Vergleichende Verfassungsrechtsprechung

Stefan Martini

doi:10.3790/978-3-428-55271-9

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Martini, S. (2018). Vergleichende Verfassungsrechtsprechung. Praxis, Viabilität und Begründung rechtsvergleichender Argumentation durch Verfassungsgerichte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55271-9

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Vergleichende Verfassungsrechtsprechung

Praxis, Viabilität und Begründung rechtsvergleichender Argumentation durch Verfassungsgerichte

Martini, Stefan

Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht an der Universität Kiel, Vol. 200

(2018)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55271-9
978-3-428-15271-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55271-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 713
Collections: RECHT 2018
D&H 2018
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Comparative law

Pricing

Institution: € 210.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 139.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Stefan Martini ist seit 2018 (davor 2013–2017) wissenschaftlicher Mitarbeiter am Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel bei Prof. Dr. Andreas von Arnauld (Lehrstuhl für Öffentliches Recht mit Schwerpunkt Völker- und Europarecht). Zuvor war er in Rostock (2017), Münster (2012–2013) und Hamburg (2007–2012) tätig. Stefan Martini studierte Rechtswissenschaften, Soziologie und Neuere deutsche Literatur an der Humboldt-Universität zu Berlin und der ELTE Budapest. Verfassungsrecht, Verfassungsvergleichung, Völker- und Europarecht sowie Grundlagen des Rechts einschließlich Recht und Literatur bilden seine Forschungsschwerpunkte.

Abstract

Stefan Martini untersucht, wie und warum Verfassungsgerichte in ihren Entscheidungsbegründungen vergleichend argumentieren, und liefert Begründungen für diese global zu beobachtende Praxis. Eingehend werden die ersten sechs Jahrzehnte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf diese Argumentationsfigur hin quantitativ wie qualitativ analysiert. Dagegen wird die aktive Rechtsvergleichung des vom Common Law geprägten südafrikanischen Verfassungsgerichts gehalten. Als Erklärung für den Status der Rechtsvergleichung in der jeweiligen Verfassungsrechtsprechung dienen die Offenheit des Verfassungsrechts, die »Einstellung« der konkreten Verfassungsordnung zu externen Rechtskontexten und die exogenen Effekte eines transnationalen Feldes der Rechtskommunikation. Unter diesen Bedingungen fügt sich vergleichende Argumentation legitim in überkommene Suchbewegungen des Rechts nach Rationalität, Konsens und Autorität ein.

Die Arbeit wurde 2018 mit dem Preis des Kieler Doctores Iuris e.V. ausgezeichnet.»Comparative Constitutional Justice«

How and why do constitutional courts reason comparatively? To find out, the jurisprudence of the German and South African Constitutional Court are analyzed in depth empirically. It is also shown that transnational developments open up traditional reasoning notwithstanding national attitudes. Comparative reasoning can accordingly be legitimately incorporated into accepted strategies to augment judicial reasoning to appeal to rationality, consensus and authority.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abbildungsverzeichnis	18
Abkürzungsverzeichnis	19
A. Einführung: Beobachtung vergleichender Verfassungsrechtsprechung	25
I. Bedeutung und Begründung vergleichender Verfassungsrechtsprechung	28
II. Forschungskontexte vergleichender Verfassungsrechtsprechung	29
1. Trends öffentlich-rechtlicher Rechtsvergleichung	29
2. Forschung zu vergleichender (Verfassungs-)‌Rechtsprechung	34
3. Ein Netzwerk globaler Verfassungsmigration	40
III. Erkenntnisgegenstand und Methodik	41
1. Autonome Rechtsvergleichung	42
2. Warum Verfassungsrechtsprechung	45
3. Induktion und Deduktion	46
4. Begründungsdarstellung	48
5. Perspektivität	51
IV. Spezifika vergleichender Verfassungsrechtsprechung	52
1. Pragmatik	53
2. Normativität	55
3. Funktionalität	56
V. Gang der Untersuchung	57
B. Praxis: Typik und Kasuistik vergleichender Verfassungsrechtsprechung	59
I. Flexible Integration: Rechtsvergleichung am deutschen Bundesverfassungsgericht	59
1. Die Orthodoxie – und eine apokryphe Methode	61
a) Tradition	62
b) Position	64
c) Methode	70
2. Manuelle Totalerfassung: Ein empirisches Forschungsprogramm	72
a) Grundgesamtheit	75
b) Manufaktur	76
c) Erfasste Rechtsvergleichung im weiten Sinne	77
d) Kontrollparameter	80
e) Subkutane Rechtsvergleichung unter dem Radar	81
3. Typizität der Rechtsvergleichung	86
a) Frequenz und Entwicklung der Rechtsvergleichung	86
aa) Relativität der Rechtsvergleichung	86
bb) Entwicklung der Rechtsvergleichung	91
cc) Relativierung der Rechtsvergleichung	96
dd) Nackte Zahlen	98
ee) Stabilität der Rechtsvergleichung	100
b) Reflexion der Rechtsvergleichung	100
c) Gegenstand der Rechtsvergleichung	105
d) Stationen der Rechtsvergleichung	107
aa) Urteilstatbestand	108
bb) Zulässigkeit	109
cc) Auslegung und Anwendung von Verfassungsrecht	111
dd) Verhältnismäßigkeit	112
e) Ursprung der Vergleichsordnungen	114
f) Distributoren der Rechtsvergleichung	117
aa) Rechtswissenschaftliche Literatur	117
bb) Externer Sachverstand	119
cc) Formelle und informelle Einspeisungen	122
dd) Verfahrensbeteiligte	124
4. Argumentationsfunktionen der Rechtsvergleichung	126
a) Grundfunktion Orientierung: Strukturierung der Argumentation	127
aa) Affirmation	127
(1) Affirmationsmarker	128
(2) Zusatz und Abschluss	131
(3) Obiter dicta	134
bb) Illustration	136
cc) Kontrastierung	137
(1) Vorbild v. Individualität	137
(2) Erst-Recht-Schluss	141
(3) Distinguishing	142
b) Konkretisierung: Aufladung von Verfassungsrecht	143
aa) Beispiele aus der Rechtsprechung	144
bb) Leitbildtransfer	146
cc) Umgekehrte Konkretisierung	151
c) Implementationsabgleich	151
aa) Recht als Rechts-Praxis	152
bb) Einschätzung der Gefährdung von Verfassungsgütern	153
cc) Einengung des gesetzgeberischen Spielraums	155
dd) Alternative Regelungsmöglichkeiten	156
ee) Wertungsabhängigkeit	158
d) Konsens: Universalisierung der Rechtsvergleichung	159
aa) Stufungen und Repräsentation der Universalität	160
(1) Alle und keiner	160
(2) Qualifizierte Universalität	161
(3) Quasi-Universalität	162
(4) Quantifizierte Universalitätsannäherungen	163
(5) Europäische Universalität	165
(6) Völkerrechtliche Repräsentationen der Universalität	167
bb) Tendenzen	168
cc) Anachronistisches tertium: Kultur und Zivilisation	170
5. Hilfe von außen im Außen: Rechtsvergleichung in abweichenden Begründungen	173
a) Weiter Begriff der abweichenden Begründung	175
b) Komparative Tendenz abweichender Begründungen?	176
c) Gesteigerte Gesprächigkeit	179
6. Borderline I: Historisierung der Rechtsvergleichung	183
7. Borderline II: Transnationale Rechtsvergleichung	190
a) Grenzüberschreitung als Katalysator der Rechtsvergleichung	192
aa) Kriegsbedingtheiten	192
bb) Auslieferung/Rechtshilfe/Asylrecht	193
cc) (Wirtschaftliche) Globalisierung	194
dd) Internationales Privatrecht	195
ee) Transnationale Integration	196
(1) Völkerrechtliche Bezüge	196
(2) Unionsrechtliche Bezüge	197
ff) Allgemeine Regeln des Völkerrechts, Art. 25 GG	206
b) Genuin komparatives transnationales Recht	208
aa) Internationales Recht	209
(1) Kreationsfunktion	209
(2) Bumerangfunktion	209
(3) Ambivalenz zwischen Vergleich und Verbindlichkeit	210
bb) Unionsrecht	212
(1) Ambivalenz II: Komparative Verwendungsweisen	212
(2) Bumerang II: Signale an den EuGH	215
c) Gestufte Orientierung: Die EMRK und der EGMR für die deutsche Verfassung	216
aa) Verfassungsrechtliche Aufwertung der EMRK	217
bb) Signale der Übereinstimmung	220
cc) Argumentative Plausibilisierungsstrategien	222
dd) Indizwirkungen	224
ee) Gewichtsverstärkungen	224
ff) Dialog zwischen Bundesverfassungsgericht und EGMR?	225
d) Heterarchische Hierarchie? – das Europarecht für das nationale Recht	226
8. Der dreifache Sinn der Integration: ein zusammenfassender Befund	228
a) Traditional und transnational inspirierte Dynamik: Rechtliche Integration	231
aa) Pragmatischer Beitrag zur Rechtsvergleichung	231
bb) Integration in die Tradition der Verfassungsstaatlichkeit	232
cc) Transnationale Integration	233
b) Moralische Einstimmung: Wertintegration	234
aa) Moralische Sensibilitäten	235
bb) Verfassungskulturalität: Zwischen Eigenheit und Fremdheit	237
cc) Das universale Auditorium	239
c) Konsistente Maßstäbe: Begründungsintegration	240
aa) Es kann nur eine Zitation geben	240
bb) Argumentative Funktionalität und Medialität	242
cc) Komparative Diskursverweigerung	246
II. Selbstbewusster Aktivismus: Das Südafrikanische Verfassungsgericht	247
1. Verfassungsrechtlicher Postkolonialismus	249
2. Verfassungsrechtsprechung der Transformation	251
3. Rechtsvergleichung durch Verfassung	257
a) Verbindung durch Verfassungstext	257
b) Transformation und Verfassungsfindung	258
c) Ermächtigung zur Rechtsvergleichung durch Verfassungstext	261
4. Dialogische Individualität: Common-Law-spezifisch wertende Rechtsvergleichung	265
a) Here and There and (Almost) Everywhere – der Einfluss des Common Law	265
aa) Comparative Law Ethos	266
bb) Dominanz der Common-Law-Zitationen	267
cc) Die konstitutionalistische Anwandlung der Common-Law-Methode	267
b) Aneignung statt Übernahme	271
5. Komparative Gesprächigkeit: Praxis und Reflexion der Rechtsvergleichung	274
a) Okkasionelle Vielfalt	276
aa) Im Schwerpunkt Grundrechte	277
bb) Ursprungsrechtsordnungen	278
cc) Analoge Problemlösungen	279
dd) Konkretisierung von Verfassungsrecht	280
ee) Quellen, Medien und Darstellung der Rechtsvergleichung	281
ff) Argumentative Funktionen der Rechtsvergleichung	283
gg) Verteilungen und Konsense	287
hh) Status der Rechtsvergleichung: keine Bindung an fremdes Recht	292
ii) Kritik der Rechtsvergleichung	294
b) „To borrow uncritically … is an exercise fraught with danger“ – Selbstreflexion und (-)‌Kritik	295
c) Unscharfe Völkerrechtsvergleichung	301
III. Typik vergleichender Verfassungsrechtsprechungen	306
1. Usus comparativus	306
a) Modalität	308
b) Materialität	313
2. Textualität	315
a) Orthotextualität	316
b) Paratextualität	318
c) Epitextualität	320
3. Integration	321
a) Traditionalität	321
b) Transnationalität	324
C. Viabilität: Rekonstruktion vergleichender Argumentation	327
I. Theorie und Methode der Rechtsvergleichung	327
1. Unvergleichlichkeit und Vergleichbarkeit	327
2. Pragmatische Selbstreflexivität	330
a) Reflexion der Standortabhängigkeit	330
b) Variabilität des Vergleichs	332
c) Vergleichsauswahl und Erkenntnisgrenzen	335
II. Theorie und Methode – vergleichender – juristischer Argumentation	337
1. Funktion und Wirkung juristischer Methodik und Argumentation	338
2. Standardsetzung	342
a) Positivierungen	343
b) Verfassungsrechtliche Geltungsgründe	345
c) Anerkennung anerkennen	347
3. Relativ autonomes Argumentationsarsenal der Rechtsvergleichung	349
a) Flexibilität der Canones	351
aa) Numerus clausus et apertus	351
bb) Feste und flüssige Rangfolgen	352
cc) Verfassungsgerichtliche Eklektik	354
b) Integrationsversuche	357
c) Relative Autonomie	359
aa) Konstruktion der relativen Autonomie	360
bb) Spezifische Normativität der Rechtsvergleichung	361
cc) Sinn der relativen Autonomie	362
dd) Orientierung durch Additivität, Auxiliarität und Autorität	363
4. Abgestufte Rechtsquellennormativität	366
a) Norm – Entscheidung – Diskurs/Skelett – Muskeln – Nerven	366
b) Die komparative Argumentationsstärke von Gerichtsentscheidungen	370
c) Der diskursive Ort komparativer Argumente	372
D. Begründung I: Öffnung des verfassungsrechtlichen Argumentationsraums	375
I. Offenheit des Verfassungsrechts	377
1. Strukturelle Durchlässigkeit	377
a) Sprachliche und argumentative Offenheit des Verfassungsrechts	377
aa) Hohe sprachliche Offenheit	377
bb) Hohe argumentative Offenheit	379
cc) Bereichsspezifika	380
dd) Institutionenspezifika	381
b) Brüchiges Systemdenken im Recht	382
aa) Vollständigkeit und Selbstgenügsamkeit	382
bb) Innen und Außen	384
c) Lernende Rechtsordnungen	386
2. Verbindungen durch verzweigte Verfassungsmuster	388
3. Variable Expressivität	390
a) Individualität – Identität – Kultur	391
b) Expressive Rationalität	393
c) Kontingente Interpretationen	394
d) Komparative Argumentation und Expressivität	394
II. Endogene Öffnung des Verfassungsrechts	396
1. Faktoren der endogenen Öffnung	396
2. Öffnung der deutschen Verfassungsordnung	399
a) Das Menschenrechtsbekenntnis des Grundgesetzes	400
b) Freundlichkeit gegenüber transnationalem Recht	402
III. Exogene Öffnung des Verfassungsrechts	407
1. Feldtheoretischer Rahmen	408
a) Leistungsprofil: Nationalität in der Transnationalität	409
b) Theoriekritik	411
aa) Konstitutionalismen	411
(1) Institutionelle Verfassungen im transnationalen Recht	412
(2) Recht und Politik	413
(3) Europäisches Verfassungsrecht	415
(4) Ähnlichkeit, Hierarchie und Einheit	417
bb) Pluralismen	418
(1) Epistemologische Offenheit und Flexibilität	419
(2) Ubiquitäre Differenz	420
cc) Systemtheorie‌(n)	421
(1) Funktionale vor segmentärer Differenzierung	422
(2) Der Wechsel von der lokalen zur Weltgesellschaft	423
(3) Systemtheoretische Verfassungstheorie	423
(4) Hyper-Globalität	425
dd) Netzwerktheorie‌(n)	427
(1) Polyzentrische Grenzauflösung	427
(2) Anwendung auf Rechtskommunikation	428
(3) Deskriptive Adaptivität	429
c) Das Beschreibungsangebot der Feldtheorie	430
aa) Pierre Bourdieus Feld- und Gesellschaftstheorie: Eine Skizze	431
bb) Anfragen an die Feldtheorie	435
cc) Vorteile der Feldtheorie	439
dd) Ein juridisches Feld	441
ee) Raum- und Felddenken im Recht	445
ff) Recht als kommunikative Handlungsstruktur	448
2. Das transnationale Feld der Rechtskommunikation	450
a) Genuin juridische Feldstrukturen	451
aa) Wachstum und Verdichtung globalen Rechts	451
bb) Deterritorialisierungen	454
b) Kommunikative Feldstrukturen	457
aa) Transnationale Interaktion und Kommunikation	457
bb) Erreichbarkeit und Bereitstellung (verfassungs-)‌rechtlichen Wissens	463
cc) Juridische Interaktion und Kommunikation	467
dd) Judikative Interaktion und Kommunikation	470
ee) Transnationale judikative Strukturen	474
c) Feldemergenz	479
d) Feldstruktur	482
aa) Feldhabitus	483
bb) Feldrelationen	485
e) Feld‌(er)‌grenzen?	488
aa) Globale und regionale Grenzen des Feldes	489
bb) Grenzen zu nationalen juristischen Feldern	490
cc) Grenzen zu anderen transnationalen Feldern	491
f) Feldwirkungen	492
aa) Wachsende Eigendynamik	492
bb) Erweiterter Argumentationsraum	493
cc) Sich variierender Begriff des Rechts?	495
E. Begründung II: Legitimation durch komparative Argumentation	497
I. Legitimation durch Argumentation	498
1. Klassische Legitimationsstränge	499
a) Demokratisch legitimierte Verfassungsrechtsprechung	499
aa) Sachlegitimation trotz dünner Legitimationskette	500
bb) Konstitutionelle Weihe	501
cc) Machtbegrenzung durch funktionelle Abgrenzung	503
dd) Demokratische Legitimation durch Schutz der Demokratie	505
ee) Demokratie durch Gewährleistung von Reversibilität	507
b) Demokratie selbst „außerhalb“ des demokratischen Prinzips	508
2. Mittelbare Legitimation durch komparative Argumentation	510
a) Der argumentative Überhang sachlicher Legitimation	511
b) Audiatur et altera argumenta	514
aa) Argumentative Rationalität	516
(1) Formelle Rationalität	516
(2) Materielle Rationalität	518
(3) Expertokratische Rationalität	521
(4) Pragmatische Rationalität	522
bb) Argumentative Transparenz	524
cc) Argumentative Responsivität	525
II. Komparativer Anschluss an argumentative Suchbewegungen des Rechts	529
1. Rationalitätssuche	530
a) Erweitertes Feld der Rationalität	531
b) Transparenz und Relevanz	533
c) Selektivität und Ausdauer	535
2. Konsenssuche	537
a) Externalisierung des Konsenses	540
aa) Konsenspraxen	540
bb) Ergänzungsfunktion	541
cc) Argumentationsfunktion	542
dd) Dezentrale und erratische Verfassungskommunikation	544
ee) Pragmatische Konsensmethodik	547
b) Transnationalisierter Konsens	552
c) Unsichere Universalität	555
d) Prozeduralisierung der Konsenssuche	556
3. Autoritätssuche	556
a) Rationalität der Autorität	558
b) Selbstautorität durch Fremdautorität	563
c) Relevanzautorität	566
d) Argumentative Autorität	568
e) Normative Autorität	571
III. Demokratiedefizit trotz argumentativer Stärkung? Ein Abschluss	572
F. Modalität: Minima vergleichender Verfassungsrechtsprechung	576
I. Medien	577
1. Rezeption	577
2. Hilfsquellen und Arbeitsteilung	582
3. Distribution	584
II. Leistungen	589
1. Normativierte Wissensbasis	590
2. Rationalisierte Rechtserzeugung	592
3. Intermittierende Kommunikation	595
4. Differenzierte Harmonisierungsbewegungen	597
5. Diffuse Legitimationseffekte	603
III. Grenzen	605
1. Bindungsvergessenheit	606
2. Wissensverluste	609
3. Entbettungen	610
4. Trendversessenheit	612
5. Zentrismen	614
6. Abwehrhaltungen	615
IV. Maximen	619
1. Das Bundesverfassungsgericht sollte für die eigene Rechtsprechung relevante Regelungen anderer Rechtsordnungen und deren Praxis beobachten sowie sich entscheidungsbezogen gegebenenfalls mit ihnen auseinandersetzen	620
2. Haben Normen europa- oder völkerrechtlicher Integration Einfluss auf die Fallentscheidung, hat sich das Bundesverfassungsgericht mit den dazu ergangenen Entscheidungen anderer nationaler oder transnationaler Gerichte auseinanderzusetzen und ein Abweichen gegebenenfalls zu begründen	621
3. Bei der Auswahl der Vergleichsrechtsordnungen sollte das Bundesverfassungsgericht in pragmatischen Grenzen vergleichsvernünftig vorgehen	624
4. Die herangezogenen komparativen Materialien sind zu kontextualisieren	627
5. Komparatives Argumentationsmaterial sollte überprüfbar dargestellt werden	628
6. Das Bundesverfassungsgericht sollte konkreter als bislang die Bedeutung der Rechtsvergleichung in seiner Rechtsprechung klären	629
G. Rekapitulation: Zusammenfassende Thesen und Ergebnisse	631
Literaturverzeichnis	636
Personen- und Stichwortverzeichnis	707

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