Güterabwägung als Notwehreinschränkung?

Cheng Xu

doi:10.3790/978-3-428-59294-4

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Xu, C. (2024). Güterabwägung als Notwehreinschränkung?. Eine Revision der Lehre der Einschränkung von Notwehrrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59294-4

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Güterabwägung als Notwehreinschränkung?

Eine Revision der Lehre der Einschränkung von Notwehrrecht

Xu, Cheng

Schriften zum Strafrecht, Vol. 435

(2024)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59294-4
978-3-428-19294-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59294-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 404
Collections: D&H 2024
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2024
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Cheng Xu studierte seit 2011 Rechtswissenschaft an der Peking Universität (China), wo er im Juli 2020 mit der chinesischen Dissertation »Fahrlässigkeit und Schuldprinzip« promovierte. Im Juli 2024 schloss er seine Promotion mit der deutschen Dissertation »Güterabwägung als Notwehreinschränkung?« ab.

Abstract

Aufgrund der h. L. ist die Ausübung der Notwehr im Rahmen von § 32 StGB an der Erforderlichkeit der Abwendung des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs orientiert. Keine Güterabwägung zwischen der zu verteidigenden und der durch Verteidigung bedrohten Rechtsgüter ist im Rahmen der Notwehr vonnöten. Gleichzeitig soll die Ausübung der Verteidigung durch die Forderung der Gebotenheit reguliert werden. Die Abwehr soll demzufolge unter bestimmten Umständen ausnahmsweise aus sozialethischen Gründen eingeschränkt werden. Die vorliegende Untersuchung widmet sich einer systematischen Erklärung, wie die beiden Aspekte, nämlich die Erforderlichkeit und soziale Einschränkung, als eine Einheit verstanden werden können. Der Autor ist der Meinung, dass die Notwehr eine Bestätigung der die individuelle Freiheit verwirklichenden Mitwirkungspflicht ist, wenn die staatliche Macht beim Fall des rechtswidrigen Angriffs abwesend ist. Die Einschränkung der Notwehr ist eine Selbstreflexion der subjektiven Rechte.»Balancing of Interests as a Self-Defense Restriction? A Revision of the Doctrine of the Restriction of the Right of Self-Defense«: Necessity and socio-ethical restriction are two aspects of the right of self-defence that do not agree with each other. The present study deals with understanding the two opposing elements as a single entity. The result is that self-defence is a confirmation of the duty to cooperate when state power is not available. And the socio-ethical restriction is the consequence: self-reflection of subjective rights.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	17
Einleitung	21
Kapitel 1: Die Debatten über das Notwehrrecht und die Güterabwägung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung und der Lehre	23
A. Übersicht	23
B. Analyse der Rechtsprechung in Deutschland und China über das Notwehrausmaß	24
I. Die Quellen der Analyse: Beschlüsse und Urteile	24
II. Die kritische Darstellung der deutschen Rechtsprechung: Von der gesetzlichen Grundlage zur praktischen Verwendung	25
1. Überblick: Der Aufbau der Rechtsprechungsanalyse	25
2. Die „erforderliche“ Verteidigung ohne Güterabwägung als der Regelfall	27
a) Die Grundlage des Merkmals der „Erforderlichkeit“	28
aa) Diskussion über die sog. „objektive Ex-ante-Perspektive“	28
bb) Diskussion über die „Geeignetheit“ der Verteidigungshandlung	29
cc) Die Bestimmung des „relativ mildesten Mittels“	30
dd) Zwischenergebnis: Kein Platz für den Gedanken der Güterabwägung innerhalb des Merkmals der „Erforderlichkeit“	32
b) Analyse der durch die Rechtsprechung entschiedenen Fälle: Der Beweis für die Schneidigkeit des Abwehrrechts im Regelfall	33
aa) Eine vom Notwehrausübenden als „erforderlich“ angenommene tödliche oder schwer verletzende Verteidigung gegen körperliche Angriffe ohne Lebensgefahr	33
(1) BGH v. 01.03.2011 – 3 StR 450/10 = BGH, NStZ 2011, 630	33
(2) BGH v. 12.04.2016 – 2 StR 523/15 = BGH, NStZ 2016, 526	35
(3) BGH v. 17.04.2019 – 2 StR 363/18 = BGH, NStZ 2019, 598	36
bb) Eine gegen den Angriff auf das Vermögen gerichtete und als erforderlich erachtete tödliche oder schwer verletzende Maßnahme (BGH v. 12.02.2003 – 1 StR 403/02 = BGHSt 48, 207; NJW 2003, 1955; NStZ 2003, 425; StV 2003, 557)	37
c) Resümee: Einige vermutete Kriterien über die Notwehr und die Güterabwägung im Regelfall	39
3. Die „gebotene“ Verteidigungshandlung mit einer Güterbalance als Ausnahmefall	39
a) Die Grundlage des Merkmals der „Gebotenheit“: Insbesondere die Notwehreinschränkung beim sog. „krassen Missverhältnis“	39
b) Rechtsprechungsanalyse: Wann soll ein Abwehrverhalten als „nicht geboten“ gekennzeichnet werden?	41
aa) Gefährliche Verteidigung bei geringwertigem Sachwert	41
(1) OLG Braunschweig, MDR 1947, S. 205ff.	41
(2) OLG Stuttgart, DRZ 1949, 42	43
(3) BayObLG, NJW 1954, 1377	44
(4) BayObLG v. 05.08.1964 – RReg. 1a St 632/63 = BayObLG, NJW 1965, 163	45
(5) LG München I v. 10.11.1987 – Ks 121 Js 4866/86 = LG München I, NJW 1988, 1860	49
(6) Resümee: Notwehreinschränkungen bei der Sachwertverteidigung	50
bb) Der „Parklückenfall“ im weiteren Sinne: Beseitigung der unrechtmäßigen Versperrung mittels einer schweren Gefährdung	50
(1) OLG Saarbrücken VRS 17 [1958], 25	51
(2) BayObLG v. 22.01.1963 – RReg. 2 St 579/62 = BayObLG, NJW 1963, 824	51
(4) BGH v. 19.12.1974 – 4 StR 541/74 = BGHSt 26, 51	53
(5) OLG Schleswig v. 03.02.1984 – 1 Ss 623/83 = OLG Schleswig, NJW 1984, 1473: „Verkehrsbezogenheit“ als der zentrale Standard	54
(6) OLG Karlsruhe, NJW 1986, 1358: Eine Ergänzung der entwickelten Kriterien	55
(7) BayObLG v. 07.02.1995 – 2 St RR 239/94 = BayObLG, NJW 1995, 2646	56
(8) Resümee: Die allgemeine Tendenz der Rechtsprechung in den „Parklückenfällen“	56
cc) Gefährliche Körperverletzungen gegen verbale Beleidigungen	57
(1) Rechtsprechung als Beispiel: BGH v. 17.05.2018 – 3 StR 622/17 (LG Wuppertal) = HRRS 2018 Nr. 778	57
(2) Eine Vermutung zu den dem Beschluss zugrundeliegenden Gedanken	57
4. Zwischenergebnis	58
III. Die chinesische Rechtsprechung als ein Spiegel: Darstellung eines im Prinzip durch „Güterbalance“ bestimmten Notwehrrechts	59
1. Überblick: Die Erforderlichkeit der Untersuchung chinesischer Notwehrrechtsprechung	59
2. Der Umfang der Notwehr in der chinesischen Rechtsprechung: Die Güterabwägung als ein entscheidender Faktor der Legitimation der Verteidigung	60
a) Gesetzgebung des Notwehrechts im CStGB 1979: Wortlaut, Übersetzung und die dadurch ausgelöste Problematik	60
b) Die chinesische Rechtsprechung über das Notwehrrecht im Zeitraum von 1979 bis 1997	64
c) Die Gesetzgebung des Notwehrrechts im CStGB 1997: Gesetzliche Veränderung und ein theoretischer Streit über das Notwehrausmaß	69
d) Die Rechtsprechung über das Notwehrrecht nach dem Jahr 1997	75
e) Zwischenergebnis	83
3. Fazit	83
C. Eine kritische Untersuchung der Notwehrbegründungstheorien: Notwehrrecht ohne Güterabwägung?	84
I. Die hinreichende Bedingung der Güterabwägung	85
1. Das Bild der Güterabwägung im alltäglichen Sprachgebrauch	85
2. Die Prinzipienkollision als hinreichende Bedingung der Güterabwägung? – eine kritische Analyse von Robert Alexys Prinzipientheorie	86
3. Ist die Einführung der Güterabwägung aus utilitaristischen Gründen unvermeidlich?	91
4. Die Gegenüberstellung in einer gemeinsamen Dimension als hinreichende Bedingung der Güterabwägung	93
II. Eine kritische Analyse der Notwehrlehren: Kann die Güterabwägung im Abwehrrecht ausgeschlossen werden?	97
1. Überblick: Das Defizit des früheren Denkmodells und die Entfaltungslinien der folgenden Untersuchung	97
2. Rechtsgüterschutz als eine Grundidee der Notwehr: Die Ausschließung der Güterabwägung in der Perspektive der Güterverteidigung	100
a) Die Ablehnung der Güterabwägung in der überindividuellen Notwehrbegründung	100
aa) Ein Überblick der zentralen Idee der überindividuellen Stellungnahme als einer Strategie zur Auflösung der Güterabwägung	100
bb) Eine kontextualisierte Analyse überindividualistischer Notwehrlehren: Nimmt das allgemeine Postulat für ein Entfallen der Güterabwägung reale Züge an?	103
(1) Verteidigung der empirischen Geltung der Rechtsordnung und die Güterabwägung im Abwehrrecht	103
(2) Die Bewahrung der normativen Rechtsordnung und der Ausschluss der Güterabwägung	114
(3) Der Präventionsgedanke und die Güterabwägung im Abwehrrecht	117
cc) Resümee	122
b) Die individualistischen Notwehrbegründungen: Die Betrachtung der Güter als Selbstzweck	122
aa) Überblick: Die logische Struktur der individualistischen Notwehrbegründung in Bezug auf die Güterabwägung	122
bb) Die individualistische Notwehrbegründung im Kontext: Eine kritische Analyse bezüglich der Güterabwägung	124
(1) Güterabwägungsausschluss durch Vorrang des Angegriffenen	124
(a) Güterabwägungsfremdheit mittels „Handlungsfreiheit“ oder „Persönlichkeit“?	124
(b) Der Schutz der „Intersubjektivität“ als Grund für den Güterabwägungsausschluss?	128
(c) Ein Mangel an Güterabwägung wegen Bedrängnis?	129
(2) Güterabwägungsausschluss mittels Subsidiarität des Angreifers	131
(a) Der (Quasi-)Naturzustand als Anhaltspunkt des Güterabwägungsausschlusses?	131
(b) Entfallen der Güterabwägung wegen Vermeidbarkeit des Opferverhaltens?	133
(c) Selbstgefährdung und -tötung in mittelbarer Täterschaft als Grund für den Ausschluss der Güterabwägung?	137
c) Zwischenergebnis	140
3. Die Güterabwägungsauflösung im Rahmen des Rechtsverhältnisses	141
a) Überblick: Die dem Rechtsverhältnis innewohnende Abwehrbefugnis	141
b) Analyse der typischen Notwehrbegründungsargumente	142
aa) Die Abwehrbefugnis als Mittelweg zwischen „Subordinationsverhältnis“ und „Verzicht auf Rechtsbefolgung“	142
bb) Ein funktionaler Zusammenhang zwischen subjektiven Rechten und der Verteidigungsbefugnis?	145
cc) Die Duldungspflicht im bürgerlichen Zustand und die Abwehrbefugnis: Eine Vorstudie	149
c) Zwischenergebnis	153
III. Fazit und zugleich Vorbereitung der nachfolgenden Diskussion	153
Kapitel 2: Die Legitimation des Notwehrrechts und der Notwehreinschränkung durch die Güterabwägung	156
A. Übersicht: Eine methodische Einleitung der anzugehenden Untersuchung	156
B. Das Unrecht der Straftat: Die Legitimation der Strafe als Grundlage der Notwehrbegründung	168
I. Einführung	168
II. Der allgemeine Charakter der menschlichen Handlung und die Begründung der Strafe	170
1. Eine Auseinandersetzung mit der finalen Handlungslehre	170
a) Finalität und Kausalität: Die Wiederlokalisierung der Problematik der finalen Handlungslehre	170
b) Die gehaltvolle Gegebenheit als Paradoxon der finalen Handlungslehre	178
aa) Die Problematik der finalen Handlungslehre in Bezug auf die theoretische Fähigkeit	179
bb) Die Fragwürdigkeit der finalen Handlungskonzeption aus der Perspektive der praktischen Kompetenz	183
cc) Einige Konklusionen bezüglich der Revision der finalen Handlungslehre: Die Einheit der Handlungsaspekte und die Willensfreiheit	187
c) Zwischenergebnis	195
2. Der Übergang vom Handlungsbegriff zur Strafbegründung: Eine Begründung der Strafe ausgehend vom „Allgemeinen“ der menschlichen Handlung	196
a) Die Handlung im gesellschaftlichen Raum	197
aa) Die erneute Entstehung des Dilemmas	197
bb) Die Normanwendung als eine notwendige Komponente des Normbegriffs	198
cc) Von der Normanwendung zum gesellschaftlichen und institutionellen Charakter der Handlung	204
(1) Die gegenseitige Anerkennung als Grundlage der gemeinschaftlichen Ordnung	204
(2) Die Institution als die Verwirklichung der gemeinschaftlichen normanwendenden Praxis	209
(3) Der Staat als der vollständige Träger der menschlichen Handlung	214
b) Die Bestätigung der Mitwirkungspflicht als Grund der staatlichen Strafe	221
aa) Verletzung der Mitwirkungspflicht als Unrecht der Straftat	222
bb) Der Selbstwiderspruch als Konsequenz der Verletzung der Mitwirkungspflicht	224
cc) Die Strafe als Pflichtbestätigung als der einzige Ausweg zur Auflösung des Selbstwiderspruchs	226
c) Zwischenergebnis	235
III. Von der Legitimation der Strafe zur ratio legis der Notwehrbefugnis	235
C. Die Legitimation des Notwehrrechts und seine Einschränkung	236
I. Einführung	236
II. Eine Begründung des Notwehrrechts als Ausstrahlung der Legitimation von Strafe	238
1. Die nachträgliche Strafe angesichts der schon ausgeführten Straftat	238
2. Die vom einzelnen Angegriffenen ausgeübte Verteidigung als eine Bestätigung der Mitwirkungspflicht	239
a) Der gegenwärtige Angriff als eine bestimmte Art der Widerlegung der Mitwirkungspflicht	239
b) Der Selbstwiderspruch als ein logischer Erfolg des gegenwärtigen Angriffs	240
c) Die aktuelle Verteidigung als der einzige Ausweg aus dem Selbstwiderspruch	244
aa) Anhaltspunkt für die Besonderheit des Notwehrrechts: Die unterschiedliche Weise der Pflichtbestätigung anhand der Gegenwärtigkeit des Angriffs	244
(1) Die Legitimation der Gegenverteidigung: Eine Begründung basierend auf der Gegenwärtigkeit des Angriffs	245
(2) Die von den einzelnen Bürgern ausgeübte und auf der Abwesenheit der Staatsmacht basierende Gegenverteidigung	250
(3) Zwischenergebnis	257
bb) Die Art und Weise der Durchführung des Notwehrrechts: Die aus der ratio legis der Notwehr zu ziehenden Konsequenzen	261
(1) Die Erforderlichkeit ohne Güterabwägung als Grundlinie des Ausmaßes der Abwehrbefugnis	262
(a) Eine Revision der Dogmatik der Geeignetheit bei Notwehrhandlungen	262
(b) Eine Begründung des Verlangens nach der güterabwägungsfremden Erforderlichkeit im engeren Sinne	267
(c) Die Präzisierung des Notwehrexzesses: Zugleich ein Umriss der Legitimation nach § 33 StGB	277
(2) Die Subsidiarität des Notwehrrechts als eine Unterfrage der Erforderlichkeit?	283
(3) Die Schuldfähigkeit des Angreifenden als eine immanente Komponente des rechtswidrigen Angriffs	292
(a) Die Grundlage: Die Ausschließung des Abwehrrechts beim schuldlosen Angriff	292
(b) Einzelne Konstellationen: Wann ist die erforderliche Verteidigung in concreto zu versagen?	294
(c) Fazit	300
(4) Einschränkung der Verteidigung im Rahmen von Garantieverhältnissen?	301
(5) Einschränkung bei provozierter Notwehr?	305
cc) Fazit	307
3. Zwischenergebnis	308
III. Eine Begründung der sog. Einschränkung des Notwehrrechts	308
1. Überblick: Gegensätzliche Elemente in Einheit	308
2. Eine kritische Darstellung der die Notwehreinschränkung begründenden Argumente im Schrifttum	310
a) Einführung: Die Begründung der Einschränkung kraft des Mangels an Ratio des Notwehrrechts als Ausnahme	310
b) Eine kritische Darstellung der bisherigen Stellungnahmen für die Notwehreinschränkung	311
aa) Das Bedarfsminderungsargument: Notwehreinschränkung im Rahmen des Prinzips des überwiegenden Interesses?	311
bb) Einschränkung wegen „missbräuchlicher Rechtsausübung“?	316
cc) Notwehreinschränkung als Konsequenz der Mindestsolidarität?	318
c) Zwischenergebnis	321
3. Notwehreinschränkung aufgrund der institutionellen Bedingung des Notwehrrechts	322
a) Einführung: Die substanzielle Gleichheit zwischen den Argumenten für und gegen die Notwehreinschränkung	322
b) Die Notwehreinschränkung als Echo des institutionellen Umfangs der Selbstbestimmung	325
aa) Rückblick und Weiterentwicklung: Die Selbstbestimmung und ihre institutionelle Bedingung	325
bb) Die Einschränkungswirkung als Echo des bestimmten Spielraums des autoritativen Status	328
(1) Grundlagen: Eine spezifische „Domäne“ außerhalb der Selbstbestimmungssphäre	328
(2) Eine Präzisierung der Notwehreinschränkung: Zugleich eine Antwort auf mögliche Einwände	333
(3) Die rechtliche Konsequenz bei Überschreitung der Einschränkung des Notwehrrechts	341
(4) Zwischenergebnis	343
cc) Fazit	344
c) Der Umfang der Notwehreinschränkung: Eine Einleitung zu den Grundprinzipien	345
aa) Die unvermeidliche Vagheit bei der Bestimmung der Notwehreinschränkung	345
bb) Die subjektiven Rechte und ihr Gegensatz: Die Methode zur Bestimmung der Bedingung der Notwehreinschränkung	348
cc) Fazit	353
d) Zum Grund der Notwehreinschränkung in beiden Ländern: Eine logische Auflösung des rechtsvergleichenden Problems	353
aa) Einleitung	353
bb) Die konkrete Weise zur Bestimmung des gesetzlichen Anhaltspunkts der Einschränkung des Notwehrrechts	356
(1) Das die Strafe blockierende Gesetz als Anhaltspunkt der Notwehreinschränkung	356
(2) Die Auswirkung des die Strafe blockierenden Gesetzes auf die Abwehrhandlung	361
(3) Fazit	364
cc) Die Logik der Notwehreinschränkung in der deutschen und chinesischen Rechtspraxis	364
(1) Die Notwehreinschränkung durch die prozessualen Regelungen	364
(2) Die quasi-prozessuale Regelung und die Notwehreinschränkung	370
(3) Fazit	375
Zusammenfassung	376
Literaturverzeichnis	379
Stichwortverzeichnis	401

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