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Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten

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Bergmann, H. (2010). Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten. Rechtliche Fragen des Outsourcing. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52503-4
Bergmann, Henning. Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten: Rechtliche Fragen des Outsourcing. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52503-4
Bergmann, H (2010): Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten: Rechtliche Fragen des Outsourcing, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52503-4

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Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten

Rechtliche Fragen des Outsourcing

Bergmann, Henning

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 41

(2010)

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Abstract

Die Untersuchung von Henning Bergmann hat die bei einer Funktionsauslagerung (Outsourcing) auftretenden Fragen des Gesellschafts-, Bankaufsichts-, Zivil- und Datenschutzrechts zum Gegenstand.

Zunächst werden die wirtschaftlichen Entscheidungsaspekte bei Auslagerungen dargestellt. Dann werden deren gesellschaftsrechtliche Schranken und Anforderungen beleuchtet. Umfassend wird auf die spezifischen bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen (zuvorderst aus § 25a Abs. 2 Kreditwesengesetz) eingegangen, wobei die grundlegende Modifizierung im Jahr 2007 berücksichtigt wird. Der Autor behandelt dabei zum einen grundsätzliche Aspekte und zum anderen Einzelfragen, die auch für die kreditwirtschaftliche Praxis von hoher Relevanz sind. Ferner werden die zivilrechtlichen Auswirkungen der bankaufsichtsrechtlichen Regelungen dargestellt. Henning Bergmann geht schließlich auf Restriktionen für Auslagerungen aus dem Bankgeheimnis und Datenschutzrecht sowie Lösungsmöglichkeiten ein.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 29
A. Einleitung 31
B. Begriff und Abgrenzung 34
I. Grundsätzliche Definition 34
II. Uneinheitliche Verwendung 35
III. Ausgliederung 36
IV. „Outsourcer“ und „Insourcer“ 37
V. Abgrenzungen 38
VI. Situationsgebundenheit einer Definition 39
C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken 40
I. Bisherige Entwicklung 40
1. Weitgehendes Outsourcing in der Industrie 40
2. Übertragung auf Kreditinstitute 41
a) Besonderheiten von Bankdienstleistungen 41
b) Hohe Leistungstiefe bei Kreditinstituten 43
3. Veränderungen in der Kreditwirtschaft 43
4. Teil der Rationalisierung und Konzentration auf „Kernkompetenzen“ 46
II. Formen der Funktionsauslagerung 47
1. Tochtergesellschaft, Bildung aus ehemaligen Abteilungen 48
2. Gemeinschaftsunternehmen mit anderen Instituten 49
3. Auslagerungen innerhalb des Verbundes 49
4. Auslagerung an einen externen Dritten 50
5. Gestaltung der Auslagerung von Betriebsteilen, Umwandlungsgesetz 51
a) Umwandlungsgesetz 51
aa) Formen der Spaltung 51
bb) Spaltungsverfahren 52
cc) Haftung, Besonderheiten 53
dd) Verschmelzung 53
b) Umstrukturierungsoptionen außerhalb des UmwG 53
aa) Einzelübertragung von Vermögensgegenständen 54
bb) Anwachsung bei Personengesellschaften 54
III. Entscheidungsaspekte 55
1. Allgemeine Vorteile und Gründe für Auslagerungen 55
a) Kostenersparnisse 55
b) Nutzung von externem Know-how 58
c) Verbesserung des Angebotes 58
d) Vereinfachte Steuerung, erleichtertes Management 59
e) Risikoverlagerung 59
2. Generelle Nachteile und Risiken von Auslagerungen 60
a) Verlust von eigenem Know-how 60
b) Abhängigkeit von externem Dienstleister 60
c) Kundenakzeptanz 62
d) Erhöhter Aufwand durch Suche des Partners und Anpassung 63
e) Spezifische Risiken 64
f) Einblicke Dritter in interne Abläufe und Geschäftsverbindungen 64
g) Erschwerung der Steuerung und Kontrolle 65
3. Bestimmung der für eine Auslagerung in Frage kommenden Bereiche 65
a) Transaktionskostenansatz 65
b) Strategische Bedeutung und Kernkompetenzen 68
4. Grenzen und Zusammenfassung 69
IV. Weitere Entwicklungen 70
1. Zunehmende Verselbständigung 70
2. Gemeinsame Entwicklung 71
3. Trennung von Vertrieb und Abwicklung 71
4. Netzwerke 72
a) Charakter von Unternehmensnetzwerken allgemein 73
b) Finanznetzwerke 74
5. Virtuelle Bank 76
a) Unterschiedliche Begriffe und Konzepte der virtuellen Bank 76
aa) Virtuelle Bank ohne physische Präsenz 76
bb) Virtuelle Banken als Kooperation von spezialisierten Unternehmen 77
cc) Virtuelle Bank als Finanzintermediär 79
b) Perspektiven 79
aa) Virtuelle Bank als Organisation 79
bb) Virtuelle Bank als Intermediär 81
c) Praktische Ansätze 82
aa) Virtuelle Organisation bei Direktbanken 82
bb) Finanzplattformen 83
V. Zusammenfassung und Ausblick 84
D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen 86
I. Unternehmensgegenstand und Auslagerungen 86
1. Festschreibung in der Satzung 86
2. Pflicht zur Tätigkeit im Rahmen des Unternehmensgegenstandes? 87
a) Unternehmensgegenstand ausschließlich als Begrenzung 87
b) Entscheidungsbefugnis der Anteilseigner 88
c) Ausfüllung des Unternehmensgegenstandes durch Tochtergesellschaften? 89
d) Einschränkung wegen Unverbindlichkeit 90
3. Folgerungen für Auslagerungen bei Kreditinstituten 90
a) Änderung des Unternehmensgegenstandes bei Auslagerungen? 90
b) Spezifika bei Kreditinstituten 91
II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen 93
1. Allgemeine Grenzen – unabhängig von der Gesellschaftsform 93
a) Verbandssouveränität 93
b) Ordnungsgemäße Unternehmensorganisation und Corporate Governance 95
c) Depotstimmrecht 97
2. Auslagerungsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft 97
a) Spezielle Regelungen 98
b) Pflicht des Vorstandes zur Leitung in eigener Verantwortung gemäß § 76 Abs. 1 AktG 98
aa) Ausschluss einer Delegation der Leitungsentscheidungen 99
bb) Grundlegende Führungsentscheidungen 99
(1) Planung, Steuerung, Kontrolle 100
(2) Verantwortungsbereiche 101
(3) Bedeutende Einzelentscheidungen 101
(4) Aktive und passive Unternehmensleitung? 101
cc) Entscheidung 102
(1) Vorbereitung, Ausführung und Tagesentscheidungen 102
(2) Unternehmenstiefe oder Organisationsstruktur? 104
dd) Betriebsführungsverträge als Auslagerung der Führungsentscheidungen 104
ee) Keine Vorgaben für die Organisation der Gesellschaft 107
c) Unzulässige Abhängigkeit der Gesellschaft? 107
aa) Notwendige Abhängigkeiten 108
bb) Sicherung der Unabhängigkeit nur durch eigene Mitarbeiter? 108
(1) Einwirkungsmöglichkeiten des Vorstandes 109
(2) Grundlegende Unternehmensbereiche, insbesondere Datenverarbeitung 109
(3) Begrenzung aus Sorgfaltsanforderungen? 110
(4) Risikoabwägung 111
(5) Überwachung 112
cc) Keine grundsätzliche Begrenzung von Auslagerungen 112
d) Sorgfaltspflichten des Vorstandes 113
aa) Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters 113
bb) Konkrete Pflichten bei Auslagerungen 114
cc) Unternehmerisches Ermessen und Haftung 116
dd) Spezielle Anforderungen 119
e) Besondere Begrenzung von Auslagerungen im Konzern? 120
aa) Gesetzlich normierte Formen der Konzernierung 120
bb) Konzernrechtlicher Präventivschutz, qualifiziert-faktischer Konzern 121
cc) Autonomieverlust bei Auslagerung innerhalb eines Konzernverbundes? 122
dd) Maßgeblicher Vergleich mit unabhängiger Gesellschaft 124
f) Überwachungssystem 126
3. Auslagerungsbeschränkungen bei der GmbH? 128
4. Schranke bei Genossenschaften 129
a) Beteiligungserwerb 129
b) Eigener Geschäftsbetrieb? 129
c) Leitungspflicht des Vorstandes 130
5. Grenzen bei Personengesellschaften 131
6. Zusammenfassung 134
E. Bankaufsichtsrecht 135
I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG 135
1. Überblick 135
2. Entstehung 136
a) Rechtslage vor Inkrafttreten des § 25a KWG 136
b) Initiative der Bankenaufsicht 138
3. Stärker qualitative Ausrichtung der Bankenaufsicht 138
4. Neuregelung der Eigenkapitalanforderungen nach dem Baseler Ausschuss 140
5. Einfluss des Europäischen Rechts, Internationale Grundsätze 142
a) Aufsichtsrecht in der Europäischen Union 142
b) Einführung des § 25a KWG zur Umsetzung von EU-Richtlinien? 144
c) Entwicklung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID) 146
aa) Verhaltensregeln des CESR im Jahr 2002 146
bb) Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente 148
(1) Genehmigungspflicht im ursprünglichen Vorschlag 148
(2) Anforderungen der Richtlinie 2004/39/EG 149
cc) Konkretisierung durch MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG 151
(1) Vorbereitung durch CESR 151
(2) Regelung in Art. 13 und 14 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG 152
d) CEBS-Outsourcing-Leitlinien 153
aa) Konsultation durch CEBS 153
bb) Outsourcing-Leitlinien vom 14. Dezember 2006 154
(1) Charakter der CEBS-Outsourcing-Leitlinien 155
(2) Outsourcing-Grundsätze im Überblick 155
e) Harmonisierte europäische Vorgaben 156
6. Outsourcing-Grundsätze des Joint Forum 157
a) Definition 157
b) Anforderungen 158
c) Vorreiterfunktion des § 25a Abs. 2 KWG 159
7. Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG zum 1. November 2007 159
8. Verhältnis des § 25a KWG zu anderen Normen 160
a) Ähnlichkeit zu § 91 Abs. 2 AktG? 160
b) Verhältnis § 25a Abs. 1 und Abs. 2 KWG 161
aa) Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG 161
bb) Weitergehende Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG 164
c) Parallelvorschrift § 33 Abs. 2 WpHG 165
aa) Einführung des § 33 Abs. 2 WpHG zusammen mit § 25a Abs. 2 KWG 165
bb) Neufassung des § 33 Abs. 2 WpHG zum 1. November 2007 166
II. Kompetenzen und Rechtfertigung der Bankenaufsicht 167
1. Bankenaufsicht als Eingriffsverwaltung 168
a) Überblick über die Entwicklung der Bankenaufsicht 168
b) Schutz der unternehmerischen Betätigung durch das Grundgesetz 168
c) Ziele der Bankenaufsicht 169
d) Einordnung und Beurteilung des § 25a Abs. 2 KWG 170
e) „Umgekehrte Diskriminierung“ der deutschen Institute? 172
f) Bindung der Bankenaufsicht 173
2. Sanktionsmöglichkeiten der Bankenaufsicht 173
a) Anordnungskompetenz gemäß § 6 Abs. 3 KWG 174
b) Entgegenwirken bei Missständen gemäß § 6 Abs. 2 KWG 175
c) Spezielle Anordnungsbefugnis nach § 25a Abs. 3 KWG 176
d) Abberufung eines Geschäftsführers 178
e) Aufhebung oder Versagung der Bankerlaubnis 179
f) Zwangsmittel 180
g) Adressaten 180
3. Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Verwaltung 181
a) Rundschreibenentwürfe der Bankenaufsicht zum Outsourcing 181
b) Verwaltungsrechtliche Einordnung der Rundschreiben 182
c) Problematik dieser Verwaltungspraxis 183
aa) Norminterpretierende Funktion 183
bb) Faktische Bindung 183
cc) Flexibilität 184
dd) Bindung an gesetzliche Handlungsformen, Umgehung des VwVfG? 185
(1) Formauswahlermessen der Behörde 185
(2) Rechtsunsicherheit 186
(3) Gesetzliche Grundlage in § 6 KWG 187
(4) Beachtung der wesentlichen Vorschriften für den Verwaltungsakt 188
(5) Ergebnis 189
ee) Beurteilung der Entwürfe 190
ff) Rechtsschutzmöglichkeiten 191
III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche? 193
1. Entwicklung der Auffassung der Bankenaufsicht 193
a) Rundschreibenentwurf 1998 193
b) Rundschreibenentwurf 1999 194
c) Kritik 194
d) Einschätzung im Rundschreibenentwurf 2000 195
e) Rundschreibenentwurf 2001 und Rundschreiben 11/2001 196
f) Weitgehende „Liberalisierung“ in den MaRisk ab dem 1. November 2007 198
g) Stark gewandelte Auffassung der Bankenaufsicht 199
2. Begründung von nicht der Auslagerung zugänglichen Bereichen 199
a) Überblick 199
b) Spezielle gesetzliche Regelungen für Groß- und Organkredite 200
c) Herleitung von Auslagerungsbeschränkungen 201
aa) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben 201
bb) Herleitung aus Normen für Spezialkreditinstitute? 202
cc) Nichtausübung der Geschäfte nach § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG? 202
dd) Schluss aus § 32 Abs. 1 KWG? 203
ee) Transparenz nach § 33 Abs. 3 KWG 204
ff) Konzeption des KWG 204
d) Einschränkung aus § 25a Abs. 1 KWG? 205
aa) Keine abschließende Regelung 205
bb) Keine Vorgabe aus ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation 206
e) Grenze für Auslagerungen aus § 25a Abs. 2 KWG 207
aa) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG 207
bb) Umkehrschluss aus § 25a Abs. 2 KWG? 207
cc) § 25a Abs. 2 KWG: Vergleich der Einwirkungsmöglichkeiten und Interessen 208
(1) Unzulässigkeit einer Totalauslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG a.F. 210
(2) Beurteilung nach § 25a Abs. 2 KWG n.F. 211
(3) Richtlinienkonforme Auslegung 212
dd) Entsprechende Bewertung im Versicherungsaufsichtsrecht 212
f) Bestimmung einer Totalauslagerung 213
aa) „Bankhülse“ 213
bb) Bestimmung aus Größe der Risiken? 214
cc) Nach individueller Schwerpunktsetzung der Institute? 215
dd) Verhältnis der verbleibenden und ausgelagerten Bereiche 216
g) Ergebnis 217
3. Überlegungen zur Zulässigkeit von möglichen weiteren Entwicklungen 217
a) Trennung von Produktion und Vertrieb 217
b) „Virtuelle Bank“ und Finanznetzwerke 219
4. Ergebnis 221
IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG 221
1. Persönlicher Anwendungsbereich 221
2. Anderes Unternehmen 223
a) Eigene Rechtspersönlichkeit 223
b) Auslagerung im Konzern 224
c) Grenzüberschreitende Auslagerung 227
d) Räumliche Trennung 228
3. Nachhaltigkeit beziehungsweise Dauerhaftigkeit 228
4. Auslagerung institutstypischer Dienstleistungen 229
a) Grundsätzliche Definition 229
b) Einführung des Kriteriums der institutstypischen Dienstleistung mit dem FRUG 230
c) Auszunehmende Tätigkeiten 232
aa) Einschaltung Dritter unumgänglich 232
bb) Weitere „Ausnahmen“? 233
d) Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen 234
e) Sonstige institutstypische Dienstleistungen 234
aa) Generelle oder individuelle Bestimmung? 235
bb) Wertpapiernebendienstleistungen gemäß § 2 Abs. 3a WpHG 235
cc) Nebendienstleistungen gemäß § 1 Abs. 3c KWG 237
dd) Tätigkeiten der Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 KWG 238
ee) Weitere Funktionen 239
(1) Verwaltung eigenen Vermögens 239
(2) Allgemeine Kriterien für weitere Tätigkeiten 239
(a) Nachhaltigkeit? 239
(b) Betriebsnotwendigkeit der Leistung? 240
(c) Anlehnung an aufsichtsrechtliche definierte Tätigkeiten und situationsbezogene Bestimmung 240
5. Wesentliche und unwesentliche Bereiche 241
a) Bestimmung wesentlicher Bereiche nach § 25a Abs. 2 KWG a.F. 241
aa) Sonderregelung für vertraglich gebundene Vermittler in § 2 Abs. 10 KWG 242
bb) Alte Bereichseinteilungen bis zum Rundschreibenentwurf 2000 242
(1) Kernbereich 242
(2) Wesentliche Funktionen 243
(a) Teilakte 243
(b) Wesentliche Hilfsfunktionen 243
(c) Unwesentliche Hilfsfunktionen 244
cc) Aufgabe der weiteren Differenzierung 244
dd) Ursprünglich weite Bestimmung des wesentlichen Bereiches 245
ee) Eingrenzung durch Notwendigkeit der Begründung von Risiken 246
ff) Auslegung an der Zielsetzung des § 25a Abs. 2 KWG? 249
gg) Individuelle Bestimmung des wesentlichen Bereichs? 250
hh) Zweistufige Bestimmung 251
ii) Wesentlichkeit des Arbeitsablaufes 251
(1) Ausschluss bestimmter Stadien im Arbeitsablauf? 251
(2) Berücksichtigung des Entscheidungsspielraums 252
jj) Zusammenfassung zu § 25a Abs. 2 KWG a.F. 253
b) Bestimmung des wesentlichen Bereiches nach § 25a Abs. 2 KWG n.F. 253
aa) Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG 253
bb) Ausschließlich individuelle Risikoanalyse? 254
cc) Bestimmung der wesentlichen Aktivitäten und Prozesse 255
dd) Kriterien für die Analyse der relevanten Aktivitäten und Prozesse 256
6. Vergleichender Überblick zum Versicherungsaufsichtsrecht 256
a) Generelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede 256
aa) Marktannäherung, „Allfinanz“ und Konsequenzen für das Aufsichtsrecht 256
bb) Spezifika der Versicherungs- und Bankenaufsicht 257
b) Vergleich der Regelungen zum Outsourcing im KWG und VAG 259
aa) Genehmigungs- und Anzeigeverfahren 259
bb) Betroffene Bereiche 260
cc) Zusammenfassung 262
V. Einordnung einzelner Bereiche 262
1. Allgemeine Tätigkeiten 262
a) Rechtliche Einordnung grundlegender Tätigkeiten 262
aa) Auslagerung der elektronischen Datenverarbeitung 263
bb) Risikomanagement 266
b) Nicht institutsspezifische Bereiche 266
c) „Banknahe“ Tätigkeiten 266
d) Rechtliche und steuerliche Beratung 267
2. Kontoeröffnung und -führung 268
a) Kontoeröffnung 268
b) Insbesondere Legitimationsprüfung 269
c) Kontoführung 271
3. „Marktnahe Bereiche“ 271
a) Tatsächliche Entwicklung 271
aa) Vertrieb/Franchising 271
bb) Call-Center 273
cc) Vermögensverwaltung 274
b) Grundsätzliche Zuordnung zum wesentlichen Bereich 275
c) Einordnung im Einzelnen: Auslagerung des stationären Vertriebs, Franchising 277
aa) Betrieb einer Zweigstelle 277
bb) Franchising 279
d) Call-Center, Telefonbanking 280
e) Anlageberatung und Vermögensverwaltung 280
4. Kreditgeschäft 281
a) Entwicklung und Abläufe von Auslagerungen im Kreditgeschäft 281
b) Entscheidung über die Kreditvergabe 283
aa) Zulässigkeit von Auslagerungen 283
bb) Auslagerung im wesentlichen Bereich 286
c) Kreditbearbeitung 286
d) Risikoklassifizierung/Ratings 286
e) Kreditvermittlung 287
f) Inkassowesen und Sicherheitenverwertung 288
5. Back-office Tätigkeiten 289
a) Abwicklungstätigkeiten allgemein 289
b) Wertpapiere 291
c) Zahlungsverkehr 293
6. Interne Revision und Kontrolle 294
a) Bedeutung der Internen Revision 295
b) Besondere Vorteile und spezifische Risiken einer Auslagerung 295
c) Zulässigkeit der Auslagerung der Innenrevision 296
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F. 297
bb) § 25a Abs. 2 KWG n.F. 298
d) Laufende interne Kontrollen 299
7. Funktionen nach dem Geldwäschegesetz und §§ 24c, 25c KWG 300
a) Bedeutung des Geldwäschebeauftragten 300
b) Auslagerung der Funktion des Geldwäschebeauftragten? 302
aa) Rechtsentwicklung 302
bb) Änderung des GwG: Auslagerung mit Zustimmung der Aufsicht 303
c) Behandlung im Hinblick auf § 25a Abs. 2 KWG 305
d) Einrichtung einer Kontendatei nach § 24c KWG 305
e) Stark gewandelte Beurteilung 306
8. Pflichten nach dem WpHG, Compliance 306
a) Begriff des Compliance 306
b) Rechtliche Einordnung 307
c) Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung 309
VI. Anforderungen an Auslagerungen 310
1. Überblick 310
2. Proportionalitätsklausel (Risikoanalyse) nach § 25a Abs. 2 KWG n.F. 312
a) Eigenverantwortliche Risikoanalyse 312
b) Heranziehung der MaRisk VA? 313
c) Berücksichtigung der relevanten Risiken, Stresstests 314
3. Keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte 314
a) Begriff der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen 314
b) Auswahl und Beurteilung des Insourcers 315
c) Durchführung der Tätigkeiten 315
aa) Verantwortung des auslagernden Institutes 315
bb) Gleiche Sorgfaltspflichten beim Insourcer 316
d) Einzelfragen 316
aa) Anforderungen an die Mitarbeitergeschäfte 316
(1) Generelle Regeln nach der Bekanntmachung der Aufsicht 316
(2) Neuregelung in § 33b WpHG 317
(3) Behandlung der Mitarbeiter des Auslagerungsunternehmens 318
bb) Geldwäschegesetz 321
(1) Weisungsrecht des Geldwäschebeauftragten 321
(2) Einhaltung der GwG-Pflichten durch den Insourcer 322
cc) Konsortialkredite 323
4. Keine Beeinträchtigung der Geschäftsorganisation 325
a) § 25a Abs. 2 KWG a.F.: Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung 325
b) § 25a Abs. 2 KWG n.F.: Geschäftsorganisation 326
c) Sicherheits- und Notfallmaßnahmen 327
d) Möglichkeit zu Anpassungen im Auslagerungsvertrag 327
e) Kontrolle des Outsourcers 328
f) Einbeziehung in das Risikomanagement 329
aa) Interne Kontrollverfahren 329
bb) Interne Revision des auslagernden Unternehmens 331
cc) Prüfung von Mehrmandantendienstleistern 332
g) Zulässige Auslagerung der Internen Revision 332
h) Kündigungsmöglichkeiten 334
i) Weitere Verlagerung auf Dritte (mehrstufiges Outsourcing) 334
5. Sicherung der Weisungsmöglichkeiten 336
a) Reichweite und Ausgestaltung des Eingriffsrechtes 337
aa) Eingriffsmöglichkeiten wie bei einer eigenen Abteilung? 337
bb) Intention des Gesetzgebers 337
cc) Wirtschaftliche Gesichtspunkte 338
dd) Vorgabe von Qualitätsstandards 338
ee) Durchsetzung der vereinbarten Standards 339
ff) Substitution der Weisungsrechte, insbesondere bei Mehrmandantendienstleistern? 341
b) Adressat der Weisungsbefugnisse 342
c) Gesellschaftsrechtliche Verankerung des Weisungsrechts? 343
aa) Intention des Gesetzgebers 343
bb) Gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten 344
(1) Organschaftliches Weisungsrecht 344
(2) Beherrschungsvertrag 345
(3) Restriktionen 346
cc) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG 347
dd) Ausgestaltung der Weisungsbefugnis 348
d) Trennung beim Insourcer 349
e) Einschränkungen der Weisungsbefugnis aus rechtlichen Gründen 350
6. Sicherung der Prüfungsrechte der Bankenaufsicht 350
a) Anzeigepflicht 350
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F.: Absichts- und Vollzugsanzeige 350
bb) § 25a Abs. 2 KWG n.F. 351
b) Zugangsmöglichkeiten und Kontrollrechte 353
aa) Rechte der Bankenaufsicht gegenüber Instituten 353
bb) Ursprünglicher Ansatz des KWG: Sicherstellung der Rechte durch Vertrag mit dem Insourcer 353
(1) Konsolidierte und andere Unternehmen nach § 44 Abs. 2 und 3 KWG 353
(2) Vergleich mit den Einwirkungsmöglichkeiten der Aufsicht nach dem VAG 355
cc) Rechte gegenüber Insourcern nach § 44 Abs. 1 und 2 KWG 356
dd) Auslagerung an ein anderes Institut 359
ee) Wertpapierdienstleistungsunternehmen 359
c) Intensität der zu vereinbarenden Prüfungs- und Kontrollrechte 360
d) Einbeziehung des Auslagerungsunternehmens in die Prüfung des Instituts 361
aa) Abschlussprüfer 361
bb) Sicherungseinrichtungen 363
e) Mögliche Erschwerung der Bankenaufsicht 363
7. Gegenseitige Beeinflussungen des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechts 364
a) Entwicklung der Anforderungen im Versicherungsaufsichtsrecht 364
aa) Anforderungen des Rundschreibens R 6/76 364
bb) Besondere Problematik der Vereinbarung von Weisungsrechten 366
b) Neuregelung in § 64a Abs. 4 VAG in Anlehnung an § 25a Abs. 2 KWG 367
c) Weitgehende Annäherung der materiellen Anforderungen 368
8. Besonderheiten in Gruppen und Finanzverbünden 368
a) Konzerne 368
aa) Erfüllung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG durch das Konzernrecht? 368
bb) Auswirkungen der Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 KWG n.F. 370
cc) Weisungsrechte 370
dd) Verpflichtung des übergeordneten Unternehmens 371
ee) Prüfungsrechte 373
b) Verbünde 373
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F. 374
bb) Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG n.F. 375
c) Leitbild eines „autarken Instituts“ 376
9. Besonderheiten bei Auslagerungen ins Ausland 376
a) Vergleichsmaßstab hinsichtlich der Beeinträchtigung der Einwirkungsmöglichkeiten 376
b) Grundlegende Schwierigkeit der Sicherung der Prüfungsrechte 377
aa) Durchsetzung der Prüfungsrechte im Ausland 378
bb) Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG 379
cc) Übernahme des Vorbehalts der Zulässigkeit nach § 44 Abs. 3 Satz 1 KWG? 380
dd) Grenzüberschreitende Auslagerungen im Versicherungsaufsichtsrecht 381
c) Vorgaben der Bankenaufsicht 382
aa) Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung 382
bb) Rundschreiben und vorhergehende Entwürfe 382
d) Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht 383
aa) Keine Beeinträchtigung der Prüfungsrechte? 383
bb) Kontrolle im Rahmen der regulären Prüfung 384
cc) Vereinbarkeit mit Verwaltungspraxis 384
(1) Zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung 384
(2) Tätigkeiten der Zweigstellen ausländischer Unternehmen 385
e) Verbleibende grundsätzliche Probleme 386
10. Anforderungen für Bereiche, die nicht von § 25a Abs. 2 KWG erfasst werden 387
VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen? 388
1. Allgemeine Definition und Ausnahmen 388
a) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht 389
b) Abgrenzung zwischen Zweigstelle und Repräsentanz ausländischer Institute 390
2. Ursprüngliche Position der Bankenaufsicht zur Erlaubnispflicht bei Auslagerungen 391
3. Kritik 392
a) Teilaktsdefinition 393
b) Mangelnde Bestimmbarkeit 393
4. Alternative Abgrenzungsmerkmale 393
a) Abgrenzung nach Handeln für fremde Rechnung? 393
b) Unterscheidung Innen- und Außenverhältnis oder Abschlussteilakte 394
c) Vergleich mit dem Versicherungsaufsichtsrecht 395
5. Begrenzte Erlaubnisfreiheit für den Insourcer 395
a) Erlaubnisfreiheit bei offener Stellvertretung? 395
b) Wettbewerbsverzerrung 396
c) Privilegierung des Insourcers 396
d) „Doppelte Zugriffsmöglichkeit“ der Aufsicht 397
6. Grenzen der Erlaubnisfreiheit 398
7. Erlaubnispflicht der kontrahierenden Gesellschaft 399
VIII. Handhabung in anderen Ländern, Harmonisierung des Aufsichtsrechts 400
1. Überblick über die Rechtslage in ausgewählten anderen europäischen Ländern 400
a) Österreich 400
b) Schweiz 401
c) Liechtenstein 403
d) Großbritannien 404
2. Grundlegende Fragen der internationalen Harmonisierung 405
a) „Wettbewerb der Aufsichtsbehörden“ und Sicherung des Aufsichtsstandards 405
b) Problematik der Regelung von Mindeststandards 407
c) Einheitliche Gruppenaufsicht 408
d) Vorschläge zur Neuordnung der europäischen Aufsicht 409
IX. Zusammenfassende Betrachtung 409
F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen 413
I. Konzernrechtliche Haftung des auslagernden Instituts? 413
1. Vertragskonzern §§ 291 ff. AktG 413
2. Verlustausgleichspflicht 414
a) Verlustausgleichsanspruch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen 414
b) Figur des „verdeckten Beherrschungsvertrages“ 414
c) Qualifiziert-faktischer Konzern 415
d) Kriterien 416
e) Folgerungen für Auslagerungen im Allgemeinen 417
f) Einfluss der Weisungsbefugnisse des § 25a Abs. 2 KWG im Speziellen 418
3. Faktischer Konzern 419
a) Relevanz für Auslagerungen 419
b) Outsourcing als konzernbegründender Faktor? 419
aa) Begriff der Abhängigkeit 419
bb) Offener Wortlaut des § 17 Abs. 1 AktG 420
cc) Systematik: Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung 420
dd) Umfangreiche Steuerung und Kontrolle durch Austauschverträge 421
ee) Bewertung im Hinblick auf Auslagerungen 421
ff) Schutzzweck der §§ 311 ff. AktG 423
gg) Angemessener Schutz durch das Zivilrecht 424
hh) Verstärkender Einfluss 425
ii) Faktische Konzernhaftung durch § 25a Abs. 2 KWG? 426
c) Nachteilszufügung durch Strukturveränderungen bei Auslagerungen? 427
aa) Begriff des Nachteils 427
bb) Auslagerung als Nachteil 427
cc) Weisung nach 25a Abs. 2 KWG keine Nachteilszufügung 430
d) Haftung bei der GmbH und bei Personengesellschaften 431
4. Zusammenfassung 432
II. Mitwirkungskompetenzen 432
1. Aktiengesellschaft: Zustimmung der Hauptversammlung? 432
a) Betriebsführungsvertrag 433
b) Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz? 433
aa) Zustimmungspflicht bei grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen 433
bb) Dogmatische Einordnung 434
cc) Andere Ansätze 435
dd) Erforderliche Hauptversammlungsmehrheit 436
c) Relevanz für Auslagerungen 436
d) Zustimmung zur Ausgliederung eines wesentlichen Vermögensteils 437
aa) Definition der grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen 437
bb) Größenkennzahlen 438
cc) Klarstellung durch das „Gelatine“-Urteil 438
dd) Kein festes Kriterium 439
ee) Behandlung der Aufteilung in mehrere Teilakte 440
e) Änderung der Struktur der Gesellschaft durch Auslagerungen 440
aa) Organisation als Vorstandsaufgabe 441
bb) Beschränkung auf Konzernsachverhalte? 441
cc) Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht? 443
dd) Auslagerung eines bedeutenden Bereiches 443
ee) Weitreichende „Outsourcing-Strategie“ 445
ff) Abhängigkeit 446
(1) Beeinträchtigung der Autonomie oder Kontrollverlust 447
(2) Problem „atypischer“ Gestaltungen 448
f) Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG 449
g) Ergebnis 449
2. Beteiligung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft? 449
a) Überwachungsaufgabe 450
b) Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäften nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 451
c) Vorlagepflicht 454
3. Kompetenzen bei der GmbH 455
a) Satzungsregelungen 455
b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ohne entsprechende Regelung? 456
aa) Festlegung der grundsätzlichen Unternehmenspolitik 456
bb) Vorlagepflicht bei ungewöhnlichen Geschäften 456
c) Bedeutung für die Entscheidung über Auslagerungen 458
d) Heranziehung der Wesentlichkeit als Kriterium 459
4. Entscheidungsbefugnisse bei Genossenschaften 460
5. Zustimmungen zu Auslagerungen bei Personengesellschaften 461
a) Zustimmung aller Gesellschafter 461
b) Ungewöhnliche Geschäfte, Wesentlichkeit nach § 25a Abs. 2 KWG als Kriterium 462
6. Materielle Berechtigung? 463
G. Besonderheiten für bestimmte Institute 465
I. Sparkassen 465
1. Grundlegende Kennzeichen der Organisation der Sparkassen 465
2. Einschränkungen für Auslagerungen 466
a) Regionalprinzip 467
b) Verbundprinzip 470
c) Kommunales Bankbetriebsverbot 471
d) Begrenzung von Beteiligungen 473
aa) Regelung in § 3 Abs. 4 Buchst. c) SpkG NW 474
bb) Einhaltung der sparkassenrechtlichen Prinzipien 475
3. Beschlussfassung und Verantwortung 477
II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften 479
1. Pfandbriefbanken (zuvor Hypothekenbanken) 479
a) Hypothekenbankgesetz 480
b) Pfandbriefbankgesetz 482
2. Bausparkassen 482
a) Insbesondere Auslagerung durch Finanzierung aus einer Hand 483
b) Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Auffassung der Bankenaufsicht 483
c) Einfluss von § 25a Abs. 2 KWG 484
aa) Feststellung des Beleihungswertes 484
bb) Anordnungsbefugnis aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BSpKG 484
cc) Rechtsverordnungsermächtigung in § 10 BSpkG 485
dd) Keine spezielle Beschränkung aus Bausparkassengesetz 485
ee) § 25a Abs. 2 KWG als Grundlage 485
d) Aufnahme von Tätigkeiten: Geschäfte nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpKG 485
3. Zahlungsinstitute 486
4. Kapitalanlagegesellschaften 489
a) Betreiben des Investmentgeschäftes 489
b) Grundsätzliche Aspekte von Auslagerungen bei KAG 490
c) Keine Auslagerung an die Depotbank 491
d) Regelung von Auslagerungen nach dem KAGG 491
aa) Auslegung des § 10 Abs. 1 KAGG 492
bb) Praxis der Aufsicht zum KAGG 493
e) Ausdrückliche Regelung von Auslagerungen in der OGAW-Richtlinie 494
f) Regelung im Investmentgesetz 495
aa) Bestimmungen zu Auslagerungen in § 16 InvG 495
bb) Modifiziertes Regelungskonzept durch das Investmentänderungsgesetz 2007 497
cc) Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nach § 9a InvG 498
dd) Investmentaktiengesellschaft 498
ee) Anwendung der MaRisk? 499
ff) MaRisk für Investmentgesellschaften 499
gg) Wohlverhaltensregeln 500
g) Bedeutung der Regelungen und Vergleich zu § 25a Abs. 2 KWG 500
H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis und Datenschutz 504
I. Bankgeheimnis 504
1. Grundlage des Bankgeheimnisses 504
2. Umfang des Bankgeheimnisses 506
3. Bankgeheimnis und Funktionsauslagerungen 506
a) Keine Analogie zu gesetzlich normierten Berufsgeheimnissen 507
b) Wille des Kunden als Beurteilungsmaßstab 508
c) Auslagerung als grundsätzlicher Vertrauensverstoß? 508
aa) Verstoß gegen Bankgeheimnis? 508
bb) „Inneres Bankgeheimnis“ 509
cc) Allgemeine Einschränkungen des Bankgeheimnisses 510
d) Verpflichtung des aufnehmenden Unternehmens auf das Bankgeheimnis 511
aa) Schutz der Vertraulichkeit der Kundendaten 511
bb) Wahrung des Bankgeheimnisses durch Dritte? 512
e) Ausreichender Schutz durch Verpflichtung des Insourcers? 512
aa) Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht nach § 383 ff. ZPO 513
bb) Schutz von Bankkunden nach § 30a Abgabenordnung 514
f) Ablehnung von Auslagerungen aufgrund eingeschränkten Schutzes? 515
aa) Interesse der Bank 515
bb) „Funktionseinheit“, Erwartung des Kunden 516
cc) Interessenabwägung 517
dd) Wertung aus § 25a Abs. 2 KWG 518
ee) Information des Kunden 519
ff) AGB-Regelung 520
4. Ergebnis 521
II. Datenschutz 521
1. Weitergabe von Daten bei Auslagerungen 522
a) Personenbezogene Daten 522
b) Weitergabe 523
2. Auftragsdatenverarbeitung oder Funktionsübertragung? 524
a) Auftragsdatenverarbeitung § 11 BDSG 524
b) Auslagerungen als Datenverarbeitung im Auftrag 525
aa) Nur Übertragung von Hilfsfunktionen 525
bb) Weite Auslegung des § 11 BDSG? 527
(1) Offener Wortlaut: Veranlassung durch andere Stelle? 527
(2) Bestimmung nach Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer 527
(3) Aufgabe der Differenzierung? 528
(4) Schutz des Betroffenen 529
cc) Ausschluss einer Auftragsdatenverarbeitung? 529
dd) Einfluss der Weisungsrechte nach § 25a Abs. 2 KWG 529
3. Rechtfertigung bei Annahme einer Funktionsübertragung 531
a) Rechtfertigung durch Einwilligung 531
aa) Möglichkeit einer formularmäßigen Einwilligung 532
bb) Praktische Realisierbarkeit 533
b) Rechtfertigung nach § 28 BDSG 534
aa) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG 534
bb) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG 536
(1) Wirtschaftliches Interesse der Bank 536
(2) Geänderte Kundenverantwortung 537
(3) Berücksichtigung von Schutzmechanismen 538
(4) Gesetzgeberische Wertung nach § 25 a Abs. 2 KWG 539
(5) Parallele Beurteilung zum Bankgeheimnis 540
cc) Unterrichtungspflicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BDSG 541
4. Auslagerung ins Ausland 541
a) Übermittlung in Drittstaaten nach § 4b Abs. 2 BDSG 542
b) Zulässige Übermittlung in einen Drittstaat 542
aa) Angemessenes Datenschutzniveau nach § 4b Abs. 2 Satz 2 BDSG 542
bb) Ausnahme nach § 4c BDSG 543
cc) Safe Harbour Privacy Principles 543
dd) Standardvertragsklauseln der EU-Kommission 544
ee) Zusammenfassende Bewertung 546
c) Einhaltung der allgemeinen Voraussetzungen 547
aa) Berücksichtigung einer Auftragsdatenverarbeitung 547
bb) Eingeschränkte Zulässigkeit von Auslagerungen in Drittstaaten 548
III. Besonderheiten bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten 548
IV. Zusammenfassung 549
I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht 550
I. Überblick über die zivilrechtliche Gestaltung von Outsourcing-Verträgen 550
1. Vertragsart 550
2. Grundlegende Aspekte 551
3. Übersicht Vertragsinhalt 551
a) Vertragsgegenstand und Bestimmung der Leistung 551
b) Information und Kontrolle 552
c) Prüfungsrechte 553
d) Vergütung und Haftung 553
e) Vertragsdauer und Kündigung 554
f) Anwendung von Mustervereinbarungen 555
II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 25a Abs. 2 KWG 555
1. Verbotsgesetz nach § 134 BGB? 555
2. Vertragliche Bindung 557
III. Zivilrechtliche Haftung gegenüber Kunden 559
1. Grundsatz: Insourcer als Erfüllungsgehilfe 559
a) Spezielle Regelung in § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG 559
b) Regress des Instituts gegenüber dem Auslagerungsunternehmen 560
2. Besonderheiten der Geschäftsbesorgungsverträge 561
a) Anwendung von § 664 BGB 561
b) Weitergeleiteter Auftrag? 562
c) Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 562
d) Anwendbarkeit auf Auslagerungen? 563
3. Ergebnis 564
IV. Wissenszurechnung 564
1. Grundlage der Wissenszurechnung 564
2. Besonderer Vertrauenstatbestand 565
3. Zurechnung in arbeitsteiligen Strukturen 566
4. Auswirkung des § 25a Abs. 2 KWG? 567
V. Kündigungsrecht des Bankkunden? 568
J. Zusammenfassung der Ergebnisse 571
I. Entwicklung des Outsourcing 571
II. Gesellschaftsrecht 571
III. Bankaufsichtsrecht 572
IV. Besondere Regelungen für bestimmte Institute 574
V. Bankgeheimnis und Datenschutz 574
VI. Auswirkungen auf das Zivilrecht 575
Literaturverzeichnis 576
Stichwortverzeichnis 636