Vergleichende Verfassungsrechtsprechung
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Vergleichende Verfassungsrechtsprechung
Praxis, Viabilität und Begründung rechtsvergleichender Argumentation durch Verfassungsgerichte
Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht an der Universität Kiel, Vol. 200
(2018)
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About The Author
Stefan Martini ist seit 2018 (davor 2013–2017) wissenschaftlicher Mitarbeiter am Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel bei Prof. Dr. Andreas von Arnauld (Lehrstuhl für Öffentliches Recht mit Schwerpunkt Völker- und Europarecht). Zuvor war er in Rostock (2017), Münster (2012–2013) und Hamburg (2007–2012) tätig. Stefan Martini studierte Rechtswissenschaften, Soziologie und Neuere deutsche Literatur an der Humboldt-Universität zu Berlin und der ELTE Budapest. Verfassungsrecht, Verfassungsvergleichung, Völker- und Europarecht sowie Grundlagen des Rechts einschließlich Recht und Literatur bilden seine Forschungsschwerpunkte.Abstract
Stefan Martini untersucht, wie und warum Verfassungsgerichte in ihren Entscheidungsbegründungen vergleichend argumentieren, und liefert Begründungen für diese global zu beobachtende Praxis. Eingehend werden die ersten sechs Jahrzehnte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf diese Argumentationsfigur hin quantitativ wie qualitativ analysiert. Dagegen wird die aktive Rechtsvergleichung des vom Common Law geprägten südafrikanischen Verfassungsgerichts gehalten. Als Erklärung für den Status der Rechtsvergleichung in der jeweiligen Verfassungsrechtsprechung dienen die Offenheit des Verfassungsrechts, die »Einstellung« der konkreten Verfassungsordnung zu externen Rechtskontexten und die exogenen Effekte eines transnationalen Feldes der Rechtskommunikation. Unter diesen Bedingungen fügt sich vergleichende Argumentation legitim in überkommene Suchbewegungen des Rechts nach Rationalität, Konsens und Autorität ein.Die Arbeit wurde 2018 mit dem Preis des Kieler Doctores Iuris e.V. ausgezeichnet.»Comparative Constitutional Justice«How and why do constitutional courts reason comparatively? To find out, the jurisprudence of the German and South African Constitutional Court are analyzed in depth empirically. It is also shown that transnational developments open up traditional reasoning notwithstanding national attitudes. Comparative reasoning can accordingly be legitimately incorporated into accepted strategies to augment judicial reasoning to appeal to rationality, consensus and authority.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 5 | ||
Inhaltsübersicht | 7 | ||
Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
Abbildungsverzeichnis | 18 | ||
Abkürzungsverzeichnis | 19 | ||
A. Einführung: Beobachtung vergleichender Verfassungsrechtsprechung | 25 | ||
I. Bedeutung und Begründung vergleichender Verfassungsrechtsprechung | 28 | ||
II. Forschungskontexte vergleichender Verfassungsrechtsprechung | 29 | ||
1. Trends öffentlich-rechtlicher Rechtsvergleichung | 29 | ||
2. Forschung zu vergleichender (Verfassungs-)Rechtsprechung | 34 | ||
3. Ein Netzwerk globaler Verfassungsmigration | 40 | ||
III. Erkenntnisgegenstand und Methodik | 41 | ||
1. Autonome Rechtsvergleichung | 42 | ||
2. Warum Verfassungsrechtsprechung | 45 | ||
3. Induktion und Deduktion | 46 | ||
4. Begründungsdarstellung | 48 | ||
5. Perspektivität | 51 | ||
IV. Spezifika vergleichender Verfassungsrechtsprechung | 52 | ||
1. Pragmatik | 53 | ||
2. Normativität | 55 | ||
3. Funktionalität | 56 | ||
V. Gang der Untersuchung | 57 | ||
B. Praxis: Typik und Kasuistik vergleichender Verfassungsrechtsprechung | 59 | ||
I. Flexible Integration: Rechtsvergleichung am deutschen Bundesverfassungsgericht | 59 | ||
1. Die Orthodoxie – und eine apokryphe Methode | 61 | ||
a) Tradition | 62 | ||
b) Position | 64 | ||
c) Methode | 70 | ||
2. Manuelle Totalerfassung: Ein empirisches Forschungsprogramm | 72 | ||
a) Grundgesamtheit | 75 | ||
b) Manufaktur | 76 | ||
c) Erfasste Rechtsvergleichung im weiten Sinne | 77 | ||
d) Kontrollparameter | 80 | ||
e) Subkutane Rechtsvergleichung unter dem Radar | 81 | ||
3. Typizität der Rechtsvergleichung | 86 | ||
a) Frequenz und Entwicklung der Rechtsvergleichung | 86 | ||
aa) Relativität der Rechtsvergleichung | 86 | ||
bb) Entwicklung der Rechtsvergleichung | 91 | ||
cc) Relativierung der Rechtsvergleichung | 96 | ||
dd) Nackte Zahlen | 98 | ||
ee) Stabilität der Rechtsvergleichung | 100 | ||
b) Reflexion der Rechtsvergleichung | 100 | ||
c) Gegenstand der Rechtsvergleichung | 105 | ||
d) Stationen der Rechtsvergleichung | 107 | ||
aa) Urteilstatbestand | 108 | ||
bb) Zulässigkeit | 109 | ||
cc) Auslegung und Anwendung von Verfassungsrecht | 111 | ||
dd) Verhältnismäßigkeit | 112 | ||
e) Ursprung der Vergleichsordnungen | 114 | ||
f) Distributoren der Rechtsvergleichung | 117 | ||
aa) Rechtswissenschaftliche Literatur | 117 | ||
bb) Externer Sachverstand | 119 | ||
cc) Formelle und informelle Einspeisungen | 122 | ||
dd) Verfahrensbeteiligte | 124 | ||
4. Argumentationsfunktionen der Rechtsvergleichung | 126 | ||
a) Grundfunktion Orientierung: Strukturierung der Argumentation | 127 | ||
aa) Affirmation | 127 | ||
(1) Affirmationsmarker | 128 | ||
(2) Zusatz und Abschluss | 131 | ||
(3) Obiter dicta | 134 | ||
bb) Illustration | 136 | ||
cc) Kontrastierung | 137 | ||
(1) Vorbild v. Individualität | 137 | ||
(2) Erst-Recht-Schluss | 141 | ||
(3) Distinguishing | 142 | ||
b) Konkretisierung: Aufladung von Verfassungsrecht | 143 | ||
aa) Beispiele aus der Rechtsprechung | 144 | ||
bb) Leitbildtransfer | 146 | ||
cc) Umgekehrte Konkretisierung | 151 | ||
c) Implementationsabgleich | 151 | ||
aa) Recht als Rechts-Praxis | 152 | ||
bb) Einschätzung der Gefährdung von Verfassungsgütern | 153 | ||
cc) Einengung des gesetzgeberischen Spielraums | 155 | ||
dd) Alternative Regelungsmöglichkeiten | 156 | ||
ee) Wertungsabhängigkeit | 158 | ||
d) Konsens: Universalisierung der Rechtsvergleichung | 159 | ||
aa) Stufungen und Repräsentation der Universalität | 160 | ||
(1) Alle und keiner | 160 | ||
(2) Qualifizierte Universalität | 161 | ||
(3) Quasi-Universalität | 162 | ||
(4) Quantifizierte Universalitätsannäherungen | 163 | ||
(5) Europäische Universalität | 165 | ||
(6) Völkerrechtliche Repräsentationen der Universalität | 167 | ||
bb) Tendenzen | 168 | ||
cc) Anachronistisches tertium: Kultur und Zivilisation | 170 | ||
5. Hilfe von außen im Außen: Rechtsvergleichung in abweichenden Begründungen | 173 | ||
a) Weiter Begriff der abweichenden Begründung | 175 | ||
b) Komparative Tendenz abweichender Begründungen? | 176 | ||
c) Gesteigerte Gesprächigkeit | 179 | ||
6. Borderline I: Historisierung der Rechtsvergleichung | 183 | ||
7. Borderline II: Transnationale Rechtsvergleichung | 190 | ||
a) Grenzüberschreitung als Katalysator der Rechtsvergleichung | 192 | ||
aa) Kriegsbedingtheiten | 192 | ||
bb) Auslieferung/Rechtshilfe/Asylrecht | 193 | ||
cc) (Wirtschaftliche) Globalisierung | 194 | ||
dd) Internationales Privatrecht | 195 | ||
ee) Transnationale Integration | 196 | ||
(1) Völkerrechtliche Bezüge | 196 | ||
(2) Unionsrechtliche Bezüge | 197 | ||
ff) Allgemeine Regeln des Völkerrechts, Art. 25 GG | 206 | ||
b) Genuin komparatives transnationales Recht | 208 | ||
aa) Internationales Recht | 209 | ||
(1) Kreationsfunktion | 209 | ||
(2) Bumerangfunktion | 209 | ||
(3) Ambivalenz zwischen Vergleich und Verbindlichkeit | 210 | ||
bb) Unionsrecht | 212 | ||
(1) Ambivalenz II: Komparative Verwendungsweisen | 212 | ||
(2) Bumerang II: Signale an den EuGH | 215 | ||
c) Gestufte Orientierung: Die EMRK und der EGMR für die deutsche Verfassung | 216 | ||
aa) Verfassungsrechtliche Aufwertung der EMRK | 217 | ||
bb) Signale der Übereinstimmung | 220 | ||
cc) Argumentative Plausibilisierungsstrategien | 222 | ||
dd) Indizwirkungen | 224 | ||
ee) Gewichtsverstärkungen | 224 | ||
ff) Dialog zwischen Bundesverfassungsgericht und EGMR? | 225 | ||
d) Heterarchische Hierarchie? – das Europarecht für das nationale Recht | 226 | ||
8. Der dreifache Sinn der Integration: ein zusammenfassender Befund | 228 | ||
a) Traditional und transnational inspirierte Dynamik: Rechtliche Integration | 231 | ||
aa) Pragmatischer Beitrag zur Rechtsvergleichung | 231 | ||
bb) Integration in die Tradition der Verfassungsstaatlichkeit | 232 | ||
cc) Transnationale Integration | 233 | ||
b) Moralische Einstimmung: Wertintegration | 234 | ||
aa) Moralische Sensibilitäten | 235 | ||
bb) Verfassungskulturalität: Zwischen Eigenheit und Fremdheit | 237 | ||
cc) Das universale Auditorium | 239 | ||
c) Konsistente Maßstäbe: Begründungsintegration | 240 | ||
aa) Es kann nur eine Zitation geben | 240 | ||
bb) Argumentative Funktionalität und Medialität | 242 | ||
cc) Komparative Diskursverweigerung | 246 | ||
II. Selbstbewusster Aktivismus: Das Südafrikanische Verfassungsgericht | 247 | ||
1. Verfassungsrechtlicher Postkolonialismus | 249 | ||
2. Verfassungsrechtsprechung der Transformation | 251 | ||
3. Rechtsvergleichung durch Verfassung | 257 | ||
a) Verbindung durch Verfassungstext | 257 | ||
b) Transformation und Verfassungsfindung | 258 | ||
c) Ermächtigung zur Rechtsvergleichung durch Verfassungstext | 261 | ||
4. Dialogische Individualität: Common-Law-spezifisch wertende Rechtsvergleichung | 265 | ||
a) Here and There and (Almost) Everywhere – der Einfluss des Common Law | 265 | ||
aa) Comparative Law Ethos | 266 | ||
bb) Dominanz der Common-Law-Zitationen | 267 | ||
cc) Die konstitutionalistische Anwandlung der Common-Law-Methode | 267 | ||
b) Aneignung statt Übernahme | 271 | ||
5. Komparative Gesprächigkeit: Praxis und Reflexion der Rechtsvergleichung | 274 | ||
a) Okkasionelle Vielfalt | 276 | ||
aa) Im Schwerpunkt Grundrechte | 277 | ||
bb) Ursprungsrechtsordnungen | 278 | ||
cc) Analoge Problemlösungen | 279 | ||
dd) Konkretisierung von Verfassungsrecht | 280 | ||
ee) Quellen, Medien und Darstellung der Rechtsvergleichung | 281 | ||
ff) Argumentative Funktionen der Rechtsvergleichung | 283 | ||
gg) Verteilungen und Konsense | 287 | ||
hh) Status der Rechtsvergleichung: keine Bindung an fremdes Recht | 292 | ||
ii) Kritik der Rechtsvergleichung | 294 | ||
b) „To borrow uncritically … is an exercise fraught with danger“ – Selbstreflexion und (-)Kritik | 295 | ||
c) Unscharfe Völkerrechtsvergleichung | 301 | ||
III. Typik vergleichender Verfassungsrechtsprechungen | 306 | ||
1. Usus comparativus | 306 | ||
a) Modalität | 308 | ||
b) Materialität | 313 | ||
2. Textualität | 315 | ||
a) Orthotextualität | 316 | ||
b) Paratextualität | 318 | ||
c) Epitextualität | 320 | ||
3. Integration | 321 | ||
a) Traditionalität | 321 | ||
b) Transnationalität | 324 | ||
C. Viabilität: Rekonstruktion vergleichender Argumentation | 327 | ||
I. Theorie und Methode der Rechtsvergleichung | 327 | ||
1. Unvergleichlichkeit und Vergleichbarkeit | 327 | ||
2. Pragmatische Selbstreflexivität | 330 | ||
a) Reflexion der Standortabhängigkeit | 330 | ||
b) Variabilität des Vergleichs | 332 | ||
c) Vergleichsauswahl und Erkenntnisgrenzen | 335 | ||
II. Theorie und Methode – vergleichender – juristischer Argumentation | 337 | ||
1. Funktion und Wirkung juristischer Methodik und Argumentation | 338 | ||
2. Standardsetzung | 342 | ||
a) Positivierungen | 343 | ||
b) Verfassungsrechtliche Geltungsgründe | 345 | ||
c) Anerkennung anerkennen | 347 | ||
3. Relativ autonomes Argumentationsarsenal der Rechtsvergleichung | 349 | ||
a) Flexibilität der Canones | 351 | ||
aa) Numerus clausus et apertus | 351 | ||
bb) Feste und flüssige Rangfolgen | 352 | ||
cc) Verfassungsgerichtliche Eklektik | 354 | ||
b) Integrationsversuche | 357 | ||
c) Relative Autonomie | 359 | ||
aa) Konstruktion der relativen Autonomie | 360 | ||
bb) Spezifische Normativität der Rechtsvergleichung | 361 | ||
cc) Sinn der relativen Autonomie | 362 | ||
dd) Orientierung durch Additivität, Auxiliarität und Autorität | 363 | ||
4. Abgestufte Rechtsquellennormativität | 366 | ||
a) Norm – Entscheidung – Diskurs/Skelett – Muskeln – Nerven | 366 | ||
b) Die komparative Argumentationsstärke von Gerichtsentscheidungen | 370 | ||
c) Der diskursive Ort komparativer Argumente | 372 | ||
D. Begründung I: Öffnung des verfassungsrechtlichen Argumentationsraums | 375 | ||
I. Offenheit des Verfassungsrechts | 377 | ||
1. Strukturelle Durchlässigkeit | 377 | ||
a) Sprachliche und argumentative Offenheit des Verfassungsrechts | 377 | ||
aa) Hohe sprachliche Offenheit | 377 | ||
bb) Hohe argumentative Offenheit | 379 | ||
cc) Bereichsspezifika | 380 | ||
dd) Institutionenspezifika | 381 | ||
b) Brüchiges Systemdenken im Recht | 382 | ||
aa) Vollständigkeit und Selbstgenügsamkeit | 382 | ||
bb) Innen und Außen | 384 | ||
c) Lernende Rechtsordnungen | 386 | ||
2. Verbindungen durch verzweigte Verfassungsmuster | 388 | ||
3. Variable Expressivität | 390 | ||
a) Individualität – Identität – Kultur | 391 | ||
b) Expressive Rationalität | 393 | ||
c) Kontingente Interpretationen | 394 | ||
d) Komparative Argumentation und Expressivität | 394 | ||
II. Endogene Öffnung des Verfassungsrechts | 396 | ||
1. Faktoren der endogenen Öffnung | 396 | ||
2. Öffnung der deutschen Verfassungsordnung | 399 | ||
a) Das Menschenrechtsbekenntnis des Grundgesetzes | 400 | ||
b) Freundlichkeit gegenüber transnationalem Recht | 402 | ||
III. Exogene Öffnung des Verfassungsrechts | 407 | ||
1. Feldtheoretischer Rahmen | 408 | ||
a) Leistungsprofil: Nationalität in der Transnationalität | 409 | ||
b) Theoriekritik | 411 | ||
aa) Konstitutionalismen | 411 | ||
(1) Institutionelle Verfassungen im transnationalen Recht | 412 | ||
(2) Recht und Politik | 413 | ||
(3) Europäisches Verfassungsrecht | 415 | ||
(4) Ähnlichkeit, Hierarchie und Einheit | 417 | ||
bb) Pluralismen | 418 | ||
(1) Epistemologische Offenheit und Flexibilität | 419 | ||
(2) Ubiquitäre Differenz | 420 | ||
cc) Systemtheorie(n) | 421 | ||
(1) Funktionale vor segmentärer Differenzierung | 422 | ||
(2) Der Wechsel von der lokalen zur Weltgesellschaft | 423 | ||
(3) Systemtheoretische Verfassungstheorie | 423 | ||
(4) Hyper-Globalität | 425 | ||
dd) Netzwerktheorie(n) | 427 | ||
(1) Polyzentrische Grenzauflösung | 427 | ||
(2) Anwendung auf Rechtskommunikation | 428 | ||
(3) Deskriptive Adaptivität | 429 | ||
c) Das Beschreibungsangebot der Feldtheorie | 430 | ||
aa) Pierre Bourdieus Feld- und Gesellschaftstheorie: Eine Skizze | 431 | ||
bb) Anfragen an die Feldtheorie | 435 | ||
cc) Vorteile der Feldtheorie | 439 | ||
dd) Ein juridisches Feld | 441 | ||
ee) Raum- und Felddenken im Recht | 445 | ||
ff) Recht als kommunikative Handlungsstruktur | 448 | ||
2. Das transnationale Feld der Rechtskommunikation | 450 | ||
a) Genuin juridische Feldstrukturen | 451 | ||
aa) Wachstum und Verdichtung globalen Rechts | 451 | ||
bb) Deterritorialisierungen | 454 | ||
b) Kommunikative Feldstrukturen | 457 | ||
aa) Transnationale Interaktion und Kommunikation | 457 | ||
bb) Erreichbarkeit und Bereitstellung (verfassungs-)rechtlichen Wissens | 463 | ||
cc) Juridische Interaktion und Kommunikation | 467 | ||
dd) Judikative Interaktion und Kommunikation | 470 | ||
ee) Transnationale judikative Strukturen | 474 | ||
c) Feldemergenz | 479 | ||
d) Feldstruktur | 482 | ||
aa) Feldhabitus | 483 | ||
bb) Feldrelationen | 485 | ||
e) Feld(er)grenzen? | 488 | ||
aa) Globale und regionale Grenzen des Feldes | 489 | ||
bb) Grenzen zu nationalen juristischen Feldern | 490 | ||
cc) Grenzen zu anderen transnationalen Feldern | 491 | ||
f) Feldwirkungen | 492 | ||
aa) Wachsende Eigendynamik | 492 | ||
bb) Erweiterter Argumentationsraum | 493 | ||
cc) Sich variierender Begriff des Rechts? | 495 | ||
E. Begründung II: Legitimation durch komparative Argumentation | 497 | ||
I. Legitimation durch Argumentation | 498 | ||
1. Klassische Legitimationsstränge | 499 | ||
a) Demokratisch legitimierte Verfassungsrechtsprechung | 499 | ||
aa) Sachlegitimation trotz dünner Legitimationskette | 500 | ||
bb) Konstitutionelle Weihe | 501 | ||
cc) Machtbegrenzung durch funktionelle Abgrenzung | 503 | ||
dd) Demokratische Legitimation durch Schutz der Demokratie | 505 | ||
ee) Demokratie durch Gewährleistung von Reversibilität | 507 | ||
b) Demokratie selbst „außerhalb“ des demokratischen Prinzips | 508 | ||
2. Mittelbare Legitimation durch komparative Argumentation | 510 | ||
a) Der argumentative Überhang sachlicher Legitimation | 511 | ||
b) Audiatur et altera argumenta | 514 | ||
aa) Argumentative Rationalität | 516 | ||
(1) Formelle Rationalität | 516 | ||
(2) Materielle Rationalität | 518 | ||
(3) Expertokratische Rationalität | 521 | ||
(4) Pragmatische Rationalität | 522 | ||
bb) Argumentative Transparenz | 524 | ||
cc) Argumentative Responsivität | 525 | ||
II. Komparativer Anschluss an argumentative Suchbewegungen des Rechts | 529 | ||
1. Rationalitätssuche | 530 | ||
a) Erweitertes Feld der Rationalität | 531 | ||
b) Transparenz und Relevanz | 533 | ||
c) Selektivität und Ausdauer | 535 | ||
2. Konsenssuche | 537 | ||
a) Externalisierung des Konsenses | 540 | ||
aa) Konsenspraxen | 540 | ||
bb) Ergänzungsfunktion | 541 | ||
cc) Argumentationsfunktion | 542 | ||
dd) Dezentrale und erratische Verfassungskommunikation | 544 | ||
ee) Pragmatische Konsensmethodik | 547 | ||
b) Transnationalisierter Konsens | 552 | ||
c) Unsichere Universalität | 555 | ||
d) Prozeduralisierung der Konsenssuche | 556 | ||
3. Autoritätssuche | 556 | ||
a) Rationalität der Autorität | 558 | ||
b) Selbstautorität durch Fremdautorität | 563 | ||
c) Relevanzautorität | 566 | ||
d) Argumentative Autorität | 568 | ||
e) Normative Autorität | 571 | ||
III. Demokratiedefizit trotz argumentativer Stärkung? Ein Abschluss | 572 | ||
F. Modalität: Minima vergleichender Verfassungsrechtsprechung | 576 | ||
I. Medien | 577 | ||
1. Rezeption | 577 | ||
2. Hilfsquellen und Arbeitsteilung | 582 | ||
3. Distribution | 584 | ||
II. Leistungen | 589 | ||
1. Normativierte Wissensbasis | 590 | ||
2. Rationalisierte Rechtserzeugung | 592 | ||
3. Intermittierende Kommunikation | 595 | ||
4. Differenzierte Harmonisierungsbewegungen | 597 | ||
5. Diffuse Legitimationseffekte | 603 | ||
III. Grenzen | 605 | ||
1. Bindungsvergessenheit | 606 | ||
2. Wissensverluste | 609 | ||
3. Entbettungen | 610 | ||
4. Trendversessenheit | 612 | ||
5. Zentrismen | 614 | ||
6. Abwehrhaltungen | 615 | ||
IV. Maximen | 619 | ||
1. Das Bundesverfassungsgericht sollte für die eigene Rechtsprechung relevante Regelungen anderer Rechtsordnungen und deren Praxis beobachten sowie sich entscheidungsbezogen gegebenenfalls mit ihnen auseinandersetzen | 620 | ||
2. Haben Normen europa- oder völkerrechtlicher Integration Einfluss auf die Fallentscheidung, hat sich das Bundesverfassungsgericht mit den dazu ergangenen Entscheidungen anderer nationaler oder transnationaler Gerichte auseinanderzusetzen und ein Abweichen gegebenenfalls zu begründen | 621 | ||
3. Bei der Auswahl der Vergleichsrechtsordnungen sollte das Bundesverfassungsgericht in pragmatischen Grenzen vergleichsvernünftig vorgehen | 624 | ||
4. Die herangezogenen komparativen Materialien sind zu kontextualisieren | 627 | ||
5. Komparatives Argumentationsmaterial sollte überprüfbar dargestellt werden | 628 | ||
6. Das Bundesverfassungsgericht sollte konkreter als bislang die Bedeutung der Rechtsvergleichung in seiner Rechtsprechung klären | 629 | ||
G. Rekapitulation: Zusammenfassende Thesen und Ergebnisse | 631 | ||
Literaturverzeichnis | 636 | ||
Personen- und Stichwortverzeichnis | 707 |