Wahlfeststellung und Straftheorie

Lennart Stieger-Greger

doi:10.3790/978-3-428-59149-7

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Stieger-Greger, L. (2025). Wahlfeststellung und Straftheorie. Zur strafzwecktheoretischen Legitimation von gesetzesalternativen Verurteilungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59149-7

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Wahlfeststellung und Straftheorie

Zur strafzwecktheoretischen Legitimation von gesetzesalternativen Verurteilungen

Stieger-Greger, Lennart

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 333

(2025)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59149-7
978-3-428-19149-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59149-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 420
Collections: D&H 2025
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2025
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	9
Inhaltsverzeichnis	11
Einleitung	23
A. Die gesetzesalternative Wahlfeststellung im Spannungsverhältnis zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit	25
B. Gründe der gesetzesalternativen Wahlfeststellung	26
C. Dimension und Dreigliedrigkeit der Wahlfeststellungsdiskussion	29
D. Einblick in die Wahlfeststellungsgeschichte unter besonderer Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung	31
E. Der Beschluss des BVerfG vom 05. Juni 2019 als Ausgangspunkt der Untersuchung	34
I. Affirmative Deutung	34
II. Kritische Deutung	36
III. Bedeutung der strafzwecktheoretischen Diskussion in Rechtsprechung und Fachliteratur	38
IV. Anwendbarkeit der Strafzwecktheorien auf das Institut der echten Wahlfeststellung	39
1. Vorrang des materiellen Strafrechts	39
2. Vorrang des formellen Strafrechts	40
3. Wechselwirkung beider Regelungsziele	41
F. Untersuchungsgegenstand	43
G. Methode der Analyse	44
H. Struktur der Bearbeitung	46
1. Kapitel: Strukturanalyse des Wahlfeststellungskomplexes; Einführung in die Strafzweckdogmatik	49
A. Strukturanalyse des Wahlfeststellungskomplexes	49
I. Tatsachenzweifel im monadischen Fallsystem	51
II. Tatsachenzweifel im dyadischen Fallsystem	52
1. Wittgenstein'sche Wahrheitswerttafel	52
2. Eindeutige Sachverhaltskonstellationen	53
3. Mehrdeutige Sachverhaltskonstellationen	54
a) Alternative oder Kontravalenz	54
aa) Unechte (gleichartige) Wahlfeststellung	55
bb) Stufenverhältnis	56
(1) Begriffslogisches Stufenverhältnis	56
(2) Normativ-ethisches Stufenverhältnis	57
cc) Echte (gesetzesalternative) Wahlfeststellung	58
(1) Aussagelogische und normative Lösungsmöglichkeiten	58
(2) Voraussetzungen der gesetzesalternativen Wahlfeststellung	59
b) Disjunktion	60
c) Prä- und Postpendenz	61
aa) Konkurrenzrelevante Prä- und Postpendenzfeststellung	62
bb) Tatbestandsrelevante Prä- und Postpendenzfeststellung	62
cc) Tatbestandlich vertypte Konkurrenzregel	63
III. Zusammenfassung	64
B. Einführung in die Strafzweckdogmatik	66
I. Begriff der Kriminalstrafe	67
II. Ursprung und Unvermeidbarkeit strafzwecktheoretischen Denkens	69
III. Gegenstand und Potenz der Strafzwecktheorien	71
1. Vorüberlegung zum Zweckbegriff	71
2. Zweck des Strafrechts	72
3. Zweck der Strafe	73
4. Strafzweckimmanenter Rechtfertigungsdruck	75
5. Grenzen der Strafzweckdogmatik	76
IV. Überblick zur Strafzweckdogmatik	78
2. Kapitel: Wahlfeststellung und Vergeltungstheorie	80
A. Einführung in die Vergeltungstheorie	80
B. Meinungsstand zur gesetzesalternativen Wahlfeststellung	81
I. Fachliteratur	81
II. Rechtsprechung	84
III. Fortgang der Untersuchung	84
C. Darstellung der klassischen und neoklassischen Vergeltungstheorien	85
I. Etymologie und Semantik des Vergeltungsbegriffs	85
II. Klassische Vergeltungstheorien	87
1. Die Philosophie des Deutschen Idealismus als Antwort auf das Naturrechtsdenken der Aufklärung	87
2. Vergeltung nach Immanuel Kant	88
a) Die Freiheit des Individuums	88
b) Das Strafgesetz als kategorischer Imperativ	89
c) Strafklugheit	90
d) Strafgerechtigkeit	91
e) Artgleiche Vergeltung als Strafmaß	93
3. Vergeltung nach Georg Wilhelm Friedrich Hegel	94
a) Der freie Wille	95
b) Die Straftat als Negation des Rechts	95
c) Die Strafe als Negation der Negation	96
aa) Objektive Legitimation der Strafe	97
bb) Subjektive Legitimation der Strafe	98
d) Ablehnung einer präventiven Strafbegründung	99
e) Wertgleiche Vergeltung als Strafmaß	100
4. Zwischenergebnis	102
III. Neoklassische Vergeltungstheorien	102
1. Rückbesinnung auf den Präventionismus	102
2. Rezeption des Vergeltungsgedankens ab dem 19. Jahrhundert	103
3. Gefahren eines exklusiven Präventionismus	105
a) Optimierung der Sicherheitsarchitektur	105
b) Strukturelle Unzulänglichkeiten präventiver Straftheorien	106
c) Strafzumessungsspezifische Unzulänglichkeiten präventiver Straftheorien	108
4. Funktionalisierung des metaphysischen Vergeltungsgedankens	109
a) Freiheitsbasierte Vergeltungstheorie	111
aa) Restitution des enttäuschten, öffentlichen Basisvertrauens	112
bb) Restitution des Gleichheitsverhältnisses	113
cc) Restitution des Täters als Vernunftsubjekt	114
dd) Strafzumessung	116
b) Soziologisch-empirische Vergeltungstheorie	117
aa) Ausgleich des menschlichen Vergeltungsbedürfnisses	118
bb) Vergeltungsschwere als Strafmaß	119
5. Zwischenergebnis	120
D. Zulässigkeit und Reichweite der gesetzesalternativen Wahlfeststellung unter Maßgabe der Vergeltungstheorien	121
I. Notwendigkeit einer richterlichen Feststellung	121
II. Strafbegründungsebene	122
1. Feststellbarkeit der strafbegründungsrelevanten Umstände	122
a) Strafwürdigkeit	122
b) Negationswürdigkeit	124
aa) Objektive Legitimation	125
bb) Subjektive Legitimation	125
c) Enttäuschung des öffentlichen Basisvertrauens	125
d) Existenz des Über-/Unterordnungsverhältnisses	126
e) Subsumtionswürdigkeit	127
f) Strafbedürfnis	127
g) Zwischenergebnis	128
2. Relativierung der Ausgleichspflicht durch das Gleichwertigkeitskriterium?	129
a) Das Kriterium der materiellen Gleichwertigkeit	129
aa) Rechtsethische und psychologische Gleichwertigkeit	130
bb) Identität des Unrechtskerns	133
cc) Vergleichbarkeit der Handlungs- und Erfolgsunwerte	134
dd) Lehre von den vertypten Untergruppen eines abstrakten Deliktstypus	134
ee) Graduelle Unwertverschiedenheit	135
ff) Lehre vom abstrakten Werttypus	135
gg) Fazit	136
b) Der Willkürbegriff und sein Widerklang in Vergeltungstheorien	137
c) Die begrenzte Wahlfeststellung als hypothetischer Imperativ	138
d) Fehlende tatbestandliche Exklusivität im abstrakten Recht	139
e) Allgemeine Kritik am Gleichwertigkeitsmaßstab	140
f) Kritik anhand transitiver und symmetrischer Relationen	142
aa) Funktion transitiver und symmetrischer Relationen	142
bb) Übertragbarkeit der formalen Eigenschaften auf die wahlfeststellungsfähigen Deliktspaare	143
cc) Beispiel anhand der §§ 153, 154, 164 StGB	144
dd) Beispiele anhand der Vermögensdelikte	145
g) Zwischenergebnis	146
3. Relativierung der Ausgleichspflicht durch Nachweisbedingungen	147
a) Differenzierung zwischen Verhaltens- und Sanktionsnorm	147
b) Die strafbegründungsrelevanten Merkmale als Archetypen der Sanktionsnorm	148
c) Sanktions- und negative Ergänzungsnorm	149
d) Anwendbarkeit auf die Straftatbestände des Besonderen Teils	151
aa) 1. Einwand: Inkommensurabilität der Strafandrohungen	153
(1) Unrecht als materielle Kategorie	153
(2) Tatbestände als Verhaltenspflichten	155
bb) 2. Einwand: Kombination ungleichartiger Delikte	157
cc) 3. Einwand: Kombinierte Sanktionsnorm als ungeschriebene Norm	158
4. Zwischenergebnis	158
III. Strafzumessungsebene	158
1. Eindeutige Feststellbarkeit der strafzumessungsrelevanten Umstände im abstrakten Recht	159
2. Wahlweise Feststellbarkeit der strafzumessungsrelevanten Umstände im konkreten Recht	159
a) Artgleiche Vergeltung	159
aa) Handlungsspezifische Artgleichheit	161
bb) Rechtsgutsspezifische Artgleichheit	162
cc) Zwischenergebnis	162
b) Wertgleichheit	163
aa) Punktstrafetheorie	163
bb) Stellenwert- und Stufentheorie	164
cc) Spielraumtheorie	164
c) Zwischenergebnis	165
IV. Zusammenfassung	165
3. Kapitel: Wahlfeststellung und negative Generalprävention	166
A. Einführung in die negative Generalprävention	166
B. Meinungsstand zur gesetzesalternativen Wahlfeststellung	168
C. Die Theorie des psychologischen Zwangs	169
I. Differenzierung zwischen Strafzweck und Strafgrund	170
II. Die Konstitution des Staatswesens	171
III. Der physische Zwang	172
IV. Der psychische Zwang	173
1. Kants Zwei-Welten-Modell	174
a) Der Mensch als homo phaenomenon	174
b) Der Mensch als homo noumenon	175
2. Feuerbachs Kritik am Zwei-Welten-Modell	175
3. Die Determination der Sinnlichkeit	177
4. Strafandrohung durch Strafgesetzlichkeit	178
5. Die Notwendigkeit der Strafzufügung	180
a) Die Psychologische Zwangstheorie als Androhungsprävention	180
b) Die Verhinderung von Scheindrohungen	181
V. Strafzumessung	183
VI. Zusammenfassung und Ausblick	185
D. Auswirkungen der negativen Generalprävention auf die gesetzesalternative Wahlfeststellung	186
I. Strafbegründungsebene	186
1. Strafandrohung durch Strafgesetzlichkeit	186
a) Gewährleistungsgehalt des Gesetzlichkeitsprinzips	188
aa) Begriff und Reichweite der „Strafbarkeit“	188
(1) Wortlaut	189
(2) Systematik	189
(3) Historie	190
(4) Telos	190
(5) Ergebnis	192
bb) „Gesetzliche Bestimmtheit“ der Strafbarkeit	193
(1) Bestimmtheitsgrundsatz	193
(2) Analogieverbot	194
b) Eingriff in den Schutzbereich	194
aa) Zur Bestimmtheit der alternativen Delikte	195
(1) Strafbarkeit	195
(2) Strafandrohung	195
(3) Zwischenergebnis	196
bb) Zur Bestimmtheit der gesetzesalternativen Wahlfeststellung	196
(1) Die Lehre vom Rumpftatbestand	196
(2) Die Lehre vom Prozessinstitut	197
(3) Stellungnahme	199
(a) Einordnung anhand der herkömmlichen Theorien	199
(aa) Lehre vom Verdientsein des Strafübels	199
(bb) Hinwegdenken des Strafprozesses als Abgrenzungskriterium	200
(cc) Bindung an das Tatgeschehen	200
(dd) Zwischenergebnis	201
(b) Normlogische Einwände	202
(c) Normative Einwände	203
(d) Zusammenfassung	203
2. Wahlfeststellungsbedingter Freispruch als Scheindrohung	204
3. Einwand der praktischen Irrelevanz	206
4. Tiefenpsychologische Implikation des Abschreckungsgedankens	206
a) Strukturmodell der Psyche nach Freud	208
aa) Das Es	208
bb) Das Ich	208
cc) Das Über-Ich	209
b) Tiefenpsychologische Zwangsmoral als Basis des Strafrechts	210
c) Tiefenpsychologische Ansteckungsgefahr der Straftat	211
d) Unbegrenzte Wahlfeststellung als intrapsychische Wirksamkeitsvoraussetzung eines dominanten Über-Ichs	214
II. Strafzumessungsebene	215
1. Alternative Deliktshäufigkeit als strafzumessungsrelevanter Aspekt	215
a) Daten der Polizeilichen Kriminalstatistik	215
b) Daten der Strafverfolgungsstatistik	217
2. Strafzumessung bei alternierenden Delikten	218
3. Strafzumessungsspezifische Kritik am Gleichwertigkeitskriterium	219
III. Zusammenfassung	221
4. Kapitel: Wahlfeststellung und Spezialprävention	222
A. Einführung in die Spezialprävention	222
B. Meinungsstand zur gesetzesalternativen Wahlfeststellung	224
C. Die spezialpräventive Schule Franz von Liszts	225
I. Objektivierung des primitiven Straftriebs	226
II. Der Zweckgedanke im Strafrecht	228
III. Strafzumessung	230
1. Strafe als Unschädlichmachung	231
2. Strafe als Besserung	232
3. Strafe als Abschreckung	233
IV. Zusammenfassung	234
D. Zulässigkeit und Reichweite der gesetzesalternativen Wahlfeststellung unter Maßgabe der Spezialprävention	234
I. Strafbegründungsebene	234
1. Die täterspezifische Gefährlichkeit als strafbegründungsrelevanter Umstand	234
2. Die täterspezifische Gefährlichkeit zwischen Täter- und Tatstrafrecht	235
3. Feststellbarkeit des Strafwunsches	240
4. Einwand des „labeling approach“	241
5. Zusammenfassung	243
II. Strafzumessungsebene	243
1. Prognoseentscheidung als Grundlage der Gefährlichkeitsbemessung	243
2. Die Prognosemethoden	245
a) Intuitive Prognosemethode	245
b) Statistische Prognosemethode	246
c) Klinische Prognosemethode	246
3. Die Bedeutung der Tat für die Bemessung der Gefährlichkeit …	247
a) … anhand der intuitiven Prognosemethode	247
b) … anhand der statistischen Prognosemethode	247
c) … anhand der klinischen Prognosemethode	250
4. Strafart	250
5. Zusammenfassung	251
III. Strafvollzugsebene	252
1. Sexualstraftaten	252
2. Staatsschutzdelikte	253
IV. Zusammenfassung	254
5. Kapitel: Wahlfeststellung und positive Generalprävention	255
A. Einführung in die positive Generalprävention	255
B. Meinungsstand zur gesetzesalternativen Wahlfeststellung	260
C. Darstellung der positiven Generalprävention	262
I. Jakobs' Normgeltungslehre	262
1. Sozialphilosophische und sozialtheoretische Grundlagen	263
a) Kritik am Kontraktualismus	263
b) Die Gesellschaft als Kommunikationssystem	264
c) Jakobs' Normbegriff	266
2. Straftat als Normverletzung	267
3. Bedeutung und Erfordernis der Bestrafung	268
a) Schuldspruch: Kommunikative Strafe als Bestätigung der Normgeltung	269
b) Strafausspruch: Strafschmerz als kognitive Sicherung der Normgeltung	270
II. Strafrecht als formalisierter Teilbereich sozialer Kontrolle	271
1. Die Aufgabe von sozialer Kontrolle	272
2. Formalisierte Sozialkontrolle	272
III. Symbolisch-expressive Straftheorie	273
IV. Lehre vom Normgeltungsschaden	275
V. Strafzumessung	276
D. Zulässigkeit und Reichweite der gesetzesalternativen Wahlfeststellung unter Maßgabe der positiven Generalprävention	278
I. Strafbegründungsebene	278
1. Schuldspruch als Teil staatlicher Strafe	278
a) System der strafgesetzlichen Sanktionen	278
aa) System der Strafen, §§ 38ff. StGB	278
bb) Absehen von Strafe gem. § 60 StGB	279
cc) Verwarnung mit Strafvorbehalt gem. § 59 StGB	280
b) Schuldspruch als Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen	281
c) Kommunikative Dimension des Schuldspruchs	283
d) Schuldspruch und Syllogismus	285
e) Zwischenergebnis	286
2. Legitimation des wahlweisen Schuldspruchs	287
a) Strenge Normstabilisierungslehre	288
b) Eingeschränkte Normstabilisierungslehre	291
c) Stellungnahme und Entwicklung einer dritten Position	293
3. Unbegrenzte Wahlfeststellung als intrapsychische Wirksamkeitsvoraussetzung der Sündenbocktheorie	297
4. Justizförmigkeit der unbegrenzten Wahlfeststellung	298
a) Wahlfeststellung und richterliche Überzeugung	299
b) Wahlfeststellung und Schuldprinzip	300
aa) Schutzgehalt	300
bb) Einwand der Bemakelung	302
cc) Einwand der schuldunangemessenen Strafe	305
c) Wahlfeststellung und Zweifelssatz	308
d) Wahlfeststellung und Unschuldsvermutung	310
e) Wahlfeststellung und Gesetzlichkeitsprinzip	313
f) Wahlfeststellung und Rechtsstaatsprinzip	313
g) Wahlfeststellung und § 267 StPO	314
h) Wahlfeststellung und Tatstrafrecht	316
i) Wahlfeststellung und Menschenwürde	319
5. Zusammenfassung	320
II. Strafzumessung	320
III. Zusammenfassung	321
6. Kapitel: Wahlfeststellung und Vereinigungstheorien	323
A. Einführung in die Vereinigungstheorien	323
B. Zulässigkeit und Reichweite der gesetzesalternativen Wahlfeststellung unter Maßgabe der Vereinigungstheorien	323
7. Kapitel: Auflösung der Strafzumessungsproblematik; Einordnung der unbegrenzten Wahlfeststellung in das gegenwärtige Präventionsstrafrecht	325
A. Auflösung des Strafzumessungsproblematik	325
I. Vorrang einer eindeutigen Verurteilung …	326
1. … aufgrund eines Auffangtatbestandes	326
2. … aufgrund der konkret-individuell milderen Tat	328
3. … durch eine Verknüpfung der wahlfeststellungsfähigen Delikte	330
4. … durch eine Auflösung der tatbestandlichen Exklusivität	331
5. … durch die objektive Bedingung der wahlweisen Unaufklärbarkeit	332
II. Unbestimmte Verurteilung	333
III. Bestimmte Strafandrohung	335
IV. In dubio pro reo	336
B. Normierung der gesetzesalternativen Wahlfeststellung	337
I. Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung	337
1. Wesentlichkeitstheorie	337
2. Klarstellungsinteresse	339
II. Bisherige Regelungsentwürfe	341
1. Mannheims Entwurf	341
2. Rumpfs Entwurf	342
3. Zeilers Entwurf	342
4. § 2b RStGB und § 267b RStPO	343
5. Nüses Entwurf	343
6. Wolters Entwurf	345
III. Vorüberlegung zu einem eigenen Regelungsvorschlag	346
1. Formale Einordnung in das bestehende Regelungsgefüge	346
2. Materiell-rechtlicher Regelungsgehalt	347
C. Die unbegrenzte Wahlfeststellung als nationalsozialistisches (Un-)‌Rechtsdenken?	349
I. Verhältnis von geltendem zu nationalsozialistischem Recht	351
1. Lehre vom Zivilisationsbruch	351
2. Kontinuitäts- und Radikalisierungsthese	352
3. Stellungnahme	352
II. Einordnung der echten Wahlfeststellung anhand der übergreifenden Entwicklungstendenzen des deutschen Strafrechts	354
1. Entwicklungstendenzen des deutschen Strafrechts ab dem 20. Jahrhundert	354
a) Rechtsphilosophische Entwicklungstendenzen	355
b) Kriminalpolitische Entwicklungstendenzen	356
2. Historie der gesetzesalternativen Wahlfeststellung	357
a) Ursprung und frühe Entwicklung	357
b) Die Entscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts von 1934	358
c) Einführung von § 2b RStGB und § 267b RStPO	359
d) Aufhebung von § 2b RStGB und § 267b RStPO und die Rechtsprechung der Nachkriegszeit	360
3. Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Wahlfeststellung im Zeichen der Entwicklungstendenzen	361
4. Rückgriff auf die Entscheidung des RG	364
5. Rückgriff auf Kohlrauschs Gleichwertigkeitsformel	366
6. Gesetzesalternative Wahlfeststellung und Präventionsstrafrecht	367
III. Die echte Wahlfeststellung in ausländischen Rechtssystemen	370
IV. Zusammenfassung	371
Schlussbetrachtung	372
Literaturverzeichnis	374
Sachwortverzeichnis	418

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