiheit 164
aa) Beeinträchtigung der Zusammenschlussfreiheit 165
bb) Eingeschränkte Markteintrittsfreiheit in Märkte der Digital- und Pharmawirtschaft 166
cc) Reduzierter Schutz von Geschäftsgeheimnissen 168
dd) Vollzugsabhängige Beeinträchtigungen 171
ee) Zwischenergebnis 174
c) Art. 20 GRC – Gleichheitsgrundsatz 174
2. Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 16 GRC 176
a) Keine besonderen Schranken in Art. 16 GRC 176
b) Gesetzesvorbehalt 177
c) Wesensgehalt des Art. 16 GRC 178
d) Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseinschränkung 178
aa) Verfolgung eines legitimen Zwecks 179
bb) Geeignetheit der eingesetzten Mittel 180
cc) Erforderlichkeit 182
(1) Keine Möglichkeit der Fusionskontrolle nach Vollzug 182
(2) Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Hoheitsgebiet des antragstellenden Mitgliedstaats 184
(3) Alternative Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel 186
(4) Ergebnis der Erforderlichkeitsprüfung 188
dd) Angemessenes Verhältnis zwischen Grundrechtsbeschneidung und verfolgtem Zweck 188
V. Würdigung der Untersuchungsergebnisse 192
C. Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit 194
I. Der Grundsatz der Rechtssicherheit im Europarecht 194
1. Grundlagen 194
2. Bedeutung für die Untersuchung 195
II. Einschränkung der Rechtssicherheit durch die extensive Auslegung 196
1. Ausgangspunkt: Feststellung des Verstoßes 196
2. Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und effektivem Exekutivhandeln 198
III. Zusammenfassende Würdigung 201
D. Verstoß gegen den Grundsatz der Subsidiarität 202
I. Grundlagen zum Grundsatz der Subsidiarität 202
1. Hinter dem Subsidiaritätsprinzip stehende Wertung 202
2. Bedeutung für die Untersuchung 203
3. Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips 204
a) Keine ausschließliche Zuständigkeit 204
b) Begriff der „Maßnahme“ 205
II. Nähere Untersuchung der kommissionellen Auslegung des Art. 22 FKVO 206
1. Ziel der Maßnahme 206
2. Insuffizienzkriterium 207
a) Voraussetzungen 207
b) Subsumtion auf die Auslegung der Kommission 208
3. Effizienzkriterium 209
a) Voraussetzungen 209
b) Subsumtion auf die Auslegung der Kommission 211
aa) Effizientere Zielerreichung 211
bb) Abwägung: Integrationsgewinn gegen Souveränität der Mitgliedstaaten 212
cc) Umfang und Wirkung auf Unionsebene 212
dd) Ergebnis der Subsumtion 213
III. Ergebnis und Bedeutung für das Forschungsziel 214
E. Verstoß gegen den kompetenziellen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 215
I. Grundlagen 215
II. Bedeutung für die Untersuchung 216
III. Prüfungsmaßstab 217
1. Legitimes Ziel der Maßnahme 218
2. Geeignetheit 218
3. Wahrung des Handlungsspielraums der Mitgliedstaaten 219
a) Inhalt 219
b) Form 220
4. Angemessenheit 221
IV. Bedeutung des Befunds 222
F. Umgehung eines Gesetzgebungsverfahrens 223
I. Gegenstand und Grundlagen des europäischen Gesetzgebungsverfahrens 224
II. Vorüberlegung: Bedeutung für die Untersuchung 225
III. Spannungsfeld zwischen Gesetzgebungskompetenz und eigenständiger Zuständigkeit der Kommission 226
IV. Dogmatische Schärfung des Wesentlichkeitsgrundsatzes und Subsumtion 228
1. Wesentlichkeitsrechtsprechung des EuGH 228
2. Anwendung auf den Untersuchungsgegenstand 229
a) Demokratietheoretische Abgrenzungsfaktoren für die politische Bedeutung einer Maßnahme 229
aa) Beteiligung der Mitgliedstaaten angezeigt 230
bb) Abwägung widerstreitender Interessen 231
cc) Festlegende oder ausfüllende Wirkung 232
dd) Keine reine Verwaltungsangelegenheit 233
ee) Eigenarten des jeweiligen Politikbereichs 233
ff) Funktionale Besonderheiten des Gesetzgebungsverfahrens 235
gg) Zwischenergebnis 236
b) Rechtsstaatliche Erwägungen 237
V. Ergebnis und Bedeutung für das Forschungsziel 237
G. Ergebnis der Untersuchung im fünften Kapitel und Einordnung der Befunde 238
§ 6 Zusammenfassung des wesentlichen Ertrags in Thesenform 242
§ 7 Das EuGH-Urteil vom 3. September 2024 248
A. Die Auslegung des Art. 22 FKVO durch den EuGH 248
I. Zur wörtlichen Auslegung 248
II. Zur historischen Auslegung 250
III. Zur systematischen Auslegung 251
IV. Zur teleologischen Auslegung 252
B. Ergebnis und Bedeutung für die vorliegende Untersuchung 253
Literaturverzeichnis 255
Sachwortverzeichnis 275