Der hypothetische Ersatzeingriff

Philipp Müller

doi:10.3790/978-3-428-59426-9

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Müller, P. (2025). Der hypothetische Ersatzeingriff. Berücksichtigung hypothetischer Rechtmäßigkeit im Rahmen von Verwertungsverboten rechtswidrig erlangter Beweise im Strafprozess. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59426-9

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Der hypothetische Ersatzeingriff

Berücksichtigung hypothetischer Rechtmäßigkeit im Rahmen von Verwertungsverboten rechtswidrig erlangter Beweise im Strafprozess

Müller, Philipp

Schriften zum Prozessrecht, Vol. 310

(2025)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59426-9
978-3-428-19426-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59426-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 194
Collections: D&H 2025
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2025
Subjects: Criminal procedure: investigation & specific proceedings

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Philipp Müller ist Rechtsanwalt und Associate bei Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP in Frankfurt am Main. Er berät schwerpunktmäßig zu internen Untersuchungen, Sanktionen und Corporate Governance. Nach dem Jurastudium an der Ludwig-Maximilians-Universität in München absolvierte er ein LL.M.-Studium an der Emory University School of Law in Atlanta. Das Rechtsreferendariat absolvierte er am Kammergericht Berlin. Seine Promotion zum hypothetischen Ersatzeingriff legte er an der Universität Bremen ab.

Abstract

Die Arbeit analysiert den hypothetischen Ersatzeingriff im Strafprozessrecht unter Berücksichtigung theoretischer Grundlagen, der Verfassungskonformität sowie denkbarer praktischer Anwendungsbereiche. Ein Schwerpunkt liegt auf der bisherigen Rechtsprechung, die unter Einbezug dieser Rechtsfigur ergangen ist. Die Untersuchung kommt zu dem Ergebnis, dass der hypothetische Ersatzeingriff sinnvoll ausschließlich im Rahmen der Abwägungslehre bei unselbständigen Beweisverwertungsverboten angewendet werden sollte. Gleichzeitig wird für eine methodisch fundierte und zurückhaltende Handhabung innerhalb dieses Anwendungsbereichs plädiert. Hierzu werden klare Anforderungen an die Hypothesenbildung auf Basis definierter Begriffspaare entwickelt.»The Hypothetical Substitute Intervention. Hypothetical Lawfulness and Exclusionary Rules in Criminal Proceedings«: The thesis examines the concept of hypothetical substitute intervention in criminal procedural law. It explores the theoretical foundations, historical case law applications, constitutional compatibility, and practical implications of the construct. The study confines its relevance to the balancing doctrine concerning unwritten exclusionary rules for evidence. It also outlines methodological criteria for hypothesis formation to ensure a precise and legally sound application.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungen	12
Teil 1: Einleitung	17
A. Vorbemerkung und Fragestellung	17
B. Gang der Untersuchung	18
Teil 2: Systematisierung der Problematik	20
A. Die Hypothese im Strafrecht	20
I. Hypóthesis – die Hypothese als terminus technicus in der Wissenschaft	20
II. Bedeutung hypothetischer Verläufe im materiellen Strafrecht	24
1. Kausalität	24
a) Die Substraktions- und Addtionshypothese der Äquivalenztheorie der Rechtsprechung	24
b) Kritik der Literatur und weitere Kausalitätsfälle	26
c) Abschließende Bewertung der Bedeutung von Hypothesen für die strafrechtliche Kausalität	28
2. Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei Fahrlässigkeitsdelikten	28
3. Rechtswidrigkeit	31
4. Vermögensdelikte	31
III. Bedeutung hypothetischer Verläufe im Strafprozessrecht	32
1. Die Hypothese im dualen Strafprozessrecht	32
2. Unterschiede zum materiellen Strafrecht	35
IV. Zusammenfassung	37
B. Beweisverwertungsverbote	38
I. Vorbemerkung	38
II. Telos und verfassungsrechtliche Funktion	41
1. Revisionsrechtlicher Ansatz	41
2. Rechtskreistheorie	43
3. Individualschutz	44
4. Nebeneffekte	45
5. Zwischenergebnis	47
III. Systematik und Voraussetzungen	48
1. Geschriebene Beweisverwertungsverbote	48
2. Ungeschriebene Beweisverwertungsverbote	50
a) Selbstständige Beweisverwertungsverbote	50
b) Unselbstständige Beweisverwertungsverbote	51
aa) Schutzzwecklehre	51
bb) Rechtskreistheorie	52
(1) Anwendung durch den BGH	52
(2) Stellungnahme	53
cc) Abwägungslehre	54
IV. Fernwirkung	57
V. Relevanz der Systematik für die Berücksichtigung hypothetischer Verläufe bei der Bestimmung eines Beweisverwertungsverbots	57
VI. Zusammenfassung	60
C. Hypothetische Ersatzmaßnahmen als Faktor der Beweisverwertung	60
I. Vorbemerkung	60
II. Kritische Anwendungsfälle	61
1. Fehler bei Durchführung einer Ermittlungsmaßnahme	61
a) Rechtsprechung	61
aa) § 81a Abs. 1 Satz 2 StPO und BGHSt 24, 125	61
bb) Verstöße gegen Belehrungspflichten	63
b) Auffassung der Literatur	65
c) Stellungnahme	67
2. Missachtung des Richtervorbehalts einer Ermittlungsmaßnahme	71
a) Rechtsprechung	71
aa) Hypothetische Ersatzmaßnahmen berücksichtigende Urteile des BGH zu § 105 StPO	71
bb) Hypothetische Ersatzmaßnahmen ablehnende Urteile des BGH zu § 105 StPO	72
cc) Weitere Anwendungsfälle	74
(1) § 81a StPO	74
(2) §§ 100aff. StPO	76
(3) §§ 110aff. StPO	78
b) Auffassung der Literatur	79
c) Stellungnahme	81
aa) Kritik an dem Willkür-Kriterium der Rechtsprechung	81
bb) Umfassender Schutz des Richtervorbehalts	84
3. Verwertung eines trotz Beschlagnahmeverbots erlangten Beweismittels	86
a) Rechtsprechung	86
aa) § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO	86
bb) § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO	87
(1) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte	87
(2) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	89
b) Auffassung der Literatur	90
c) Stellungnahme	93
4. Fernwirkung	96
a) Rechtsprechung	96
aa) Praktikabilitätsargument des BGH	96
bb) Abweichende Urteile der Oberlandesgerichte	96
b) Auffassung der Literatur	97
c) Stellungnahme	101
5. Rechtswidrige Beweiserhebung durch Privatpersonen	104
a) Rechtsprechung	104
b) Auffassung der Literatur	106
c) Stellungnahme	108
6. Zufallsfunde	110
a) Rechtslage nach der StPO – Wertungen des Gesetzgebers	110
aa) §§ 161 Abs. 3, 479 Abs. 2 S. 1 StPO	110
bb) § 100e Abs. 6 Nr. 3 StPO	112
cc) § 101a Abs. 4, 5 StPO	113
dd) § 108 Abs. 1 StPO	113
b) Sonderfall: legendierte Verkehrskontrolle	115
aa) BGHSt 62, 123	115
bb) Auffassung der Literatur	117
cc) Stellungnahme	118
7. Zusammenfassende Stellungnahme	121
a) Ansätze der Rechtsprechung	121
aa) Matrix	121
bb) Stellungnahme	122
(1) Fehler beim Durchführen einer Ermittlungsmaßnahme	122
(2) Missachtung des Richtervorbehalts	122
(3) Verwertung eines trotz Beschlagnahmeverbots erlangten Beweismittels	123
(4) Fernwirkung	123
(5) Beweismittelerlangung durch Private	124
(6) Zufallsfunde	124
b) Eigener Lösungsansatz	124
aa) Matrix	124
bb) Stellungnahme	125
(1) Grundsatz	125
(a) Positive Hypothese	126
(b) Enge oder weite Hypothese	126
(c) Konkrete Hypothese	127
(d) Der hypothetische Ersatzeingriff als Faktor der Abwägungslehre	127
(2) Ausnahmen	127
(a) Keine engen Hypothesen bei Missachtung des Richtervorbehalts	127
(b) Der hypothetische Ersatzeingriff als vorgelagerte normative Zurechenbarkeitserwägung in Fernwirkungsfällen	128
(c) Sonderfall der kodifizierten Zufallsfunde	128
III. US-amerikanisches Recht	128
1. Vorbemerkung	128
2. Independent Source Doctrine	129
3. Inevitable Discovery Doctrine	131
a) Nix v. Williams	131
b) Abgrenzungen zur Independent Source Doctrine	134
4. Lehren der US-amerikanischen Ansätze für das deutsche Recht	136
IV. Anforderungen an die Hypothesenbildung	139
1. Methodik	139
2. Referenzpunkte	141
3. Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit	143
a) Konkrete Möglichkeit	143
b) „höchstwahrscheinlich“	143
c) „bereits im Ermittlungsverlauf angelegt“	145
V. Beweiserbringung	146
VI. Zusammenfassung	149
Teil 3: Lösungsansatz zur Handhabung hypothetischer Ermittlungsverläufe	151
A. Vorbemerkung	151
B. Vereinbarkeit der Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe im Strafverfahren mit dem Grundgesetz	151
I. Geschriebene Beweisverwertungsverbote	151
II. Ungeschriebene Beweisverwertungsverbote	153
1. Selbstständige Beweisverwertungsverbote	153
2. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote	156
III. Zusammenfassung	159
C. De lege lata: Vereinheitlichung der Rechtsprechung	160
I. Vorbemerkung	160
II. Grundsatzbildung	161
1. Geschriebene Beweisverwertungsverbote	161
2. Ungeschriebene Beweisverwertungsverbote	163
a) Selbstständige Beweisverwertungsverbote	163
b) Unselbstständige Beweisverwertungsverbote	164
III. Ergebnis	167
D. De lege ferenda: weitergehende Kodifizierung der Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe	167
E. Berücksichtigung weiterer Anwendungsfälle	170
I. Verwertung von in behördlichen Verfahren erlangter Beweise im Strafverfahren	171
1. Besteuerungsverfahren	171
2. Weitere behördliche Verfahren	174
II. Verwertung bei internen Ermittlungen erlangter Beweise im Strafverfahren gegen Arbeitnehmer	176
F. Zusammenfassung	180
Teil 4: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	182
Literaturverzeichnis	184
Sachwortverzeichnis	193

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