Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht

Nikolai Wessendorf

doi:10.3790/978-3-428-55065-4

Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht

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Wessendorf, N. (2018). Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht. Spiegelbild europäischer Integrationsbemühungen und Herausforderung für die Rechtspraxis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55065-4

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Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht

Spiegelbild europäischer Integrationsbemühungen und Herausforderung für die Rechtspraxis

Wessendorf, Nikolai

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 180

(2018)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55065-4
978-3-428-15065-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55065-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 424
Collections: RECHT 2018
D&H 2018
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Procurement law

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Nach seinem Studium der Rechtswissenschaften in München und Aix-en-Provence war Nikolai Wessendorf als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität der Bundeswehr München am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht von Prof. Dr. Daniel-Erasmus Khan tätig. Über verschiedene Stationen in seiner Ausbildung, unter anderem an der Deutschen Botschaft in Dhaka, Bangladesch, kam er zum Anwaltsberuf, in dem er seit 2016 in München arbeitet. Nikolai Wessendorf ist unter anderem Assistant Editor des Oxford United Nations Charter Commentary sowie Autor verschiedener Kommentierungen zum Europarecht.

Abstract

Der Öffentliche Auftraggeber nimmt im Vergaberecht eine zentrale Rolle ein. Als Tatbestand bestimmt er, ob ein Rechtsgeschäft dem Vergaberecht unterfällt - oder nicht. Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers ist deshalb seither Gradmesser und Stellschraube für den Erfolg des Europäischen Vergaberechts, das seinen Niederschlag erst 1998 im deutschen Recht fand.

Diese Arbeit zeichnet nach, welchen Herausforderungen die Implementierung des Europäischen Vergaberechts begegnete und mit welchen Mitteln es gelingen kann, einem neuen Rechtsgebiet zur Geltung in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen zu verhelfen. Daneben untersucht und bewertet die Arbeit die zentrale Frage, inwieweit zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts eine trennscharfe Abgrenzung zwischen staatlichen und nicht staatlichen bzw. öffentlichen und nicht öffentlichen Auftraggebern überhaupt möglich ist und welche Korrekturen notwendig sind, damit der Rechtspraxis die nötige Rechtssicherheit gegeben ist.»The Contracting Authority in European Procurement Law«

The contracting authority is one of the key elements in European procurement law. As a fact, it determines whether transactions are governed by procurement law or not. This figure must be seen as decisive indicator for the success and failure of European procurement law. The book highlights the challenges and struggles of implementing European public procurement law and answers the central question whether a distinction between public and non-public contracting authorities is feasible at all.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Schaubildverzeichnis	24
Abkürzungsverzeichnis	25
Richtlinienverzeichnis	29
Einleitung	33
A. Problemaufriss	36
I. Das Vergaberecht im Gefüge der Europäischen Rechtsordnung	37
II. Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers als Spiegelbild der Integrationsgeschichte	38
1. Die besondere Bedeutung des öffentlichen Auftraggeberbegriffs im Vergaberecht	38
2. Der öffentliche Auftraggeberbegriff als „Stellschraube“ der vergaberechtlichen Integration	39
III. Zwischen Anspruch und Wirklichkeit – die Schwächen des funktionalen Auftraggeberbegriffs	40
1. Auslegungsschwierigkeiten und Herausforderung der Einzelfallbetrachtung	41
a) Das normative Recht als Instrument der Rechtssetzung	41
b) Die Abhängigkeit des normativen Rechts vom Einzelfall	42
c) Möglichkeiten und Grenzen der Auslegung zur „Beherrschung“ des normativen Rechts	43
2. Die Herstellung praxisgerechter Rechtsicherheit im Wege der Tatbestandsbegrenzung	45
B. Gang der Untersuchung	45
I. Fragestellung	45
II. Methodik	47
III. Aufbau	47
Kapitel 1: Die Entstehung des Europäischen Vergaberechts aus deutscher Perspektive	49
A. Die historische Genese des deutschen Vergaberechts	49
I. Der Ursprung des deutschen Vergaberechts im 16. und 17. Jahrhundert	50
1. Die spätmittelalterliche Stadt und ihr Bauwesen als Ausgangspunkt	50
2. Von der Eigenregie zu den ersten öffentlichen Vergabeverfahren	52
a) Eigenregie und Auftragsvergabe am Beispiel der Hamburger Bauhof-Ordnung von 1617	53
b) Der Einfluss Frankreichs	55
II. Der Auf- und Abstieg der Lizitation in Deutschland im 18. und 19. Jahrhundert	56
1. Die Lizitation als Instrument hoheitlicher Kostenkontrolle	58
2. Die Schwächen der Lizitation	59
3. Vergebliche Reformen	60
III. Das Verdingungswesen im Deutschen Reich	62
1. Erste vergaberechtliche Vorschriften in Preußen	62
2. Die Bedeutung der Industriellen Revolution und die Urbanisierung im 19. Jahrhundert	64
3. Der gescheiterte Versuch einer reichseinheitlichen Regelung Anfang des 20. Jahrhunderts	65
4. Der Weg zum Reichsverdingungsausschuss und der VOB	66
a) Keine politische Mehrheit für ein formelles Vergabegesetz	67
b) Die Geburt des Reichsverdingungsausschusses	67
c) Der Ausschuss setzt sich durch	68
IV. Die internationale Dimension der Auftragsvergabe Anfang des 20. Jahrhunderts	69
V. Zwischenergebnis	69
1. Impulse für den vergaberechtlichen Fortschritt	70
2. Der Ursprung der heutigen Vergabeprinzipien	71
3. Die Lehren der Geschichte als Vorzeichen für die Reformen von heute	71
B. Die Europäisierung des Vergaberechts als „Rechtsrevolution“	72
I. Das Binnenmarktprojekt als Ausgangspunkt für das Europäische Vergaberecht	73
II. Die vergaberechtliche Ausgangslage in den Mitgliedstaaten	74
1. Das Wesen des Vergaberechts in Deutschland von 1945 bis zur Vergemeinschaftung	75
a) Das neue alte Recht	76
b) Die Rechtsnatur des deutschen Vergaberechts	78
c) Verwaltungsinterne Bindung an die Prinzipien des öffentlichen Auftragswesens	80
aa) Das Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) von 1969	80
bb) Die Bundeshaushaltsordnung (BHO) vom 19.8.1969	81
cc) Die Bedeutung der vergaberechtlichen Grundsätze des Haushaltsrechts als Teil des Vergabewesens	82
d) Das Fehlen subjektiver Rechte als gesetzgeberisch intendierte Rechtsschutzlücke	83
aa) Gang des Diskurses	84
bb) Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte	85
e) Zusammenfassung	86
2. Ausgangslage in den anderen Mitgliedstaaten	88
a) Frankreich	88
b) Vereinigtes Königreich	91
c) Vergleich	92
III. Die beginnende Vergemeinschaftung des Vergaberechts (1969–1976)	92
1. Die Allgemeinen Programme des Rates als konzeptionelles Vorzeichen	92
2. Das erste Richtlinienprogramm als „Flickenteppich“	93
a) Die Richtlinie als Liberalisierungs- und Koordinierungsinstrument des Europäischen Vergaberechts	94
b) Die Liberalisierung für den Bereich der Lieferung von Waren	95
c) Die Liberalisierung und Koordinierung der Bauvergabe	96
d) Die Koordinierung öffentlicher Lieferverträge	98
e) Der „Öffentliche Auftraggeber“ als formelle Zuordnung zum Staat	98
3. Die Implementierung des „neuen Rechts“ in den Mitgliedstaaten	99
a) Bedeutungen der Richtlinien	99
b) Einzelstaatliche Durchführungsmaßnahmen	101
c) Bewertung	102
4. Zwischenergebnis	102
IV. Der vergaberechtliche Neuanfang zur Vollendung des Binnenmarktes	103
1. Neue Impulse aus Brüssel: Jacques Delors und das Binnenmarktziel	104
a) Das Programm der Kommission für 1985	105
b) Weißbuch der Kommission „Zur Vollendung des Binnenmarktes bis 1992“	106
c) Der Cecchini-Bericht als ökonomische Bestandsaufnahme	108
d) Der beratende Ausschuss der Kommission für die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens	109
2. Die Lehren aus dem Scheitern: Überarbeitung der Richtlinien der ersten Generation	110
a) Hintergrund	110
b) Die Besonderheiten des Änderungsverfahren	111
c) Die Erweiterung des öffentlichen Auftraggeberbegriffs im Wettlauf von Kommission und EuGH	112
d) Der sachliche Anwendungsbereich, die Bereichsausnahmen und Schwellenwerte	115
3. Die Einbeziehung der Sektorenauftraggeber in das Vergabesekundärrecht	116
4. Die Beschränkung der „Umsetzungsautonomie“ der Mitgliedstaaten	117
5. Die Konsolidierung mit den Basisrichtlinien von 1992/1993	119
a) Bedeutende Änderungen	120
aa) Neue Schwellenwerte	121
bb) Bekanntmachung vor Auftragsvergabe als wettbewerbsfördernde Maßnahme	122
cc) Die Neuordnung der Verfahrensarten	122
b) Die Manifestation des funktionalen Auftraggeberbegriffs	125
6. Zwischenergebnis	126
V. Die Implementierung des Richtlinienrechts mit allen Mitteln	127
1. Druck aus Brüssel – die neue Gangart der Kommission	128
a) Die Umsetzungsdefizite in den Mitgliedstaaten und ihre Folgen	128
b) Die Durchsetzungsinstrumente	130
aa) Die Intervention gem. Art. 3 RL 89/665/EWG und Art. 8 RL 92/13/EWG	131
bb) Die gerichtliche Feststellung der vertragswidrigen Nichtumsetzung	131
2. Der deutsche Ansatz im Kreuzfeuer	132
a) Die „haushaltsrechtliche Lösung“ in Deutschland	133
aa) Die §§ 57a bis 57c HGrG als „Kernstück“ der verwaltungsinternen Regelungen	133
bb) Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers nach § 57a HGrG	134
cc) Bewertung der „haushaltsrechtlichen Lösung“ Deutschlands	137
b) Deutschland vor dem EuGH	139
aa) Verurteilung wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der Richtlinien 88/295/EWG und 89/440/EWG	139
bb) Verurteilung wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der RL 92/50/EWG	140
3. Neuer Wind aus Luxemburg: Die richterrechtliche Fortentwicklung der Richtliniendurchsetzung	142
a) Unmittelbare Wirkung der Richtlinien als Mindestgarantie der Gemeinschaftsbürger	142
aa) Grundsatz	143
bb) Herleitung	143
cc) Bedeutung für das öffentliche Auftragswesen	145
(1) Besonderheiten der unmittelbaren Anwendung von Richtlinienvorschriften für das Vergaberecht	145
(2) Unmittelbar anwendbare Vergabevorschriften	146
(3) Im Rahmen der Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland	147
(4) Die Schwierigkeit der Bestimmung der unmittelbaren Wirkung des Art. 41 RL 92/50/EWG	148
b) Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch nach der Francovich-Entscheidung des EuGH	148
aa) Grundsatz	149
bb) Bedeutung für das deutsche öffentliche Auftragswesen	150
4. Zwischenergebnis	151
VI. Die alternativlose Reform des deutschen Vergaberechts 1998	152
1. Hintergrund	153
a) Einleitung eines erneuten Vertragsverletzungsverfahrens durch die Kommission	153
b) Die verfassungsrechtliche Dimension der Rechtsmittelfrage	154
c) Völkerrechtlicher und diplomatischer Einfluss	155
2. Die neue Heimat des deutschen Vergaberechts im 4. Teil des GWB	156
3. Die Fortsetzung des „Kaskadensystems“	158
4. Der Auftraggeberbegriff des § 98 GWB als Tatbestand des persönlichen Anwendungsbereichs	159
5. Bewertung der gesetzgeberischen Leistung	162
a) Die neuen Rechtsgrundlagen	163
b) Das gespaltene Vergaberecht: Die Problematik des Ober- und Unterschwellenwertbereichs	164
c) Die Verbürgung subjektiver Rechte als Zäsur	165
d) Erfolg supranationaler Rechtssetzung: Anpassung und Änderung des deutschen Vergaberecht	166
VII. Das konsolidierte Richtlinienrecht der dritten Generation zwischen 2004 und 2009	167
1. Hintergrund	167
a) Die Vorbereitung der Reform mit dem Grünbuch vom 27.11.1996	167
b) Die Lissabon-Strategie des Europäischen Rates als wirtschaftspolitischer Rahmen der Richtliniennovelle	170
c) Der Reformansatz der Kommission	170
2. Die Definition des öffentlichen Auftraggeberbegriffs bleibt unverändert	172
3. Der separate Regelungsaufbau für die Sektorenauftraggeber	175
4. Die Rechtsmittelrichtlinienreform	176
5. Die Regelung der Bereiche Verteidigung und Sicherheit	177
6. Die Umsetzung im deutschen GWB	178
a) Änderungshistorie des GWB seit 1998	178
b) Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (VgRModG) vom 20.4.2009	179
aa) Fortsetzung der Trennung des Vergaberechts	180
bb) Die Anpassung der Definition des „Öffentlichen Auftraggebers“ nach § 98 GWB	180
VIII. Das modernisierte Richtlinienrecht der vierten Generation von 2014	183
1. Hintergrund	183
2. Zielsetzungen	185
3. Die Bemühungen um eine Reform des öffentlichen Auftraggeberbegriffs	186
a) Reformüberlegungen zum Tatbestand der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“	187
b) Das umstrittene Merkmal der Nichtgewerblichkeit	190
aa) Die Legaldefinition der Nichtgewerblichkeit nach dem Vorschlag der Kommission	190
bb) Die Ablehnung der Änderungen durch den Kompromisstext des Rates	191
cc) Die Rückkehr zum alten Wortlaut	191
4. Die Umsetzung im GWB	192
a) Die Auffächerung des Auftraggeberbegriffs in §§ 98 ff. GWB n. F.	192
b) Die sprachlichen Anpassungen des öffentlichen Auftraggeberbegriffs in § 99 GWB n. F.	195
IX. Zwischenergebnis	195
C. Das Europäische Vergaberecht als dogmatische Herausforderung für die europäisch-mitgliedstaatliche Rechtsordnung	197
I. Systematische Überlegungen zum rechtstechnischen Rahmen	197
1. Der bedingte Katalysatoreffekt des Unionsrechts	197
2. Die Hierarchisierung des Europäischen Rechts	199
3. Die Durchsetzungsmechanismen des hierarchisierten Rechts	202
a) Die Rolle des Europäischen Gerichtshofs	202
b) Der Grundsatz der Wirksamkeit des Unionsrechts (effet utile)	203
c) Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung	205
4. Der Grundsatz der Kompetenzbindung unionalen Handelns	206
a) Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung	206
b) Der Subsidiaritätsgrundsatz	207
c) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip	208
d) Ausformungen der Kompetenzbindungsgrundsätze im Unionsrecht	208
II. Das Vergaberecht im Zeichen von Rechtsvereinheitlichung und Rechtsharmonisierung in der Europäischen Union	209
1. Rechtsvereinheitlichung und -harmonisierung als Motive des Europäischen Rechts	209
2. Das Vergaberecht als Ausdruck der Europäischen Rechtvereinheitlichung	211
3. Möglichkeiten und Grenzen der vergaberechtlichen Rechtsangleichung	213
a) Grenzen und Möglichkeiten der vergaberechtlichen Integration de jure	214
aa) Rechtsgrundlagen für das Vergabesekundärrecht	215
bb) Die Bedeutung verfahrensrechtlicher Aspekte für die Entwicklung des Europäische Vergaberecht	218
cc) Die Richtlinie als Instrument der Rechtsangleichung	220
dd) Alternative Überlegungen	221
b) Grenzen und Möglichkeiten der vergaberechtlichen Integration de facto	222
aa) Auf europäischer Ebene	222
bb) In Deutschland	224
cc) Zeichen erfolgreicher Rechtsangleichungsbemühungen in anderen EU-Ländern	225
dd) Bewertung	227
III. Der unionsrechtliche Auftraggeberbegriff als Gradmesser der vergaberechtlichen Integration	228
1. Der Auftraggeberbegriff als Tatbestand des persönlichen Anwendungsbereichs	228
2. Die Entstehung und Legitimation des funktionalen Ansatzes	237
a) Hintergrund	237
b) Auslegungsgrundsätze des Europarechts	238
c) Europarechtskonforme Auslegung	240
3. Der funktionale Ansatz in der Rechtssetzung und Rechtsprechung der EU	242
4. Die Entstehung des funktionalen Auftraggeberbegriffs	245
a) Der formal-rechtliche Auftraggeberbegriff als Ausgangspunkt der Vergaberichtlinien	246
b) Der Wandel zum funktionalen Auftraggeberbegriff als Ausdruck eines „Europäischen Pragmatismus“	247
IV. Die systemischen Auswirkungen der vergaberechtlichen Rechtsangleichung auf das deutsche Öffentliche Recht	249
1. Die Beschränkung der Dispositionsfreiheit über die Gewährung subjektiver Rechte	249
a) Das Fehlen subjektiv-öffentlicher Rechte im deutschen Vergaberecht	250
b) Die „erzwungene“ Subjektivierung von Rechtspositionen im deutschen Vergaberecht	251
aa) Invocabilité und subjektiv-öffentliche Rechte aus dem Unionsrecht	251
bb) Die Anpassungen im deutschen Vergaberecht	254
2. Die Erosion der deutschen Dichotomie von Öffentlichem Recht und Privatrecht	256
a) Die Zweiteilung des deutschen Rechts	256
b) Die Rechtswegfrage	257
c) Die Einbeziehung „privater“ Auftraggeber in das „öffentliche“ Auftragsrecht	258
d) Folgen	259
Kapitel 2: Reichweite und Grenzen des Tatbestands des Öffentlichen Auftraggebers am Beispiel gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen in Deutschland	260
A. Die vergaberechtliche Auftraggebereigenschaft gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen	260
I. Formen zulässiger privatwirtschaftlicher Unternehmenstätigkeit des Staates nach dem deutschen Verfassungs- und Verwaltungsrecht	261
1. Handlungsformen der Verwaltung im Überblick	261
2. Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handeln des Staates	263
3. Das privatrechtliche Handeln des Staates	266
a) Kompetenz und Kompetenzbindung des privatwirtschaftlich handelnden Staates	266
aa) Grundsatz	267
bb) Staatliche Kompetenzbindung am Beispiel von Gemeinden	269
(1) Kompetenzbindung für die Bedarfsdeckung	269
(2) Kompetenzbindung für die erwerbswirtschaftliche Betätigung	269
cc) Zwischenergebnis	272
b) Verwaltungsprivatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand	273
aa) Privatrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts	274
bb) Umfang der Privatrechtsbindung juristischer Personen des öffentlichen Rechts	275
(1) Begrenzung der Strahlkraft des öffentlichen Rechts in die privatrechtlichen Beziehungen	276
(2) Beschränkung der Privatrechtsbindung auf den öffentlich-rechtlich festgelegten Aufgabenkreis	277
(3) Die Auswirkungen der beschränkten Rechtsbindung auf das Funktionieren der Privatrechtsordnung	278
cc) Zwischenergebnis	280
c) Privatrechtliches Handeln juristischer Personen des Privatrechts mit öffentlich-rechtlichen Gesellschaftern (gemischt-wirtschaftliche Unternehmen)	280
aa) Die Erscheinungsform des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens	281
bb) Öffentlich-rechtliche Voraussetzungen für die Errichtung, den Betrieb und die Beteiligung an juristischen Personen des Privatrechts durch die öffentliche Hand	284
cc) Privatrechtliche Anforderungen an eine Einrichtung mit öffentlich-rechtlichen Gesellschaftern	286
(1) Besonderheiten bei der Wahl der Rechtsform	287
(2) Sicherung der öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts	289
dd) Zwischenergebnis	291
4. Grundrechtsbindung des Staates bei privatwirtschaftlichen Beschaffungsmaßnahmen	292
5. Zwischenergebnis	295
II. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen als Öffentliche Auftraggeber	297
1. Die auslegungsbedürftige Fallgruppe der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“	298
2. Der Tatbestand im Sprachfassungs- und Rechtsvergleich	300
3. Rechtspersönlichkeit	304
a) Tatbestand nach dem deutschen Recht (§ 99 Nr. 2 GWB n. F.)	304
b) Wortlaut- und Rechtsvergleich	304
c) Richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der juristischen Person i. S. v. § 99 Nr. 2 GWB n. F.	305
d) Bedeutung des Tatbestandsmerkmals für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen	306
4. Staatsgebundenheit	307
a) Staatsgebundenheit im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB n. F.	307
aa) Überwiegende Finanzierung	308
bb) Aufsicht über die Leitung	308
cc) Beherrschung von Leitungs- und Aufsichtsorganen	309
b) Verhältnis zu den kompetenzrechtlichen Grundsätzen für die Beteiligung des Staates an privatrechtlichen Wirtschaftsunternehmen	309
c) Staatsgebundenheit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen	310
d) Verhältnis zum Tatbestandsmerkmal des „besonderen Gründungszwecks“	311
5. Besonderer Gründungszweck	312
a) Normierter Gründungszweck und faktische Aufgabenwahrnehmung	312
aa) Der normierte Gründungszweck	312
bb) Nachträgliche Zweckbestimmung oder Übertragung von Aufgaben im Allgemeininteresse	313
cc) Objektiv feststellbare, faktische Aufgabenwahrnehmung	314
dd) Umfang der festgelegten oder feststellbaren Aufgabenwahrnehmung im Allgemeininteresse	315
b) Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben	315
aa) Das „Allgemeininteresse“ als autonomer Rechtsbegriff des Europäischen Vergaberechts	316
bb) Näherung an den unionsrechtlichen Begriff des Allgemeininteresses	317
(1) Die Rechtsprechung des EuGH	317
(2) Bestimmungsversuche in der Literatur und Rechtsprechung	318
(3) Zusammenfassung	320
cc) Die Dimensionen der Aufgabenwahrnehmung im Allgemeininteresse in Fallgruppen	321
(1) Aufgaben zur Sicherung des Gemeinwesens	322
(2) Aufgaben zur Organisation des Gemeinwesens	322
(3) Aufgaben zur Entwicklung des Gemeinwesens	323
dd) Die Bedeutung kompetenzrechtlicher Vorschriften bei der Auslegung des „Allgemeininteresses“	324
c) Nichtgewerblichkeit	325
aa) Rechtsvergleich	325
bb) Die Nichtgewerblichkeit als tatbestandbegrenzendes Merkmal	327
cc) Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit in einem wettbewerblich geprägten Umfeld	330
dd) Ausrichtung der betrieblichen Tätigkeit auf das Erzielen von Gewinn	330
ee) Übernahme des mit der eigenen Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risikos	331
(1) Keine (formalen) Mechanismen zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste	332
(2) Wahrscheinlichkeit staatlichen Eingreifens zur Verhinderung einer Insolvenz	334
ff) Aufbauschema zur Bestimmung der Nichtgewerblichkeit	336
III. Prüfungsschema	337
B. Das Erfordernis einer Begrenzung des vergaberechtlichen Anwendungsbereichs	338
I. Das Gebot der Normenklarheit als rechtsstaatlicher Grundsatz der Europäischen Union	339
1. Das Gebot der Normenklarheit als Grenze gesetzgeberischer Gestaltungsmacht	339
2. Der Öffentliche Auftraggeberbegriff im Lichte des Gebots der Normenklarheit	341
3. Die Rolle der Mitgliedstaaten als sekundärrechtliche Normadressaten	343
II. Kompetenzrechtliche Aspekte	343
1. Kompetenzrechtliche Beschränkungen zum Schutz der mitgliedstaatlichen Integrität	344
2. Kompetenzbindung als Begrenzung der Auslegung des Sekundärrechts	345
III. Grundrechtliche Aspekte	346
1. Grundrechtlicher Schutz der Privatautonomie und Vertragsfreiheit im Europäischen Recht	347
2. Privatautonomie und Vertragsfreiheit als grundrechtlich geschütztes Motiv des Europarechts	348
3. Der Öffentliche Auftraggeber und der persönliche Schutzbereich der Vertragsfreiheit	350
4. Die Bedeutung der Vertragsfreiheit für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs	351
IV. Das vergaberechtliche Wettbewerbsprinzip als begrenzender Auslegungsgrundsatz	352
1. Das Wettbewerbsprinzip im Vergaberecht	353
2. Die Bedeutung des Wettbewerbsgedankens für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs	354
3. Begrenzung des Anwendungsbereichs für Sektoren bei Vorliegen „effektiven Wettbewerbs“	355
4. Bedeutung der Ausnahme bestimmter Sektorenauftraggeber für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs	356
C. Schlussfolgerungen für die Rechtsanwendung	357
I. Die Konturlosigkeit des Tatbestands des Öffentlichen Auftraggebers	358
II. Die Vergaberechtsreform bietet keine Lösung	358
III. Konsequenzen für die Rechtspraxis	359
1. Lösung im Wege der Auslegung	359
2. Gebot der Begrenzung des funktionalen Auftraggeberbegriffs	361
Schlussbetrachtung	363
A. Zusammenfassung	364
B. Ergebnis	368
Anhang	371
Anhang I	372
Anhang II	385
Anhang III	388
Anhang IV	390
Anhang V	396
Literaturverzeichnis	398
Sachverzeichnis	418

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