Schadensersatz statt der Eigentumsvormerkung?

Marian Thelemann

doi:10.3790/978-3-428-59597-6

Schadensersatz statt der Eigentumsvormerkung?

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Thelemann, M. (2025). Schadensersatz statt der Eigentumsvormerkung?. Die (Un-)Anwendbarkeit des Schadensersatzanspruches statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB) auf den Zustimmungsanspruch des Vormerkungsberechtigten gegen den Dritterwerber (§ 888 Abs. 1 BGB). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59597-6

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Schadensersatz statt der Eigentumsvormerkung?

Die (Un-)Anwendbarkeit des Schadensersatzanspruches statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB) auf den Zustimmungsanspruch des Vormerkungsberechtigten gegen den Dritterwerber (§ 888 Abs. 1 BGB)

Thelemann, Marian

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 602

(2025)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59597-6
978-3-428-19597-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59597-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 318
Collections: D&H 2025
NBE D&H
NBE RECHT
Subjects: Damages & compensation

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Marian Thelemann studierte von 2012 bis 2017 Rechtswissenschaft an der Friedrich-Schiller-Universität in Jena mit Schwerpunkt im Wirtschaftsrecht. Im Anschluss absolvierte er ein postgraduales Studium mit Schwerpunkten im Kartell- und Steuerrecht sowie in der Wirtschaftsinformatik (Abschluss: LL.M. oec.). Er arbeitete von 2018 bis 2021 als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Christian Fischer in Jena. Von 2021 bis 2023 leistete er sein Referendariat am Landgericht Rostock ab. Danach war er für eine große Wirtschaftskanzlei im Immobilienwirtschaftsrecht sowie für einen Notar tätig. Seit Juli 2025 ist er Notarassessor bei der Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern.

Abstract

Der BGH hat die Frage nach der Anwendung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung auf die Eigentumsvormerkung aufgeworfen. Kann der Vormerkungsberechtigte den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB monetarisieren, anstatt ihn durchzusetzen? Der Autor gibt als Erster eine ganzheitliche Antwort auf diese Frage. Die Anwendung lässt sich dadurch konstruieren, dass man im Schadensersatzverlangen des Vormerkungsberechtigten eine Genehmigung der vormerkungswidrigen Verfügung sieht. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung passt aber nicht zu der Interessenlage, welche dem Verhältnis zwischen dem Vormerkungsberechtigten und dem Dritterwerber zugrunde liegt. Der Autor trifft bei der Beantwortung der vom BGH aufgeworfenen Frage zudem eine Reihe weiterer Feststellungen, etwa zur Anwendung von schuldrechtlichen Vorschriften auf dingliche Ansprüche, zu den Rechtswirkungen der Vormerkung oder zur Anwendbarkeit von Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses.»Compensation Instead of Priority Notice? The (In)Applicability of the Claim for Compensation Instead of Performance (§§ 280 para. 1, para. 3, 281 German Civil Code) to the Consent Claim of the Person Entitled to Priority Notice Against the Third-Party Acquirer (§ 888 para. 1 German Civil Code)«: The author offers an answer to the question of whether the person entitled to priority notice can monetize the claim under § 888 para. 1 German Civil Code instead of enforcing it. The application can be constructed by treating the demand for compensation as an approval of the disposition contrary to the priority notice. However, the claim for compensation does not match the interests underlying the legal relationship between the person entitled to priority notice and the third-party acquirer.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Inhaltsverzeichnis	11
§ 1 Einführung	20
A. Gegenstand der Untersuchung	20
B. Praktische Relevanz und wissenschaftlicher Reiz	21
C. Versuch einer ersten Bestandsaufnahme	22
I. Vor der Schuldrechtsreform: Kein Schadensersatz statt der Vormerkung	22
II. Nach der Schuldrechtsreform: Reaktionen auf den Hilferuf des BGH	23
D. Gang der Untersuchung	24
E. Terminologie	24
1. Kapitel: Schadensersatzanspruch statt der Leistung aus § 989 BGB oder aus § 990 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	26
§ 2 Schadensersatzanspruch statt der Vindikation (§ 985 BGB) aus § 989 BGB oder aus § 990 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	26
A. Schadensersatzanspruch statt der Vindikation (§ 985 BGB) aus § 989 BGB	27
I. Fiktive Unmöglichkeit der Herausgabe mit Fristablauf	27
II. Allenfalls: Fiktive Unmöglichkeit der Herausgabe ab Schadensersatzverlangen	28
III. Keine Implementierung des Rechtsgedankens von § 281 BGB in § 989 BGB	29
1. Verkehrung von Tatbestand und Rechtsfolge	29
2. Kein Verweis von § 989 BGB auf die Vorschriften des Schadensersatzes statt der Leistung	29
3. Zwischenergebnis	30
IV. Zwischenergebnis	30
B. Schadensersatzanspruch statt der Vindikation (§ 985 BGB) aus § 990 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	30
I. § 990 Abs. 2 BGB als Norm zur „Freischaltung“ einer bestehenden Haftung	31
II. § 990 Abs. 2 BGB als haftungsbegründende Norm	32
III. Schadensersatz statt der Leistung als vom Verzug unabhängige Haftung	32
1. Schadensersatz statt der Leistung als Sanktion für Verzögerung, nicht für Verzug	33
2. Keine Konservierung des Anwendungsbereiches von § 990 Abs. 2 BGB	34
3. Zwischenergebnis	35
IV. Zwischenergebnis	35
C. Ergebnis	36
§ 3 Kein Schadensersatzanspruch statt der Zustimmung (§ 888 Abs. 1 BGB) aus § 989 BGB oder aus § 990 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	36
2. Kapitel: Schadensersatzanspruch statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	37
§ 4 Argumentation mit dem rechtlichen Charakter des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB	37
§ 5 Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB als obligatorischer Anspruch – Ein Gedankenspiel	40
§ 6 Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB als dinglicher Anspruch – Ein Gedankenspiel	42
A. Problemaufriss	43
B. Trennung von Schuld- und Sachenrecht	46
I. Gründe für die Trennung von Schuld- und Sachenrecht	47
II. Gegensatz zwischen obligatorischem und dinglichem Recht	49
1. Selbstverständnis des Gesetzgebers prägende Wissenschaftler	50
2. „Wesen und Arten der Rechtsverhältnisse“ nach Savigny	51
3. „Begriff und Arten der Rechte“ nach Windscheid	55
4. Gegensatz zwischen obligatorischem und dinglichem Recht im BGB	58
5. Zwischenergebnis	60
III. Ähnlichkeit zwischen obligatorischem und dinglichem Anspruch	61
1. „Gestalt, welche jedes Recht in Folge einer Verletzung annimmt“ nach Savigny	61
2. „Characterisi‍[e]‌rung“ der „Arten der Ansprüche“ nach Windscheid	62
3. Ähnlichkeit zwischen obligatorischem und dinglichem Anspruch im BGB	64
a) Vorab: Keine Zweiteilung des dinglichen Anspruches im BGB	64
b) Fehlende Berechtigung zur „sofortigen Anwendung“ von schuldrechtlichen Vorschriften im Johow’schen Vorentwurf	65
c) Anwendung von allgemeinen Vorschriften über Schuldverhältnisse auf dingliche Ansprüche in den Protokollen der 1. Kommission	66
d) Zulässigkeit der analogen Anwendung von schuldrechtlichen Vorschriften auf dingliche Ansprüche in den Protokollen der 2. Kommission	68
e) Keine Veränderung durch die Schuldrechtsreform	68
f) Zwischenergebnis	69
4. Zwischenergebnis	69
IV. Zwischenergebnis	70
C. Kriterien für die Anwendung des Allgemeinen Schuldrechtes	70
I. Allgemeines Schuldrecht als Allgemeines Anspruchsrecht	71
II. Modellcharakter des Allgemeinen Schuldrechtes	74
1. Streit über die Festlegung von Regel und Ausnahme	76
2. Gesetzgeberische Antizipation der richterlichen Normsetzung	77
a) Begründung der Analogievoraussetzungen durch die Gesetzesverfasser	77
aa) Regelungslücke	77
bb) Vergleichbare Interessenlage	78
cc) Zwischenergebnis	79
b) Vorstellungen der Gesetzesverfasser und ihr Erkenntniswert	80
aa) „Nicht unerhebliche Indizwirkung“ der Vorstellungen der Gesetzesverfasser	80
bb) Erkenntniswert der BGB-Gesetzgebungsmaterialien	83
cc) Zwischenergebnis	86
c) Zwischenergebnis	87
3. Überholtes „Analogie“-Verständnis der Väter des BGB	87
4. Prüfungspflicht und Begrenzungsmöglichkeit im Einzelfall	89
5. Zwischenergebnis	89
III. Berücksichtigung von „sachenrechtlichen Wertungen“ und „Besonderheiten“	90
IV. Zwischenergebnis	92
D. Ergebnis	92
§ 7 Grundsätzliche Anwendbarkeit des Schadensersatzanspruches statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB auf den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB	93
3. Kapitel: Entgegenstehende Vorschriften und Wertungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses	94
§ 8 Anwendung des schadensersatzrechtlichen Teiles des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (§§ 989ff. BGB)	95
A. Problemaufriss	95
B. Vorab: Einschränkungen bei der Anwendung der §§ 989f. BGB	100
C. Unmittelbare Anwendung	101
I. Vormerkungsberechtigter als Eigentümer	101
1. (De-Facto-)‌Identität zwischen Vormerkung und künftigem Recht nach Othmer	102
2. „Fiktion des bedingten Immobiliarsachenrechts“ nach Stamm	102
3. Anwendung des § 999 Abs. 2 BGB	104
4. Zwischenergebnis	105
II. Dritterwerber als Besitzer ohne Besitzrecht	105
1. Bestehen eines Besitzrechtes	106
2. Wegfall des Besitzrechtes	106
3. Zwischenergebnis	108
III. Zwischenergebnis	108
D. Analoge Anwendung	108
I. Regelungslücke	108
1. Anfängliche Regelungslücke	109
a) Kritik an der „Lückensuche“ des BGH	109
b) „Entbehrlichkeit“ des Antrages von Jacubezky	110
c) Interpretation der Aussage der 2. Kommission	112
d) Zwischenergebnis	116
2. Nachträgliche Regelungslücke	116
3. Exkurs: Berechtigung für eine Gesetzesabweichung	117
4. Zwischenergebnis	117
II. Vergleichbare Interessenlage	117
1. Rechtsposition des Dritterwerbers	118
a) Vergleichbarkeit der Rechtspositionen des Dritterwerbers und des Besitzers ohne Besitzrecht	118
b) Gesetzgeberische Ausgangslage: Absolute Wirksamkeit von anspruchswidrigen Verfügungen	120
c) Absolute Unwirksamkeit von vormerkungswidrigen Verfügungen	123
aa) Verbot von vormerkungswidrigen Verfügungen	124
bb) Bedingte Rechtsinhaberschaft und rückwirkende Unwirksamkeit	125
cc) Bedingte Rechtsinhaberschaft und zukünftige Unwirksamkeit	128
dd) Zwischenergebnis	128
d) Relative Unwirksamkeit von vormerkungswidrigen Verfügungen	129
aa) Aufspaltung der Rechtsinhaberschaft	129
bb) Aufspaltung der Verfügungsmacht	134
cc) Zwischenergebnis	137
e) Absolute Wirksamkeit von vormerkungswidrigen Verfügungen	137
aa) Erfüllung des gesicherten Anspruches	138
bb) Quasi-Erfüllung des gesicherten Anspruches	139
cc) Partielle Verdoppelung der Rechtsinhaberschaft	141
dd) Partielle Verdoppelung der Verfügungsmacht	142
ee) Zwischenergebnis	143
f) Zwischenergebnis	144
2. Rechtsposition des Vormerkungsberechtigten	144
a) Inhaber eines dinglichen Rechtes	146
b) Inhaber eines verdinglichten obligatorischen Anspruches	151
c) „Bessere Berechtigung“ in Bezug auf tatsächliche Einwirkungen	151
aa) Vorab: Ausgestaltung einer möglichen Haftung des Dritterwerbers	152
bb) Anspruch auf Herausgabe	153
cc) Anspruch mit herausgabeähnlichem Inhalt	155
dd) Regelungs- und Schutzfunktion der Vormerkung	158
ee) Zwischenergebnis	163
d) Zwischenergebnis	163
3. Schutz des Dritterwerbers vor einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB	164
4. Zwischenergebnis	168
III. Zwischenergebnis	168
E. Entsprechende Anwendung mittels § 292 Abs. 1 BGB	169
F. Exkurs: Analoge Anwendung aufgrund eines Anwartschaftsrechtes des vormerkungsgesicherten Auflassungsempfängers	171
G. Ergebnis	175
§ 9 Übertragung von Wertungen des schadensersatzrechtlichen Teiles des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (§§ 989ff. BGB) unabhängig von seiner Anwendung	176
§ 10 Bedeutungslosigkeit von Vorschriften und Wertungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses	177
4. Kapitel: Entgegenstehender rechtlicher Charakter des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB	179
§ 11 Negatorischer Charakter des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB	182
A. Dinglicher Anspruch als „rechtlicher und dogmatischer Irrwisch“	184
B. Anspruch als ein alle Rechtsverhältnisse integrierender Begriff	187
I. Systemsprengende Kraft der Rechtsusurpationstheorie	187
II. Leistungscharakter von dinglichen Ansprüchen	188
III. Herausgabe gem. § 985 BGB als (Dienst-)‌Leistung	190
IV. Zwischenergebnis	192
C. Exkurs: Keine Zweiteilung des dinglichen Anspruches im BGB	193
D. Ergebnis	193
§ 12 Dinglicher Charakter des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB	194
A. Rechtsverwirklichungsfunktion der dinglichen Ansprüche	194
B. Pragmatisches Verständnis von dinglichen Ansprüchen	196
I. Abschwächung der Rechtsusurpationstheorie	197
II. Absolute Wirkung von dinglichen Rechten als Regel ohne Allgemeingültigkeit	198
III. Kommerzialisierung der dinglichen Ansprüche	201
IV. Zwischenergebnis	203
C. Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB als Rechtsverwirklichungsanspruch	203
I. Eingeschränkte Rechtsverwirklichungsfunktion des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB	203
II. Absolute Wirkung von obligatorischen Ansprüchen als Ausnahme	204
III. Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB als notwendiger Bestandteil einer Vermögensverschiebung	206
IV. Zwischenergebnis	207
D. Ergebnis	207
§ 13 Akzessorischer Charakter des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB	207
A. Problemaufriss	208
B. Eigenschaften des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB	210
I. Verfahrensrechtliche Erklärung mit materiellrechtlicher Bedeutung	210
1. Verfahrensrechtliche Erklärung	210
a) Erklärung mit Feststellungswirkung und Aufspaltung der Bewilligungsmacht	211
b) Bewilligung gem. § 19 GBO	213
c) Zustimmung gem. § 185 BGB zu der Bewilligung des Vormerkungsverpflichteten gem. § 19 GBO	217
d) Zwischenergebnis	218
2. Materiellrechtliche Bedeutung	219
3. Zwischenergebnis	220
II. Unselbstständiger Hilfsanspruch	220
1. Hilfe des Dritterwerbers bei der Erfüllung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruches	221
2. Keine Verselbstständigung des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB von der Vormerkung	221
3. Keine Unabhängigkeit des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB vom Inhalt des durch die Vormerkung gesicherten Anspruches	222
4. Zwischenergebnis	223
III. Zwischenergebnis	223
C. Konsequenzen für die Anwendung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	224
I. Nichterbringung der Zustimmung als Pflichtverletzung im Sinne der §§ 280 Abs. 1 S. 1, 281 Abs. 1 S. 1 BGB	224
II. Rechtsfolgen der Anwendung der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	226
1. Heranziehung der zum Schadensersatz statt der Vindikation (§ 985 BGB) entwickelten Grundsätze	227
a) Rechtsfolgen der Anwendung der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB auf den Anspruch aus § 985 BGB	228
b) Übertragbarkeit auf die Anwendung der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB auf den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB	231
aa) Ausschluss des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB durch § 281 Abs. 4 BGB	231
bb) Bemessung des Schadensersatzes	233
cc) Zwischenergebnis	238
c) Zwischenergebnis	238
2. Entwicklung von Grundsätzen für die Anwendung der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB auf den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB	238
a) Ausschluss des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB durch § 281 Abs. 4 BGB	238
aa) Erklärungsgehalt des Schadensersatzverlangens	239
bb) Auswirkungen auf den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch	240
cc) Angebot auf Abschluss eines Stillhalteabkommens	240
dd) Genehmigung der vormerkungswidrigen Verfügung analog §§ 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1, 184 Abs. 1 BGB	242
ee) Zwischenergebnis	246
b) Bemessung des Schadensersatzes	246
aa) Vollständige Wertlosigkeit der Vormerkung bzw. eines Teiles von ihr	246
bb) Schadensersatz als Ausgleich für alle auf der Pflichtverletzung beruhenden Schäden	248
cc) Schutzzweck der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	249
dd) Exkurs: Wert der Vormerkung bzw. eines Teiles von ihr	252
ee) Zwischenergebnis	254
c) Überkompensation des Vormerkungsberechtigten	254
d) Exkurs: Beseitigung der Restrisiken für den Dritterwerber	254
e) Zwischenergebnis	257
3. Zwischenergebnis	258
III. Zwischenergebnis	258
D. Ergebnis	258
§ 14 Kein entgegenstehender rechtlicher Charakter des Anspruches aus § 888 Abs. 1 BGB	259
5. Kapitel: Abschließende Interessenbewertung	260
§ 15 Gesetzgeberische Erwägungen bei der Schaffung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung	260
§ 16 Interesse des Vormerkungsberechtigten an der Anwendung der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	264
A. Zutreffen der gesetzgeberischen Gründe für die Schaffung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung	264
I. Erleichterung der Zwangsvollstreckung	264
II. Ermöglichung eines Deckungsgeschäftes	265
III. Zwischenergebnis	266
B. Übertragbarkeit der Gründe für die Anwendung der §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB	267
I. Steigerung der Effektivität der Vormerkung	267
II. Sonstige Gründe für die Anwendung der Verzugsvorschriften	270
III. Zwischenergebnis	272
C. Ergebnis	272
§ 17 Interesse des Dritterwerbers an der Nichtanwendung der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB	272
A. Vermeidung eines durch die Anwendung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung verursachten Zwangskaufes	273
I. Abgrenzung der problematischen Fälle	273
II. Verhinderung eines Rechtsmissbrauches durch Anwendung von § 242 BGB	274
III. Keine Einschränkung aus Billigkeitsgründen	275
IV. Zwischenergebnis	277
B. Ausmaß der drohenden Haftung	277
I. Belastung der Liquidität des Dritterwerbers	277
II. Erweiterung des Aufgabenkreises des Dritterwerbers	279
III. Zwischenergebnis	280
C. Ergebnis	280
§ 18 Keine Anwendung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB auf den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB	281
6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen	282
Literaturverzeichnis	288
Personen- und Sachverzeichnis	312

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