Die öffentliche Hand als Bieter im Vergabeverfahren

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Die öffentliche Hand als Bieter im Vergabeverfahren
Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 10
(2025)
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Book Details
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Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 7 | ||
Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
Abkürzungsverzeichnis | 25 | ||
1. Teil: Einleitung | 35 | ||
2. Teil: Die öffentlichen Bieter im harmonisierten Vergaberecht | 40 | ||
A. Begriffsbestimmung | 40 | ||
I. Ausgangspunkt: Begriff des Wirtschaftsteilnehmers | 40 | ||
1. Legaldefinition | 40 | ||
2. Vergleich mit dem wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriff | 43 | ||
a) Funktionaler Unternehmensbegriff | 43 | ||
b) Parallelen zwischen Unternehmens- und Wirtschaftsteilnehmerbegriff | 47 | ||
aa) Formulierung | 47 | ||
bb) Zielsetzung | 47 | ||
3. Funktionale Auslegung des Wirtschaftsteilnehmerbegriffs | 53 | ||
II. Merkmale des Wirtschaftsteilnehmerbegriffs | 54 | ||
1. Anbieten von Leistungen auf dem Markt | 54 | ||
2. Unbeachtlichkeit einer öffentlichen Rechtsform | 54 | ||
3. Unbeachtlichkeit einer nichtgewerblichen Ausrichtung | 55 | ||
a) Einfluss der funktionalen Auslegung | 56 | ||
b) Urteil des EuGH vom 23.12.2009 (CoNISMa) | 57 | ||
aa) Sachverhalt | 57 | ||
bb) Vorlagefragen | 58 | ||
cc) Urteilsbegründung | 59 | ||
c) Urteil des EuGH vom 18.12.2014 (Data Medical Service) | 63 | ||
aa) Sachverhalt | 63 | ||
bb) Vorlagefragen | 64 | ||
cc) Urteilsbegründung | 66 | ||
d) Bewertung | 67 | ||
4. Rechtsfähigkeit | 73 | ||
5. Zwischenergebnis | 74 | ||
III. Zuordnung eines Wirtschaftsteilnehmers zur staatlichen Sphäre | 74 | ||
IV. Ergebnis | 76 | ||
B. Berechtigung zur Teilnahme an Vergabeverfahren | 77 | ||
C. Öffentlich-rechtliche Organisationsformen | 77 | ||
I. Amt | 78 | ||
II. Regiebetrieb | 78 | ||
III. Eigenbetrieb | 80 | ||
1. Definition | 80 | ||
2. Erscheinungsformen | 81 | ||
3. Organisation | 82 | ||
IV. Anstalt des öffentlichen Rechts | 84 | ||
1. Definition | 84 | ||
2. Erscheinungsformen | 85 | ||
3. Organisation | 86 | ||
4. Anstaltslast | 87 | ||
a) Definition | 87 | ||
b) Gesetzliche Regelungen | 88 | ||
c) Diskussion über ein Rechtsinstitut der Anstaltslast | 90 | ||
d) Bewertung | 92 | ||
e) Ergebnis | 95 | ||
5. Gewährträgerhaftung | 96 | ||
a) Definition | 96 | ||
b) Gesetzliche Regelungen | 96 | ||
V. Ergebnis | 97 | ||
D. Teilnahme unter Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Marktzutrittsbeschränkungen | 97 | ||
I. Relevante Marktzutrittsbeschränkungen | 98 | ||
1. Regelungen über den Marktzutritt kommunaler Unternehmen | 98 | ||
a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen | 99 | ||
aa) Öffentlicher Zweck | 100 | ||
bb) Leistungsfähigkeitsbezug | 102 | ||
cc) Subsidiaritätsklausel | 102 | ||
b) Örtlichkeitsprinzip | 104 | ||
c) Drittschutz | 108 | ||
aa) Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz | 108 | ||
bb) Zivilgerichtlicher Rechtsschutz | 110 | ||
2. Regelungen über den Marktzutritt sonstiger Unternehmen | 111 | ||
II. Vergaberechtliche Anknüpfungsnormen | 112 | ||
1. Erfordernis einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm | 112 | ||
2. Eignungsprüfung | 115 | ||
a) Grundlagen | 115 | ||
b) Zuverlässigkeit | 116 | ||
c) Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung | 119 | ||
d) Leistungsfähigkeit | 119 | ||
e) Beschluss des OLG Düsseldorf vom 14.10.2020 (Kerpen) | 119 | ||
3. Wettbewerbsgrundsatz | 121 | ||
4. Status als Wirtschaftsteilnehmer | 123 | ||
5. Bewertung | 124 | ||
a) Eignungsprüfung | 124 | ||
b) Wettbewerbsgrundsatz | 129 | ||
aa) Schutzzweck | 129 | ||
bb) Elemente einer wettbewerblichen Beschaffung | 132 | ||
cc) Funktion im Gefüge der Vergaberichtlinien | 132 | ||
c) Status als Wirtschaftsteilnehmer | 134 | ||
d) Teilnahmeverbot aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz | 135 | ||
aa) Zulässige Ausschlussgründe | 135 | ||
bb) Ausprägungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 139 | ||
cc) Gleichbehandlung wesentlich unterschiedlicher Sachverhalte | 141 | ||
dd) Objektive Rechtfertigung | 144 | ||
ee) Zwischenergebnis | 147 | ||
ff) Richtlinienkonforme Auslegung des § 103 I GWB | 149 | ||
gg) Maßstab der Inzidentprüfung | 153 | ||
E. Ergebnis | 155 | ||
3. Teil: Beihilfenrechtliche Grundlagen | 156 | ||
A. Schutz der mitgliedstaatlichen Eigentumsordnung | 156 | ||
B. Beihilfenverbot des Art. 107 I AEUV | 160 | ||
I. Rechtliche Rahmenbedingungen | 160 | ||
1. Schutzzweck des Beihilfenverbots | 160 | ||
2. Beihilfenaufsicht durch die Kommission | 160 | ||
3. Kategorien der Rechtswidrigkeit von Beihilfen | 162 | ||
a) Materiell rechtswidrige Beihilfen | 163 | ||
aa) Definition | 163 | ||
bb) Verfahren bei angemeldeten Beihilfen | 163 | ||
b) Formell rechtswidrige Beihilfen | 164 | ||
aa) Definition | 164 | ||
bb) Verfahren | 165 | ||
4. Missbräuchlich angewendete Beihilfen | 165 | ||
a) Definition | 165 | ||
b) Verfahren | 166 | ||
5. Weites Verständnis des Beihilfenbegriffs | 167 | ||
II. Tatbestandsmerkmale | 168 | ||
1. Begünstigung | 168 | ||
2. Selektivität | 171 | ||
3. Wettbewerbsverfälschung | 172 | ||
4. Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels | 173 | ||
5. Staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährte Begünstigung | 174 | ||
a) Staatlichkeit der Mittel | 174 | ||
b) Übertragung staatlicher Mittel | 176 | ||
III. De-minimis-Beihilfen | 179 | ||
C. Beihilfenrechtliche Beurteilung staatlicher Haftungszusagen | 180 | ||
I. Grundlagen | 181 | ||
1. Relevanz zukünftiger finanzieller Belastungen | 181 | ||
2. Beteiligte einer Haftungszusage | 181 | ||
3. Bürgschaftsmitteilung der Kommission | 182 | ||
II. Urteil des EuGH vom 19.3.2013 (Bouygues) | 184 | ||
1. Sachverhalt | 185 | ||
2. Beschluss der Kommission vom 2.8.2004 | 187 | ||
3. Urteil des EuG vom 21.5.2010 | 190 | ||
4. Urteilsbegründung | 192 | ||
5. Interpretation der Entscheidung | 194 | ||
a) Kriterium der Übertragung staatlicher Mittel | 194 | ||
b) Verbindung zwischen Begünstigung und Mittelübertragung | 194 | ||
c) Hinreichend konkretes wirtschaftliches Risiko | 197 | ||
6. Ermittlung des wirtschaftlichen Risikos für den Staatshaushalt | 201 | ||
a) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff des Strafrechts | 201 | ||
aa) Grundlagen | 201 | ||
bb) Vermögenscharakter von Erwerbsaussichten | 202 | ||
b) Wirtschaftliche Betrachtung der Beihilfenqualität | 203 | ||
c) Zwischenergebnis | 206 | ||
d) Bewertung | 207 | ||
III. Urteil des EuGH vom 3.4.2014 (La Poste) | 209 | ||
1. Sachverhalt | 210 | ||
2. Beschluss der Kommission vom 27.2.2010 | 211 | ||
3. Urteil des EuG vom 20.9.2012 | 213 | ||
4. Urteilsbegründung | 215 | ||
5. Bewertung | 217 | ||
IV. Urteil des EuGH vom 19.9.2018 (IFPEN) | 218 | ||
1. Sachverhalt | 218 | ||
2. Beschluss der Kommission vom 29.6.2011 | 219 | ||
3. Urteil des EuG vom 26.5.2016 | 221 | ||
4. Urteilsbegründung | 224 | ||
5. Urteil des EuG vom 5.10.2020 | 225 | ||
6. Bewertung | 226 | ||
V. Ergebnis | 231 | ||
D. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse | 231 | ||
I. Tatbestandsmerkmale des Art. 106 II AEUV | 231 | ||
II. Kostenerstattung für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse | 235 | ||
1. Tatbestandslösung | 235 | ||
2. Rechtfertigungslösung | 237 | ||
III. Almunia-Paket der Kommission | 238 | ||
4. Teil: Wettbewerbsvorteile öffentlicher Bieter im Lichte des Beihilfentatbestands | 240 | ||
A. Anstaltslast | 240 | ||
I. Rechtliche Rahmenbedingungen | 240 | ||
II. Diskussion über den Beihilfengehalt der Anstaltslast | 240 | ||
III. Bewertung | 242 | ||
1. Beziehungen zu Finanzinstituten, Lieferanten und Kunden | 242 | ||
2. Erfüllung der Anstaltslast | 247 | ||
IV. Ergebnis | 247 | ||
B. Gewährträgerhaftung | 247 | ||
I. Rechtliche Rahmenbedingungen | 247 | ||
II. Diskussion über den Beihilfengehalt der Gewährträgerhaftung | 248 | ||
III. Bewertung | 249 | ||
1. Beziehungen zu Finanzinstituten, Lieferanten und Kunden | 249 | ||
2. Anwendbarkeit des Privatinvestortests | 249 | ||
3. Marktmäßige Gegenleistung | 252 | ||
IV. Ergebnis | 254 | ||
C. Gesetzlich determinierte Insolvenzunfähigkeit | 254 | ||
I. Problemstellung | 254 | ||
II. Rechtliche Rahmenbedingungen | 255 | ||
1. Insolvenzunfähigkeit | 255 | ||
2. Insolvenzunfähige Einrichtungen | 255 | ||
a) Bund und Länder | 255 | ||
b) Sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts | 257 | ||
III. Pflicht zur Eigenkapitalunterlegung bei Körperschaftskrediten | 259 | ||
1. Begriff des Körperschaftskredits | 259 | ||
2. Bankenaufsichtsrechtliche Vorgaben | 259 | ||
IV. Diskussion über den Beihilfengehalt der Insolvenzunfähigkeit | 261 | ||
V. Beschluss der Kommission vom 26.10.2015 (SMBW) | 262 | ||
VI. Bewertung | 265 | ||
1. Beziehungen zu Finanzinstituten | 265 | ||
a) Kreditvorteile aufgrund einer reduzierten Pflicht zur Eigenkapitalunterlegung | 266 | ||
b) Sonstige Kreditvorteile | 267 | ||
2. Beziehungen zu Lieferanten und Kunden | 271 | ||
VII. Ergebnis | 271 | ||
D. Freistellung von Umlageverpflichtungen bezüglich Insolvenzgeld und Betriebsrente | 271 | ||
I. Problemstellung | 271 | ||
II. Rechtliche Rahmenbedingungen | 272 | ||
1. Insolvenzgeld | 273 | ||
2. Betriebsrente | 274 | ||
III. Steuerrechtliche Souveränität der Mitgliedstaaten | 275 | ||
IV. Staatlich gewährte Begünstigung | 276 | ||
V. Selektivität | 276 | ||
1. Selektivitätsmaßstab bei steuerrechtlichen Maßnahmen | 277 | ||
2. Allgemeine Regel des Steuersystems | 280 | ||
3. Abweichung zugunsten bestimmter Unternehmen | 281 | ||
a) Abweichung von einer allgemeinen Regel | 281 | ||
b) Vergleichbare Situation der Unternehmen | 281 | ||
c) Vergleichbarkeit mit Blick auf das Ziel der Maßnahme | 282 | ||
VI. Ergebnis | 284 | ||
E. Status als insolvenzferne Einrichtung des öffentlichen Rechts | 284 | ||
I. Problemstellung | 284 | ||
II. Einrichtung des öffentlichen Rechts | 284 | ||
1. Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben | 285 | ||
2. Nichtgewerblichkeit | 286 | ||
a) Allgemeine Kriterien | 286 | ||
b) Wahrscheinlichkeit staatlicher Rekapitalisierung | 287 | ||
c) Bewertung | 291 | ||
III. Diskussion über den Beihilfengehalt faktischer Rekapitalisierungsmechanismen | 293 | ||
IV. Bewertung | 294 | ||
1. Beziehungen zu Finanzinstituten | 294 | ||
2. Beziehungen zu Lieferanten und Kunden | 298 | ||
3. Durchführung der Rekapitalisierung | 299 | ||
V. Ergebnis | 299 | ||
F. Quersubventionen | 299 | ||
I. Problemstellung | 299 | ||
II. Definition | 300 | ||
III. Methoden der Quersubventionierung | 303 | ||
1. Offene interne Subventionen | 303 | ||
2. Stille interne Subventionen | 304 | ||
IV. Effekte von Quersubventionen auf den Wettbewerb | 305 | ||
1. Volkswirtschaftliche Nachteile | 305 | ||
2. Volkswirtschaftliche Vorteile | 306 | ||
3. Beihilfenrechtliche Relevanz | 307 | ||
V. Kostenmanagement im Unternehmen | 308 | ||
1. Kostenrechnung | 309 | ||
a) Zielsetzung | 309 | ||
b) Kostenbegriff | 310 | ||
2. Teilgebiete der Kostenrechnung | 310 | ||
a) Grundlagen | 310 | ||
b) Kostenartenrechnung | 311 | ||
aa) Zielsetzung | 311 | ||
bb) Einzel- oder Gemeinkosten | 311 | ||
cc) Fixe oder variable Kosten | 313 | ||
c) Kostenstellenrechnung | 314 | ||
d) Kostenträgerrechnung | 315 | ||
3. Kostenzurechnung | 316 | ||
4. Kostenrechnungssysteme | 317 | ||
a) Grundlagen | 317 | ||
b) Differenzierung nach dem Zeitbezug | 318 | ||
c) Differenzierung nach dem Sachumfang | 318 | ||
aa) Vollkostenrechnungssysteme | 319 | ||
bb) Teilkostenrechnungssysteme | 320 | ||
VI. Identifizierung von Quersubventionen durch Kostendeckungsgrade | 322 | ||
1. Ökonomische Verfahren | 323 | ||
a) Fully-Distributed-Costs-Test | 324 | ||
b) Incremental-Costs-Test | 325 | ||
c) Stand-Alone-Costs-Test | 327 | ||
d) Faulhaber-Regel | 327 | ||
e) Bewertung | 328 | ||
2. Verfahrensweise der EU-Wettbewerbsaufsicht | 329 | ||
a) Kommissionsentscheidungen | 330 | ||
b) Unionsrechtsprechung | 333 | ||
VII. Beihilfengehalt von Quersubventionen | 335 | ||
1. Empfänger einer Quersubvention | 335 | ||
2. Privatinvestortest bei Monopolunternehmen | 336 | ||
3. Relevanter Kostenmaßstab | 339 | ||
4. Berechnung der Beihilfenhöhe | 340 | ||
VIII. Transparenzrichtlinie | 341 | ||
1. Zweck der Richtlinie | 341 | ||
2. Erfasste Unternehmen | 342 | ||
a) Öffentliche Unternehmen | 342 | ||
b) Zur Segmentierung verpflichtete Unternehmen | 342 | ||
c) Ausnahmen vom personellen Anwendungsbereich | 344 | ||
3. Mittel zur Verwirklichung der Transparenz | 344 | ||
a) Offenlegung öffentlicher Mittel | 344 | ||
b) Segmentierung | 345 | ||
4. Verantwortliche | 346 | ||
IX. Ergebnis | 347 | ||
G. Finanzierung durch Inhouse-Geschäfte | 348 | ||
I. Problemstellung | 348 | ||
II. Voraussetzungen ausschreibungsfreier Inhouse-Geschäfte | 349 | ||
1. Entscheidung des EuGH vom 18.11.1999 (Teckal) | 350 | ||
2. Die Teckal-Kriterien | 351 | ||
3. Regelung des Inhouse-Geschäfts in Art. 12 VRL, Art. 28 SRL | 352 | ||
a) Dienststellenähnliche Kontrolle | 353 | ||
b) Überwiegende Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber | 354 | ||
c) Keine direkte Beteiligung Privater | 355 | ||
III. Beihilfenrechtliche Relevanz öffentlicher Auftragsvergaben | 355 | ||
IV. Der Nachweis von Marktpreisen im öffentlichen Preisrecht | 358 | ||
1. Rechtliche Grundlagen | 358 | ||
2. Anwendungsbereich der Verordnung PR Nr. 30/53 | 359 | ||
a) Öffentliche Auftraggeber | 359 | ||
b) Auftragnehmer | 360 | ||
c) Öffentlicher Auftrag | 360 | ||
aa) Definition | 360 | ||
bb) Einbeziehung von Inhouse-Geschäften | 361 | ||
3. Verhältnis zum Vergaberecht | 362 | ||
4. Verhältnis zum Beihilfenrecht | 364 | ||
5. Rechtsfolgen der Anwendung des Preisrechts | 365 | ||
a) Höchstpreisprinzip | 365 | ||
b) Geltung der Preistreppe | 366 | ||
c) Preisprüfung | 367 | ||
6. Marktpreise | 367 | ||
a) Marktgängigkeit der Leistung | 367 | ||
aa) Allgemeiner Markt | 368 | ||
bb) Besonderer Markt | 368 | ||
b) Verkehrsüblichkeit des Preises | 369 | ||
aa) Erfordernis mehrerer wettbewerblicher Umsatzakte | 369 | ||
bb) Vermutung eines verkehrsüblichen Preises | 372 | ||
cc) Ermittlung wettbewerblicher Umsatzakte | 373 | ||
c) Abgeleitete Marktpreise | 375 | ||
7. Selbstkostenpreise | 376 | ||
a) Selbstkostenfestpreise | 378 | ||
b) Selbstkostenrichtpreise | 379 | ||
c) Selbstkostenerstattungspreise | 379 | ||
8. Ergebnis | 379 | ||
V. Diskussion über den Beihilfengehalt von Inhouse-Geschäften | 380 | ||
VI. Bewertung | 384 | ||
1. Durchschlagen des Inhouse-Privilegs auf das Beihilfenrecht | 384 | ||
2. Begünstigung durch das wettbewerbsfreie Stammgeschäft | 386 | ||
3. Ermittlung der marktangemessenen Gegenleistung | 386 | ||
a) Benchmarking durch unabhängiges Wertgutachten | 386 | ||
b) Preisprüfung | 390 | ||
aa) Marktpreise | 390 | ||
bb) Abgeleitete Marktpreise | 392 | ||
cc) Selbstkostenpreise | 393 | ||
c) Kompensation auf Basis der Altmark-Rechtsprechung | 395 | ||
4. Widerlegbare Vermutung einer Begünstigung | 396 | ||
5. Ausschreibungslösung | 398 | ||
6. Quersubventionierung von Drittgeschäften | 398 | ||
a) Stille interne Subventionen | 398 | ||
b) Offene interne Subventionen | 400 | ||
7. Aufgliederung der Inhouse-Einrichtung | 400 | ||
VII. Ergebnis | 401 | ||
5. Teil: Beihilfebegünstigte öffentliche Bieter im harmonisierten Vergaberecht | 403 | ||
A. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu beihilfebegünstigten öffentlichen Bietern | 403 | ||
I. Urteil des EuGH vom 7.12.2000 (ARGE Gewässerschutz) | 403 | ||
1. Sachverhalt | 403 | ||
2. Vorlagefragen | 404 | ||
3. Entscheidungsbegründung | 405 | ||
II. Urteil des EuGH vom 23.12.2009 (CoNISMa) | 407 | ||
III. Urteil des EuGH vom 18.12.2014 (Data Medical Service) | 407 | ||
1. Vorlagefrage | 407 | ||
2. Entscheidungsbegründung | 408 | ||
IV. Interpretation der Rechtsprechung | 410 | ||
1. Frage der „Zulassung“ beihilfebegünstigter Bieter | 411 | ||
2. Kritik der Literatur | 414 | ||
3. Aussagen der Urteile ARGE Gewässerschutz und CoNISMa | 416 | ||
4. Klarstellung durch das Urteil Data Medical Service | 418 | ||
5. Ergebnis | 420 | ||
B. Bieterbezogene Ausschlusstatbestände | 421 | ||
I. Rechtliche Rahmenbedingungen | 421 | ||
II. Teilnahmeverbot aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz | 421 | ||
1. Gleichbehandlung wesentlich unterschiedlicher Sachverhalte | 421 | ||
2. Objektive Rechtfertigung | 422 | ||
a) Ziel eines weit gefassten Bewerberfeldes | 423 | ||
b) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz | 425 | ||
3. Ergebnis | 427 | ||
III. Teilnahmeverbot aus den Grundfreiheiten | 427 | ||
IV. Beeinträchtigung der Eignung durch eine Beihilfenrückforderung | 429 | ||
1. Grundlagen | 429 | ||
2. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit | 431 | ||
3. Insolvenzbedingte fakultative Ausschlussgründe | 431 | ||
a) Zahlungsunfähigkeit | 432 | ||
b) Insolvenz oder vergleichbare Verfahren | 434 | ||
c) Liquidation | 437 | ||
d) Beurteilungsspielraum | 438 | ||
e) Ermessen | 438 | ||
4. Mechanismen zur Rückforderung rechtswidriger Beihilfen | 439 | ||
a) Handlungsinstrumente der Kommission | 439 | ||
aa) Rückforderungsbeschluss | 439 | ||
bb) Rückforderungsanordnung | 442 | ||
b) Konkurrentenrechtsschutz durch nationale Gerichte | 442 | ||
aa) Schutzpflicht nationaler Gerichte | 443 | ||
bb) Erfordernis einer Rechtsgrundlage für die Beihilfenrückforderung | 446 | ||
c) Rechtsbehelfe der Konkurrenten des Beihilfenempfängers | 446 | ||
aa) Grundlagen | 446 | ||
bb) Eröffneter Rechtsweg | 448 | ||
cc) Verwaltungsgerichtliche Hauptsacherechtsbehelfe | 448 | ||
dd) Verwaltungsgerichtliche Eilrechtsbehelfe | 451 | ||
ee) Zivilgerichtliche Rechtsbehelfe | 453 | ||
5. Finanzielle Auswirkungen einer Beihilfenrückforderung | 455 | ||
a) Überschuldung | 455 | ||
aa) Erfordernis einer doppelt positiven Wahrscheinlichkeitsprognose | 455 | ||
bb) Eröffnung des vorläufigen Prüfverfahrens | 457 | ||
cc) Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens | 458 | ||
dd) Negativbeschluss | 459 | ||
ee) Konkurrentenrechtsbehelf | 460 | ||
b) Zahlungsunfähigkeit | 461 | ||
6. Drittschutz | 462 | ||
7. Ergebnis | 463 | ||
C. Angebotsbezogene Ausschlusstatbestände | 464 | ||
I. Rechtliche Rahmenbedingungen | 464 | ||
II. Beihilfefinanziertes Angebot als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz | 465 | ||
III. Ausschluss eines ungewöhnlich niedrigen Angebots | 466 | ||
1. Überblick über die gesetzlichen Regelungen | 467 | ||
a) Bestimmungen der Vergaberichtlinien | 467 | ||
b) Bestimmungen des nationalen Vergaberechts | 469 | ||
c) Offene Fragen | 469 | ||
2. Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot | 470 | ||
a) Definition | 470 | ||
b) Prüfungsgegenstand | 471 | ||
c) Aufgreifkriterien | 472 | ||
aa) Grundlagen | 472 | ||
bb) Angebotsvergleich | 474 | ||
cc) Kostenschätzung | 474 | ||
3. Entscheidung über die Einleitung des Aufklärungsverfahrens | 475 | ||
a) Prüfungspflicht | 475 | ||
b) Beurteilungsspielraum | 478 | ||
c) Prozentuale Aufgreifschwellen | 479 | ||
4. Allgemeine Grundsätze des Aufklärungsverfahrens | 482 | ||
a) Form- und Fristvorgaben | 482 | ||
b) Inhalt des Aufklärungsverlangens | 483 | ||
c) Darlegungs- und Beweislast | 483 | ||
5. Bewertung der Bietererläuterungen | 485 | ||
a) Grundlagen | 485 | ||
b) Auskömmlichkeitsprüfung | 485 | ||
aa) Auskömmliches Angebot | 486 | ||
bb) Unterkostenangebot | 487 | ||
cc) Non liquet | 488 | ||
c) Beurteilungsspielraum | 489 | ||
6. Aufklärungsverfahren bei beihilfefinanzierten Angeboten | 492 | ||
a) Darlegungs- und Beweislast | 492 | ||
aa) Grundkonstellation | 492 | ||
bb) Sonderfälle | 493 | ||
b) Berücksichtigungsfähige Beihilfenarten | 495 | ||
aa) Keine rechtmäßigen Beihilfen | 495 | ||
bb) Materiell rechtswidrige Beihilfen | 497 | ||
cc) Formell rechtswidrige Beihilfen | 498 | ||
dd) Missbräuchlich angewendete Beihilfen | 509 | ||
c) Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot | 510 | ||
d) Kein Erfordernis einer Auskömmlichkeitsprüfung | 512 | ||
e) Kausal- und Rechtswidrigkeitszusammenhang | 512 | ||
f) Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beihilfengewährung | 514 | ||
7. Entscheidung über den Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote | 516 | ||
a) Grundtatbestand | 517 | ||
aa) Stand der Diskussion | 517 | ||
bb) Stellungnahme | 518 | ||
b) Beihilfefinanzierte Angebote | 521 | ||
8. Rechte des vom Angebotsausschluss betroffenen Bieters | 523 | ||
9. Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Nachprüfungsverfahren | 523 | ||
a) Akteneinsichtsrecht der Beteiligten | 524 | ||
b) Beschränkung der Akteneinsicht aus wichtigen Gründen | 524 | ||
c) Abwägung der widerstreitenden Interessen | 525 | ||
d) Ablauf des Zwischenverfahrens | 527 | ||
aa) Verfahren bei positiver Entscheidung | 529 | ||
bb) Verfahren bei negativer Entscheidung | 530 | ||
cc) Begründung einer negativen Entscheidung | 533 | ||
10. Ermittlung spezifischer Beihilfen öffentlicher Bieter | 534 | ||
a) Vorteile in Beziehungen zu Finanzinstituten | 534 | ||
b) Vorteile in Beziehungen zu Lieferanten oder Kunden | 536 | ||
c) Quersubventionen | 536 | ||
aa) Stille interne Subventionen | 536 | ||
bb) Offene interne Subventionen | 539 | ||
d) Vorteile aus Inhouse-Geschäften | 539 | ||
aa) Stille interne Subventionierung des Drittgeschäfts | 539 | ||
bb) Offene interne Subventionierung des Drittgeschäfts | 539 | ||
D. Ergebnis | 540 | ||
6. Teil: Sonstige Wettbewerbsvorteile öffentlicher Bieter im harmonisierten Vergaberecht | 541 | ||
A. Nähebeziehung zum öffentlichen Auftraggeber | 541 | ||
I. Problemstellung | 541 | ||
1. Konflikt mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz | 542 | ||
2. Konflikt mit dem Transparenzgrundsatz | 543 | ||
3. „Böser Schein“ der Parteilichkeit | 544 | ||
II. Ausprägungen einer Nähebeziehung | 544 | ||
1. Beherrschender Einfluss des öffentlichen Auftraggebers | 545 | ||
a) Beherrschung nach § 17 AktG | 545 | ||
b) Beherrschung in sonstiger Weise | 548 | ||
c) Zwischenergebnis | 548 | ||
2. Beherrschender Einfluss des öffentlichen Bieters | 549 | ||
3. Sonstige strukturelle Verbindung | 550 | ||
4. Doppelfunktionen | 550 | ||
III. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Ausschluss von Bietern auf Basis des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 551 | ||
1. Urteil des EuGH vom 3.3.2005 (Fabricom) | 551 | ||
2. Urteil des EuGH vom 16.12.2008 (Michaniki) | 553 | ||
3. Urteil des EuGH vom 19.5.2009 (Assitur) | 553 | ||
4. Urteil des EuGH vom 17.5.2018 (Ecoservice) | 555 | ||
5. Urteil des EUGH vom 15.9.2022 (K. Reisen) | 555 | ||
a) Hintergrund | 555 | ||
b) Sachverhalt | 556 | ||
c) Vorlagefragen | 556 | ||
d) Urteilsbegründung | 557 | ||
6. Ergebnis | 559 | ||
IV. Gesetzliche Regelungen über Interessenkonflikte | 560 | ||
1. Bestimmungen der Vergaberichtlinien | 560 | ||
a) Pflicht zur Neutralisierung von Interessenkonflikten | 560 | ||
aa) Grundlagen | 560 | ||
bb) Begriff des Interessenkonflikts | 560 | ||
b) Bieterbezogene Ausschlusstatbestände | 561 | ||
2. Bestimmungen des nationalen Vergaberechts | 562 | ||
a) Pflicht zur Neutralisierung von Interessenkonflikten | 562 | ||
aa) Systematik | 562 | ||
bb) Persönlicher Anwendungsbereich | 563 | ||
cc) Zeitlicher Anwendungsbereich | 565 | ||
dd) Sachlicher Anwendungsbereich | 568 | ||
ee) Rechtsfolgen | 572 | ||
ff) Widerlegung der Voreingenommenheitsvermutung | 572 | ||
gg) Darlegungs- und Beweislast | 572 | ||
hh) Rechtsfolgen eines Verstoßes | 573 | ||
ii) Drittschutz | 574 | ||
b) Bieterbezogene Ausschlusstatbestände | 575 | ||
3. Ergebnis | 576 | ||
V. Neutralisierung des Risikos von Wettbewerbsverzerrungen | 576 | ||
1. Doppelfunktionen | 576 | ||
a) Problemstellung | 576 | ||
b) Lösungsansätze | 578 | ||
aa) Widerlegung des Interessenkonflikts | 578 | ||
bb) Maßnahmen der personellen und organisatorischen Trennung | 579 | ||
cc) Sonstige Widerlegung der Kausalität | 580 | ||
dd) Ausschluss vom Vergabeverfahren | 581 | ||
2. Institutionelle Interessenkonflikte | 581 | ||
a) Problemstellung | 581 | ||
b) Prüfungsmaßstab | 583 | ||
aa) Nationale Regelungen betreffend Interessenkonflikte | 583 | ||
bb) Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz | 584 | ||
c) Stand der Diskussion | 585 | ||
aa) Vergabe öffentlicher Aufträge | 585 | ||
bb) Vergabe qualifizierter Wegenutzungsrechte | 586 | ||
d) Verfahren bei miteinander verbundenen Bietern | 589 | ||
aa) Problemstellung | 589 | ||
bb) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs | 589 | ||
cc) Nationale Rechtsprechung | 593 | ||
e) Pflicht zu präventiven Maßnahmen in Bezug auf Interessenkonflikte | 595 | ||
aa) Grundlagen im Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz | 595 | ||
bb) Urteil des EuGH vom 12.3.2015 (eVigilo) | 597 | ||
cc) Grundlagen in Art. 24 VRL und Art. 42 SRL | 598 | ||
dd) Zurechnung nach Risikosphären | 598 | ||
ee) Zeitlicher Anwendungsbereich | 600 | ||
f) Rechtliche Konsequenzen eines institutionellen Interessenkonflikts | 600 | ||
aa) Möglichkeit zur Widerlegung der Kausalität | 600 | ||
bb) Wiederholung des fehlerhaften Verfahrensabschnitts | 602 | ||
cc) Ausschluss vom Vergabeverfahren | 602 | ||
g) Lösungsansätze | 605 | ||
aa) Widerlegung des Interessenkonflikts | 605 | ||
bb) Maßnahmen der personellen und organisatorischen Trennung | 607 | ||
cc) Sonstige Widerlegung der Kausalität | 610 | ||
dd) Ausschluss vom Vergabeverfahren | 610 | ||
3. Vorfestlegung | 612 | ||
B. Nichtgewerbliche Ausrichtung des öffentlichen Bieters | 614 | ||
I. Problemstellung | 614 | ||
1. Konfliktpotenzial der Verfahrensteilnahme | 614 | ||
2. Frühere Verbote der Teilnahme nichtgewerblich ausgerichteter öffentlicher Einrichtungen | 615 | ||
a) Personeller Anwendungsbereich | 615 | ||
b) Unionsrechtswidrigkeit der Teilnahmeverbote | 617 | ||
c) Aufhebung durch den Normgeber | 619 | ||
3. Urteil des EuGH vom 18.12.2014 (Data Medical Service) | 620 | ||
II. Ausschluss eines ungewöhnlich niedrigen Angebots | 621 | ||
1. Prüfungsfaktoren | 621 | ||
2. Unterkostenangebot | 622 | ||
3. Auskömmliches Angebot | 624 | ||
a) Angebot zum Selbstkostenpreis | 625 | ||
b) Angebot mit niedrigem Gewinnzuschlag | 625 | ||
4. Entscheidung über den Angebotsausschluss | 627 | ||
C. Ergebnis | 627 | ||
Gesamtfazit | 631 | ||
I. Teilnahmeberechtigung öffentlicher Bieter | 631 | ||
II. Ermittlung beihilfefinanzierter ungewöhnlich niedriger Angebote | 633 | ||
III. Identifikation ungeeigneter beihilfebegünstigter Bieter | 639 | ||
IV. Neutralisierung sonstiger Wettbewerbsverzerrungen | 643 | ||
V. Ausblick | 649 | ||
Literaturverzeichnis | 654 | ||
Stichwortverzeichnis | 688 |