Schadensersatzansprüche von Mitbewerbern bei Submissionskartellen

Lukas Lettau

doi:10.3790/978-3-428-59363-7

Schadensersatzansprüche von Mitbewerbern bei Submissionskartellen

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Lettau, L. (2025). Schadensersatzansprüche von Mitbewerbern bei Submissionskartellen. Ansprüche unterlegener Bieter in Ausschreibungsverfahren nach § 33a GWB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59363-7

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Schadensersatzansprüche von Mitbewerbern bei Submissionskartellen

Ansprüche unterlegener Bieter in Ausschreibungsverfahren nach § 33a GWB

Lettau, Lukas

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 357

(2025)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59363-7
978-3-428-19363-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59363-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 374
Collections: D&H 2025
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2025
Subjects: Competition law / Antitrust law

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Lukas Lettau studierte Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum mit dem Schwerpunkt Unternehmen und Wettbewerb. Nach der Ersten Juristischen Staatsprüfung im Jahr 2018 begann er sein Promotionsverfahren an der Ruhr-Universität Bochum und war promotionsbegleitend als wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer mittelständischen Wirtschaftskanzlei in Essen tätig. Sein Referendariat absolvierte er von Mai 2022 bis Juni 2024 am Landgericht Bochum mit Stationen u.a. in Bonn und Düsseldorf. Die Promotion erfolgte im Juli 2024. Im September 2024 nahm er seine Tätigkeit als Rechtsanwalt in Essen auf.

Abstract

Das Kartellschadensersatzrecht hat in den vergangenen Jahren enorm an Aufmerksamkeit und Bedeutung gewonnen. Dabei hat sich der Diskurs jedoch bislang auf die Klagen unmittelbarer und mittelbarer Abnehmer fokussiert. Die vorliegende Arbeit stellt die Frage, ob daneben auch Mitbewerbern von Kartellanten Schadensersatzansprüche nach § 33a Abs. 1 GWB zustehen können.

Für den spezifischen Fall eines Submissionskartells wird diese Frage im Ergebnis unter bestimmten Voraussetzungen bejaht. Die Schwerpunkte der Untersuchung liegen dabei auf der Frage der Anspruchsberechtigung, die sowohl anhand des § 33 Abs. 3 GWB als auch anhand der Betroffenheit nach dem Verständnis des BGH geprüft wird, sowie auf der Frage der Schadensentstehung, wofür Parallelen zum Vergaberecht gezogen werden. Daneben wird festgestellt, dass die Implementierung einer Ersatzfähigkeit reiner Marktchancen im Kartellrecht derzeit an europarechtlichen Vorgaben der Kartellschadensersatzrichtlinie scheitert.
»Damages Claims by Competitors in the Case of Bidding Cartels: Claims of Unsuccessful Bidders in Tendering Procedures Pursuant to Section 33a of the Competition Act (GWB)«: Damages Claims by Competitors in the Case of Bidding Cartels: Claims of Unsuccessful Bidders in Tendering Procedures Pursuant to Section 33a of the Competition Act (GWB). The thesis shows that, under certain circumstances, competitors in a bidding cartel may be entitled to cartel damages pursuant to Section 33a (1) of the Competition Act (GWB). The focus of the study is on the examination of the entitlement to claim as well as on the question of the occurrence of damages.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	16
Einleitung	19
I. Problemaufriss	19
II. Gang der Untersuchung	25
1. Kapitel: Die Anspruchsberechtigung im Kartellschadensersatzrecht	27
A. Ursprung und Entwicklung	27
B. Anknüpfungspunkt der Anspruchsberechtigung	30
I. Einordnung der Begrifflichkeiten	31
II. Die unterschiedlichen Meinungen hinsichtlich der gesetzlichen Anknüpfung	32
1. Herrschende Literatur: Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 3 GWB	32
2. BGH: Betroffenheit im Sinne eines Rechtsgutsverletzungssurrogats	34
3. Im Vordringen begriffene Ansicht: Geschädigter statt Betroffener	36
4. Zusammenfassung	38
III. Gegenwart und Zukunft der Betroffenheit	38
1. Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 3 GWB	39
a) Existenzberechtigung	40
aa) Generelles Erfordernis einer Prüfung der Anspruchsberechtigung	41
bb) Aussagekraft des Prüfungspunkts der Marktteilnahme	43
cc) Aussagekraft des Prüfungspunkts der Beeinträchtigung	44
(1) Bisherige Definitionen	45
(2) Eigene Auslegung	47
(a) Wortlaut-Auslegung	47
(b) Systematische Auslegung	54
(c) Historische Auslegung	56
(d) Teleologische Auslegung	57
(e) Gesamtbetrachtung	58
(3) Zwischenergebnis	59
b) Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht	59
aa) Unionsrechtswidrigkeit der Marktteilnahme nach Otis	60
bb) Mögliche Beibehaltung der Beeinträchtigung de lege ferenda?	61
c) Zwischenergebnis	62
2. Betroffenheit im Sinne eines Rechtsgutsverletzungssurrogats	63
a) Existenzberechtigung	63
aa) Ausprägung des jeweiligen Kartells	64
bb) Notwendiger Kontakt zwischen Kartell und Kläger	65
cc) Nachweisprobleme	68
dd) Zusammenfassung	69
b) Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht	70
c) Zwischenergebnis	71
C. Zusammenfassung	71
2. Kapitel: Die Anspruchsberechtigung von Submissionskartell-Mitbewerbern	74
A. Überprüfung anhand des § 33 Abs. 3 GWB	74
I. Marktzutrittsschranken	74
1. Grundlagen	75
2. Vorliegen in Fällen von Submissionskartellen?	76
a) Die Ausschreibung als eigener Markt?	77
aa) Meinungsstand	77
bb) Stellungnahme	79
cc) Zwischenergebnis	88
b) Errichtung einer Zutrittsschranke?	88
3. Zwischenergebnis	90
II. Möglichkeit eines umso heftigeren Angriffs auf anderen Märkten	90
1. Grundlagen	90
2. Abstrakte Überprüfung der Fallgruppe	92
a) Kartellrechtliche Würdigung	92
b) Vergleich mit anderen Rechtsgebieten	95
aa) Vergaberecht	96
(1) Anspruch eines Bieters auf Anwendung des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB?	97
(2) Ermessensreduzierung bei Verstößen im laufenden Verfahren?	104
(3) Analyse und Aussagen für den Kartellschadensersatz	109
bb) Strafrecht	111
(1) § 298 StGB	112
(2) Analyse und Aussagen für den Kartellschadensersatz	113
cc) Lauterkeitsrecht	114
(1) Mitbewerberschutz im Lauterkeitsrecht	114
(2) Analyse und Aussagen für den Kartellschadensersatz	116
dd) Verfassungsrecht	117
(1) Die Wettbewerbsfreiheit	118
(2) Analyse und Aussagen für den Kartellschadensersatz	120
ee) Zusammenfassung des Vergleichs mit anderen Rechtsgebieten	120
c) Zwischenergebnis	123
3. Vorliegen in Fällen von Submissionskartellen?	124
4. Zwischenergebnis	127
III. Zusammenfassung	127
B. Überprüfung anhand der neuen BGH-Rechtsprechung	127
I. Konkretisierung des Merkmals	128
II. Mitbewerber und Kartelle der freien Wirtschaft	129
1. Die Auswirkungen horizontaler Absprachen auf Mitbewerber	130
2. Positiver Effekt durch Preisschirmeffekte?	132
a) Grundlagen	132
b) Voraussetzungen und Einflussfaktoren	134
c) Die Wahrscheinlichkeit eines Preisschirmeffekts	136
aa) Erfassung durch die Schadensvermutung des § 33a Abs. 2 GWB?	137
bb) Erfassung durch den Anscheinsbeweis?	137
cc) Bestehen einer tatsächlichen Vermutung?	138
dd) Analyse und Aussage	140
3. Zwischenergebnis	142
III. Mitbewerber und Submissionskartelle	142
1. Darstellung von Submissionskartellen	143
a) Charakteristika und Vorgehensweise	146
b) Beispiel: Das Kartell der Schienenfreunde	149
c) Die Ausschreibung als kartellfeindliches Instrument?	150
d) Zwischenergebnis	156
2. Auswirkungen von Submissionskartellen auf Mitbewerber	157
a) Besonderheiten bei der Preiserhöhung durch Submissionskartelle	157
b) Positiver Effekt auf Außenseiter aufgrund des Ausschreibungsformats?	158
c) Preisschirmeffekte auf Bietermärkten	161
aa) Markttransparenz	161
bb) Grad der Produktsubstituierbarkeit	167
cc) Zwischenergebnis	168
d) Die Möglichkeit eines materiellen Schadens	168
aa) Bisherige Behandlung im Vergaberecht	168
bb) Bisherige Behandlung im Strafrecht	171
cc) Analyse und Schlussfolgerung	175
dd) Zwischenergebnis	177
3. Zwischenergebnis	177
IV. Zusammenfassung	178
C. Zusammenfassung	178
3. Kapitel: Prozessuale Darlegung der Anspruchsberechtigung	182
A. Grundlagen	182
B. Beweiserleichterungen	183
I. Gesetzliche Vermutung gemäß § 33a Abs. 2 S. 4 GWB	184
1. Grundlagen zu gesetzlichen Vermutungen	184
2. Regelung der Betroffenheit oder der Kartellbefangenheit?	185
3. Anwendbarkeit im vorliegenden Fall	190
a) Wortlaut-Auslegung	191
b) Systematische Auslegung	193
c) Historische Auslegung	194
d) Teleologische Auslegung	195
e) Europarechtliche Auslegung	196
f) Gesamtbetrachtung	196
4. Zwischenergebnis	196
II. Bindungswirkung des Bußgeldbescheids gemäß § 33b GWB	197
III. Anscheinsbeweis	199
C. Zusammenfassung	201
4. Kapitel: Der Schaden im Kartellrecht	203
A. Grundlagen	203
B. Der Einfluss des Unionsrechts	205
I. Grundlagen des Verhältnisses von nationalem und europäischem Kartellrecht	206
II. Inhaltliche Vorgaben an den ursächlichen Zusammenhang	209
1. Unerlässlichkeit einer Kausalität nach der Äquivalenztheorie	211
2. Zulässigkeit des Kriteriums der Adäquanz	212
3. Unionsrechtswidrigkeit des Schutzzwecks der Norm?	215
a) Hintergrund	215
b) Auswirkungen des Urteils Otis	216
aa) Ausführungen des EuGH	216
bb) Rezeption des Urteils	217
cc) Stellungnahme	218
c) Zwischenergebnis	222
4. Zusammenfassung	222
C. Kartellbefangenheit	222
I. Erfordernis und Aussagekraft	223
II. Die Kartellbefangenheit bei Submissionskartell-Mitbewerbern	226
III. Zwischenergebnis	230
D. Zusammenfassung	230
5. Kapitel: Schäden von Submissionskartell-Mitbewerbern	232
A. Ersatz des verlorenen Auftrags als entgangener Gewinn?	233
I. Grundlagen zum entgangenen Gewinn im Kartellrecht	233
1. Keine Beschränkung auf Mengeneffekte	234
2. Weitere Anwendungsfälle	237
II. Darstellung des im Rahmen einer Ausschreibung entgangenen Gewinns	239
III. Kausalität	239
1. Hypothetischer Gewinn der Ausschreibung als zwingende Voraussetzung?	239
a) Zivilrecht	240
b) Kartellrecht	243
c) Vergaberecht	243
d) Zwischenergebnis	249
2. Prüfung der Kausalität	249
a) Äquivalenz	249
b) Adäquanz	251
c) Schutzzweck der Norm	253
d) Rechtmäßiges Alternativverhalten	254
e) Zwischenergebnis	256
3. Zusammenfassung	256
IV. Höhe des Schadens	257
1. Grundlagen zur Berechnung des entgangenen Gewinns	258
2. Schadensmildernde Faktoren	262
V. Zusammenfassung	264
B. Ersatz frustrierter Aufwendungen als Vermögensschäden?	264
I. Grundlagen zu Vermögensschäden im Kartellrecht	265
II. Darstellung der im Rahmen einer Ausschreibung getätigten Aufwendungen	266
III. Kausalität	270
1. Hypothetischer Gewinn der Ausschreibung als zwingende Voraussetzung?	270
a) Zivilrecht	270
b) Kartellrecht	274
c) Vergaberecht	275
aa) Culpa in Contrahendo: Grundsätzlich nur der bestplatzierte Bieter	276
bb) § 181 GWB: „Echte Chance“ auf den Zuschlag genügt	279
d) Zwischenergebnis	280
2. Prüfung der Kausalität	281
3. Zusammenfassung	281
IV. Ausweitung des Schadensersatzanspruchs auf nachrangige Bieter?	282
1. Meinungsstand zur Ausweitung des § 181 GWB auf andere Rechtsgebiete	284
2. Genese des § 181 GWB	286
a) Gesetzgebungsprozess	286
b) Normative Erwägungen und Motive zur Einführung der Vorschrift	289
3. Übertragung auf § 33a Abs. 1 GWB	291
a) Notwendige Erleichterung des Kausalitätsnachweises	291
b) Gesteigertes Präventionsbedürfnis	293
c) Schutzzweck der Norm	304
d) Verstoß gegen Grundpfeiler des Schadensrechts?	306
e) Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht	309
f) Zwischenergebnis	312
4. Zusammenfassung	312
V. Höhe des Schadens	313
VI. Zusammenfassung	313
C. Konkurrenzen	313
I. Entgangener Gewinn vs. Frustrierte Aufwendungen	314
II. Kartellrecht vs. Vergaberecht	315
D. Zusammenfassung	317
6. Kapitel: Prozessuale Darlegung des Schadens	319
A. Grundlagen	319
B. Beweiserleichterungen	320
I. Gesetzliche Vermutung gemäß § 33a Abs. 2 S. 1 GWB	320
1. Grundlagen	321
2. Auslegung	323
a) Wortlaut-Auslegung	323
b) Systematische Auslegung	323
aa) Mitbewerber: Einordnung in § 33a GWB	324
bb) Entgangener Gewinn: Das Verhältnis zu § 252 S. 2 BGB	325
c) Historische Auslegung	326
d) Teleologische Auslegung	327
aa) Die Schädigungsrichtung als Hindernis?	328
bb) Beschränkung der Vermutungswirkung auf den Erstplatzierten?	330
cc) Zwischenergebnis	333
e) Europarechtliche Auslegung	333
f) Gesamtbetrachtung	334
3. Zwischenergebnis	334
II. Gesetzliche Vermutung gemäß § 252 S. 2 BGB	334
III. Anscheinsbeweis	336
IV. Tatsächliche Vermutung	338
C. Zusammenfassung	341
7. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse	344
Literaturverzeichnis	348
Stichwortverzeichnis	373

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