Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum

Wolfgang Roth

doi:10.3790/978-3-428-48109-5

Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum

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Roth, W. (1994). Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum. Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48109-5

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Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum

Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung

Roth, Wolfgang

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 660

(1994)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-48109-5
978-3-428-08109-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-48109-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 722
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 180.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 119.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	VII
Gliederungsübersicht	IX
Inhaltsverzeichnis	XI
Abkürzungsverzeichnis	XXI
A. Einleitung	1
B. Der "Taktische Eingriff" in Rechtsprechung und Literatur	7
I. Das klassische Eingriffsverstandnis	7
1. Bedeutung der früheren Diskussion	7
a) Der sogenannte "klassische Eingriffsbegriff"	7
b) Problemidentität	8
2. Die Eingriffsdiskussion vor 1949	10
a) In der Rechtsprechung	10
aa) Preußisches Obertribunal	10
bb) Reichsgericht	12
cc) Preußisches Oberverwaltungsgericht	15
b) In der Literatur	21
aa) Otto Mayer	21
bb) Gerhard Anschütz	24
cc) Walter Jellinek	26
dd) Fritz Fleiner	27
3. Kein "klassischer Eingriffsbegriff"	29
4. Änderung der prozessualen Ausgangslage nach 1949	32
II. Der Eingriffsbegriff in der neueren Literatur	33
1. Beachtlichkeit faktischer Eingriffe	33
2. Darstellung und Kritik einzelner Zurechnungskriterien	34
a) Unmittelbarkeit	35
b) Finalität	37
c) Vorhersehbarkeit	40
d) Adäquanztheorie	40
e) Sozialadäquanz	42
f) Theorie der wesentlichen Bedingung	43
g) Normzwecktheorie	43
h) Wirkungsgleichheit	46
3. Resümee	47
III. Der Eingriffsbegriff in der neueren Rechtsprechung	48
IV. Zum Eingriffsverständnis der Europäischen Menschenrechtskonvention	55
1. Die Bedeutung der Europäischen Menschenrechtskonvention für die Grundrechtsinterpretation	55
2. Die Beschwerdebefugnis des Verletzten und des "indirekt Verletzten"	56
3. Das Eingriffsverständnis unter der Europäischen Menschenrechtskonvention	58
4. Resümee	63
C. Funktion und Struktur des Eingriffs in Abwehrrechte	65
I. Systematik der Grundrechte	66
1. Die Funktion der Grundrechte	66
a) Freiheit als Grundrechtsgut	67
b) Kategorien grundrechtlicher Gewährleistungen	71
aa) Die Gewährleistungsebene: Primäre, sekundäre und tertiäre Rechte	71
bb) Die Dimension grundrechtlicher Gewährleistungen	73
cc) Die Tendenz grundrechtlicher Gewährleistungen: Ist-Freiheit / Soll-Freiheit	74
c) Typologie der Grundrechte	74
2. Die Grundrechte als Abwehrrechte	78
a) Zivilrechtliche Schadensersatz- und Integritätsansprüche	79
aa) Schadensersatzansprüche	79
bb) Integritätsansprüche	81
cc) Verschuldenserfordernis	85
b) Abwehrrechtliche Sekundär- und Tertiäransprüche als Integritätsansprüche	85
c) Zusammenfassung	88
II. Die Struktur der Abwehrrechte	90
1. Allgemeine Struktur von Normen	90
2. Struktur der Grundrechte	94
a) Tatbestand und Rechtsfolge	94
b) Rechtfertigung	95
c) Verhaltenssteuerung	97
d) Tun und Unterlassen	99
3. Die Struktur der Abwehrrechte im besonderen	101
III. Der Tatbestand der Abwehrrechte	104
1. Der objektive Tatbestand der Abwehrrechte	104
a) Handlungselement	104
aa) Grundrechtsadressat	105
bb) Handlung	106
(1) Die Handlungsanrechnung	106
(2) Der Handlungswille	108
b) Erfolgselement	111
aa) Der Schutzbereich	111
bb) Die Schutzbereichsbeeinträchtigung	113
c) Kausalität und Zurechnung	114
2. Der subjektive Tatbestand der Abwehrrechte	118
a) Kognitive Komponente	120
b) Voluntative Komponente	121
c) Verhältnis beider Komponenten	122
IV. Der Eingriff als Erfüllung des Tatbestandes der Abwehrrechte	125
D. Die Elemente des Eingriffs	129
I. Der Handlungs-Zurechnungs-Komplex	129
1. Der Grundgedanke der materiellen Erfolgszurechnung	129
2. Abgrenzung zur Gefährdungshaftung	132
3. Zurechnungslehren in anderen Rechtsgebieten und offene Fragen	134
4. Die Feststellung der Gefahr	135
a) Die Basis der Gefahrbeurteilung	135
aa) Ex-ante- und Ex-post-Beurteilung	135
bb) Mögliche Beurteilungsperspektiven	137
cc) Irrelevanz objektiver Ex-ante-Erkennbarkeit	139
dd) Heranziehung allen verfügbaren Wissens	145
b) Der Grad der erforderlichen Gefahr	150
5. Das Problem der abwehrrechtlichen Gefahrrelevanz	154
a) Notwendigkeit eines Korrektivs	154
b) Originäre Begründung der abwehrrechtlichen Relevanz einer Gefahr	155
c) Keine abwehrrechtliche Sorgfaltswidrigkeit	157
d) Die Erfolgsbezogenheit der Gefahrrelevanz	160
II. Die Freiheitsbeeinträchtigung als Erfolgselement des Abwehrrechtstatbestandes	161
1. Elemente der Freiheit	161
a) Zielsetzung und Zielverwirklichung – Wollen und Können	161
b) Das Können: Natürliche und rechtliche Handlungsfähigkeit	162
c) Das Wollen	166
2. Formen der Freiheitsbeeinträchtigung	166
a) Beeinträchtigungen des Könnens	166
aa) Beeinträchtigungen des rechtlichen Könnens	167
bb) Beeinträchtigungen des natürlichen Könnens	176
cc) Auswirkungen der Akzessorietät	177
b) Beeinträchtigungen des Wollens	178
III. Die abwehrrechtlich relevanten Gefahren	179
1. Die Gewalt	179
2. Die Pression	180
a) Gebote und Verbote: Das Dürfen	181
b) Sonstige Pressionen	183
aa) Zwangsmäßigkeit der Auswirkungen	183
bb) Die Willensentschließung	185
cc) Die Beeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit	186
dd) Die Selbstverantwortlichkeit	189
ee) Das Vernünftigkeitsprinzip	191
ff) Selbstverantwortlichkeit und Selbstbehauptung	196
gg) Resümee	197
3. Ergebnis	198
IV. Irrelevanz eines subjektiven Abwehrrechtstatbestandes	199
1. Irrelevanz kognitiver oder voluntativer Momente	199
2. Irrelevanz eines Verschuldens	203
3. Objektive Wertordnung	205
4. Ergebnis	205
V. Nicht vollendete Eingriffe in Abwehrrechte	206
1. Die Arten nicht vollendeter Eingriffe in Abwehrrechte	206
2. Funktionell gebotene Erweiterung des Eingriffsbegriffes	208
a) Vergleichbarkeit der Rechtsfolgen	209
b) Verhaltenssteuerungsfunktion	210
3. Die nicht vollendeten Eingriffe als Eingriffe in Abwehrrechte	212
a) Unvollendete Eingriffe	212
aa) Sichere Gefahrverwirklichung	213
bb) Bezweckte Gefahrverwirklichung	214
cc) Mögliche Gefahrverwirklichung	217
dd) Unvollendete Eingriffe und die strafrechtliche Versuchsdogmatik	219
ee) Ergebnis	220
b) Fehlgeschlagene Eingriffe	220
c) Bevorstehende Eingriffe	222
4. Ergebnis	223
E. Faktische Eingriffe in Abwehrrechte	225
I. Die Kategorien von Eingriffen in Abwehrrechte	225
II. Der abwehrrechtliche Schutz gegen faktische Eingriffe	230
1. Der textliche Befund	231
a) Die Begrifflichkeit des Grundgesetzes	231
b) Wortlautanalyse	234
aa) Zwang	234
bb) Zensurverbot	235
cc) Schutz der Koalitionsfreiheit	236
dd) Durchsuchung	239
ee) Enteignung	240
ff) Ergebnis	242
c) Strukturanalyse	242
2. Systematische Interpretation	243
3. Historische Interpretation	246
a) Pressefreiheit	247
b) Auswanderungsfreiheit	248
c) Vereinigungsfreiheit	250
d) Fazit	251
4. Genetische Interpretation	251
a) Enteignungsentschädigung	251
b) Asylrecht	254
c) Zitiergebot	255
5. Zwischenergebnis	257
6. Teleologische Interpretation: Die Schutzbedürftigkeit der Freiheit auch gegenüber faktischen Eingriffen	259
7. Die Irrelevanz der Beeinträchtigungsintensität	267
a) Das "Geringfügigkeitsprinzip"	268
aa) Ausschluß der Schutzbereichsbeeinträchtigung wegen Geringfügigkeit?	269
bb) Bagatellvorbehalt als Rechtfertigungsgrund?	270
b) Die Beeinträchtigungsrelevanz geringfügiger Nachteile	272
III. Fallorientierte Anwendung der Eingriffskriterien	280
1. Fallgruppen zweipoliger Verhältnisse	280
2. Schlichte Beeinträchtigungen	282
3. Folgebeeinträchtigungen	284
4. Ergebnis	296
F. Faktische Eingriffe bei dreipoligen Konstellationen	298
I. Die Gefahrschaffungsgefahr	298
1. Arten dreipoliger Beeinträchtigungskonstellationen	298
2. Die Zurechenbarkeit sequentieller Fernwirkungen	301
a) Problemstellung	301
b) Die Schaffung einer Gefahrschaffungsgefahr	304
3. Die abwehrrechtliche Relevanz der Gefahrschaffungsgefahr	307
a) Ablehnung eines allgemeinen abwehrrechtlichen Verantwortungsprinzips	307
b) Die abwehrrechtlich relevante Gefahr: Das Vernünftigkeitsprinzip	312
c) Keine Subsidiarität abwehrrechtlicher Ansprüche	315
d) Träger öffentlicher Gewalt als Kausalmittler	321
e) Fremde Staaten als Kausalmittler	325
f) Ergebnis	328
II. Sequentielle Beeinträchtigungskonstellationen	329
1. Vorteilhafte Einwirkungen auf den Kausalmittler	329
a) Erweiterung des rechtlichen Könnens des Kausalmittlers	329
aa) Überlagerndes zweipoliges Verhältnis	330
bb) Keine Erschöpfung im zweipoligen Verhältnis	333
b) Erweiterung des natürlichen Könnens des Kausalmittlers	336
aa) Wettbewerbskonstellationen / Subventionsfälle	336
bb) Öffentliche Warnungen	339
cc) Subventionierung privater Warnungen	341
c) Erweiterung des Dürfens des Kausalmittlers: Staatliche Genehmigungen	342
aa) Abwehrrechtliche Irrelevanz bloßen Nichtverbietens	342
bb) Ansatzpunkte einer abwehrrechtlichen Verantwortlichkeit	344
cc) Überlagerndes zweipoliges Verhältnis	346
dd) Keine Erschöpfung in zweipoligen Verhältnissen	348
(1) Die Genehmigung als Einwirkung auf den Kausalmittler	348
(2) Die Beeinträchtigung des natürlichen Könnens	350
ee) Baurechtliche Nachbarklagen	355
d) Zwischenergebnis	361
2. Nachteilige Einwirkungen auf den Kausalmittler	361
a) Kein genereller Ausschluß der Zurechenbarkeit	362
b) Unterlassene Nachteilsabwehr: Das Selbstbehauptungsprinzip	363
c) Ausnahmen vom Selbstbehauptungsprinzip	366
aa) Erfolglose Selbstbehauptung: Die Relevanz der Rechtmäßigkeit für die Zurechnung	366
bb) Uninteressante Selbstbehauptung: Minderes Interesse des Kausalmittlers	375
cc) Verhinderte Selbstbehauptung: Einschüchterung des Kausalmittlers	377
dd) Unnötige Selbstbehauptung: Nachteilsabwälzung	380
d) Zwischenergebnis	381
3. Neutrale Einwirkungen auf den Kausalmittler	381
III. Kumulative Beeinträchtigungskonstellationen	388
1. Isolierte Wirkmechanismen	388
2. Nicht isolierte Wirkmechanismen	391
IV. Indirekt Verletzte	393
V. Ergebnis	395
G. Grundrechte als Leistungsrechte	397
I. Bedeutung und Tragweite etwaiger Leistungsrechte	398
1. Abgrenzung von Abwehr- und Leistungsrechten	398
a) Privatschulsubventionierung	398
b) Das Gleichheitsrecht als Abwehrrecht	401
c) Prozeßkostenhilfe	406
d) Fazit	409
2. Subjektiv-rechtlicher Charakter der Leistungsrechte	410
II. Zur Existenz grundrechtlicher Leistungsrechte	413
1. Bewahrungsrechte auf Schutz und Beistand	413
a) Benannte Bewahrungsrechte	413
b) Unbenannte Bewahrungsrechte	414
aa) Grundrechtliche Schutzrechte	415
bb) Grundrechtliche Beistandsrechte	420
c) Inhaltliche Reichweite der Bewahrungsrechte	421
2. Förderungsrechte	423
a) Benannte Förderungsrechte	423
b) Unbenannte Förderungsrechte	425
c) Inhaltliche Reichweite der Förderungsrechte	433
3. Keine durchgreifenden Einwände gegen Leistungsrechte	436
a) Unmöglichkeit	436
b) Unbestimmtheit	438
c) Unmittelbare Vollziehbarkeit	439
d) Grundgesetzliche Kompetenzordnung	442
e) Gewaltenteilung	443
f) Resümee	452
H. Die Eingriffsrechtfertigung	453
I. Die Rechtfertigungsproblematik	453
II. Die Schranken der Abwehrrechte	456
1. Dogmatik der Abwehrrechtsschranken	456
a) Die Konstituierung von Abwehrrechtsschranken	456
aa) Das Prinzip der praktischen Konkordanz	456
bb) Explizite und implizite Abwehrrechtsschranken	459
cc) Schrankenbegründende Kollisionslagen	461
(1) Grundrechtskollisionen	461
(a) Entstehung	461
(b) Limitierungen	463
(c) Konstellationen von Grundrechtskollisionen	464
(2) Verfassungskollisionen	470
(a) Entstehung	470
(b) Konstellationen von Verfassungskollisionen	473
b) Die Aktivierung von Abwehrrechtsschranken	475
c) Die Aktualisierung von Abwehrrechtsschranken	476
2. Kompetentielle und substantielle Aspekte der Schrankenaktivierung bzw. -aktualisierung	476
a) Der Vorbehalt des Gesetzes als kompetentielle Schrankenvoraussetzung	476
b) Die substantiellen Schrankenvoraussetzungen	479
3. Das System der Abwehrrechtsschranken	481
a) Strukturen der Abwehrrechtsschranken	481
b) Die Wesensnatur von Abwehrrechtsschranken	482
aa) Zum Freiheitsverständnis des Grundgesetzes	483
bb) Tatbestandsausschließende Pflichtenkollision	488
c) Die Aktivierung von Abwehrrechtsschranken	493
III. Der Vorbehalt des Gesetzes	496
1. Der Geltungsgrund des Vorbehalts des Gesetzes	496
a) Demokratische Vorbehaltskomponente	496
b) Rechtsstaatliche Vorbehaltskomponente	500
c) Gewaltenteilungsprinzip	501
d) Abwehrrechtlicher Vorbehalt des Gesetzes	502
2. Grenzen des Prinzips des Vorbehalts des Gesetzes	503
a) Demokratietheoretisch fundierte Begrenzungen	503
aa) Keine alleinige demokratische Legitimation des Parlaments	504
bb) Beschränkung des Parlaments auf das Wesentliche	505
b) Rechtsstaatliche Begrenzungen	507
c) Gewaltenteilung	510
d) Resümee	511
IV. Der Anwendungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes	512
1. Keine ausnahmslose Geltung eines Vorbehalts des Gesetzes	512
2. Kein Vorbehalt des Gesetzes zur Aktivierung von Schutzbereichsschranken	515
a) Konzeptionelle Deplaziertheit eines Vorbehalts des Gesetzes bei Grundrechtskollisionen	516
b) Funktionslosigkeit eines Vorbehalts des Gesetzes bei Grundrechtskollisionen	517
aa) Gesetzliche Durchsetzungsanordnung und Schrankenaktivierung	517
bb) Materielle Determination der Schutzbereichsschranken	521
c) Rechtsstaatliche Unbedenklichkeit	526
d) Gewaltenteilungsprinzip	526
e) Mißliche Konsequenzen	531
aa) Das Handlungsdilemma	531
bb) Der Lähmungseffekt	533
f) Fehlwertungen	537
g) Anhaltspunkte im Grundgesetz	540
aa) Benannte Grundrechtskollisionsfalle	540
bb) Benannte Verfassungskollisionsfalle	547
3. Ergebnis und praktische Konsequenzen	549
V. Die Rechtfertigung faktischer Eingriffe	555
1. Die Gefahrschaffung als Gegenstand der Rechtfertigung	555
2. Die Relativität der Rechtswidrigkeitsbewertung	558
a) Die Trägerbezogenheit der Abwehrrechte	559
b) Die Tatbestandsbezogenheit von Rechtswidrigkeitsbewertungen	565
3. Die materielle Rechtfertigung faktischer Eingriffe	573
a) Der Maßstab der Rechtfertigung	574
b) Annexe Gefahrschaffungen	577
c) Die Veränderlichkeit der materiellen Rechtmäßigkeitsbewertung	580
aa) Neue Erkenntnisse über die Gefahrschaffung	582
bb) Neue Erkenntnisse über die Rechtfertigungsgründe	583
d) Die Aufopferungsentschädigung als Rechtmäßigkeitsbedingung	587
aa) Dogmatische Begründung	587
bb) Konsequenzen für die Höhe der Entschädigung	592
4. Die kompetentielle Rechtfertigung faktischer Eingriffe	595
a) Einhaltung der allgemeinen Kompetenzordnung	595
b) Geltung des Vorbehalts des Gesetzes für faktische Eingriffe	596
aa) Die "klassische" Vorbehaltsformel	597
bb) Der Vorbehalt des Gesetzes bei faktischen Eingriffen	598
c) Die gebotene Regelungsdichte der Eingriffsermächtigung	600
aa) Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung	602
(1) Vergleich von Eingriffsermächtigung und Verordnungsermächtigung	602
(2) Das Bestimmen von Inhalt, Zweck und Ausmaß	604
bb) Das Bestimmtheitsgebot	606
(1) Generalklauseln als Eingriffsermächtigungen	606
(a) Statthaftigkeit von Generalklauseln	607
(b) Die Generalklausel als Durchsetzungsanordnung	610
(2) Bestimmtheit von Zweck und Inhalt	611
(3) Bestimmtheit des Ausmaßes	615
cc) Ergebnis	615
5. Die formelle Rechtfertigung faktischer Eingriffe	616
a) Die Problematik	616
b) Der Anwendungsbereich des Zitiergebotes	617
c) Die Tragweite des Zitiergebotes	619
aa) Die Klarstellungsfunktion des Zitiergebotes	620
bb) Die Bedeutung der Zitierung für die Interpretation des Gesetzes	622
cc) Der Gegenstand der Zitierpflicht	623
(1) Zitierung der bezweckten primären Gefahrschaffungen	624
(2) Keine Zitierung der nicht bezweckten annexen Gefahrschaffungen	625
d) Ergebnis	630
6. Rechtmäßige Alternativeingriffe	631
a) Problematik	631
b) Dogmatische Einordnung rechtmäßiger Alternativeingriffe	632
aa) Dogmatisch-konstruktive Verortung	632
bb) Dogmatische Fundierung rechtmäßiger Alternativeingriffe	636
c) Voraussetzungen der Berücksichtigung rechtmäßiger Alternativeingriffe	641
d) Fallgruppen rechtmäßiger Alternativeingriffe	645
VI. Zur Praktikabilität der Rechtfertigungskriterien	649
1. Zur kompetentiellen Rechtfertigung	649
2. Zur formellen Rechtfertigung: Das Zitiergebot	651
3. Zur materiellen Rechtfertigung	653
Ergebnisse	658
I. Funktion und Struktur der Grundrechte	658
II. Die Grundrechte als Abwehrrechte	659
1. Der Eingriff als Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Abwehrrechte	659
a) Der Handlungs-Zurechnungs-Komplex	659
b) Die Schutzbereichsbeeinträchtigung als Erfolgselement	660
aa) Elemente der Freiheit: Können und Wollen	660
bb) Beeinträchtigungen der Freiheit	661
(1) Beeinträchtigungen des rechtlichen Könnens	661
(2) Beeinträchtigungen des natürlichen Könnens	662
(3) Beeinträchtigungen der Willensentschließungsfähigkeit	662
(4) Beeinträchtigungen der Willensentschließungsfreiheit	662
2. Kein subjektiver Abwehrrechtstatbestand	663
3. Eingriffsarten	663
4. Eingriffskategorien	663
5. Der abwehrrechtliche Schutz gegen faktische Eingriffe	664
a) Faktische Eingriffe bei zweipoligen Verhältnissen	664
b) Faktische Eingriffe bei drei- und mehrpoligen Verhältnissen	665
III. Die Grundrechte als Leistungsrechte	668
1. Die Tragweite der Leistungsrechte	668
2. Die grundrechtlichen Leistungsrechte	669
IV. Die Rechtfertigung faktischer Eingriffe in Abwehrrechte	670
1. Die Abwehrrechtsschranken	670
2. Der Vorbehalt des Gesetzes bei der Aktivierung von Abwehrrechtsschranken	671
3. Die Rechtfertigung faktischer Eingriffe	673
a) Die materielle Rechtfertigung	673
b) Die kompetentielle Rechtfertigung	674
c) Die formelle Rechtfertigung	675
4. Rechtmäßige Alternativeingriffe	676
Literaturverzeichnis	677
Sachverzeichnis	692

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