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Niggemann, G. (2010). Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit. Ein Beitrag zum MoMiG, der neuen Unterkapitalisierungsproblematik und der diesbezüglichen Behandlung von EU-Scheinauslandsgesellschaften. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53112-7
Niggemann, Gerold. Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit: Ein Beitrag zum MoMiG, der neuen Unterkapitalisierungsproblematik und der diesbezüglichen Behandlung von EU-Scheinauslandsgesellschaften. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53112-7
Niggemann, G, (2010): Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit: Ein Beitrag zum MoMiG, der neuen Unterkapitalisierungsproblematik und der diesbezüglichen Behandlung von EU-Scheinauslandsgesellschaften, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53112-7

Format

Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit

Ein Beitrag zum MoMiG, der neuen Unterkapitalisierungsproblematik und der diesbezüglichen Behandlung von EU-Scheinauslandsgesellschaften

Niggemann, Gerold

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 31

(2010)

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About The Author

Dr. Gerold Niggemann, geboren 1980, studierte Rechtswissenschaften in Freiburg im Breisgau, Paris und an der Columbia Law School. Im Anschluss an wissenschaftliche Mitarbeit am Freiburger Institut für Wirtschaftsrecht absolvierte er das Referendariat am Oberlandesgericht Frankfurt am Main. Darauf folgte anwaltliche Tätigkeit in Frankfurt am Main. Die Promotion an der Universität Freiburg erfolgte 2008. Gerold Niggemann ist Mitautor eines Kommentars zum Aktiengesetz.

Abstract

Mit dem MoMiG hat der Gesetzgeber den Rufen nach Deregulierung des Gläubigerschutzsystems der GmbH nachgegeben. Gerold Niggemann zeigt, dass die Ursachen der Liberalisierung in der Niederlassungsfreiheit, der europäischen Kritik am Kapitalschutzmodell und den neuen Akzenten liegen, die das Bilanzrecht im Konflikt zwischen Ausschüttungen und Gläubigerschutz setzt. Die ausführliche Analyse des MoMiG ergibt, dass Gesellschafter nunmehr eine deutlich größere Finanzierungsfreiheit genießen. Der Autor untersucht daher, wie Gesellschaftsgläubiger nach dem Abbau präventiv wirkender Kapitalschutzregeln geschützt werden können. Dazu entwickelt er eine Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung. Abschließend untersucht er die Konformität des MoMiG und der vorgeschlagenen Haftungsfigur mit der Niederlassungsfreiheit, da kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz nicht mehr losgelöst von derselben betrachtet werden kann.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 30
Einleitung 37
A. Problemstellung der vorliegenden Untersuchung\r 37
B. Ziele und Gang der Untersuchung 39
C. Themenbegrenzung 40
D. Terminologische Vorbemerkungen 40
Kapitel 1: Begrifflichkeiten und Wesensmerkmale des tradierten Gläubigerschutzsystems der GmbH\r 42
A. Begrifflichkeiten des kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes\r 42
I. Eigenkapital, Fremdkapital, Hybrid-Kapital 42
II. Das Garantie- bzw. Haftkapital und seine Mindesthöhe 43
III. Kapitalschutzsystem und Festkapital 44
B. Gläubigerschutz als notwendiges Korrelat der kapitalgesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung\r 45
I. Haftungsbeschränkung und Risikoverlagerung 45
II. Interessenkonflikt zwischen Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern\r 45
III. Notwendigkeit gläubigerschützender Regelungen 46
C. Überblick über das Gläubigerschutzsystem der GmbH vor Inkrafttreten des MoMiG\r 47
I. Kapitalschutz 48
II. Ergänzende Gläubigerschutzmechanismen 49
III. Kapitalschutz als tragender Pfeiler der GmbH und Konsequenz der Nichterstreckung der Kapitalrichtlinie auf die GmbH und vergleichbare Rechtsformen\r 51
Kapitel 2: Ursachen und Rahmendaten der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG: Ein dreifacher Paradigmenwechsel\r 52
A. Paradigmenwechsel im Internationalen Gesellschaftsrecht durch die Niederlassungsfreiheit\r 52
I. Aufgabe und Fragestellung des Internationalen Gesellschaftsrechts 52
1. Die kollisionsrechtliche Ausgangslage 52
2. Der Streit um den maßgeblichen Anknüpfungspunkt 53
a) Die Gründungstheorie 54
b) Die Sitztheorie 55
(1) Die Sitztheorie klassischer Prägung 55
(2) Die Umqualifizierungslösung des BGH-Urteils in Sachen Jersey-Gesellschaft\r 58
c) Spielarten beider Theorien 59
d) Zusammenfassung: Keine Mobilität für Gesellschaften 60
3. Problemlösung durch Rechtsangleichung und Rechtsvereinheitlichung 61
a) Rechtsvereinheitlichung auf der kollisionsrechtlichen Ebene 61
b) Rechtsangleichung und -vereinheitlichung auf der sachrechtlichen Ebene 62
(1) Gesellschaftsrechtsangleichung durch Richtlinien 62
(2) Vereinheitlichte Gesellschaftsformen 62
II. Der EuGH als Motor der Integration 64
1. Das Konzept der Niederlassungsfreiheit 64
2. Die Entscheidungstrias des EuGH 67
a) Centros 67
b) Überseering 69
c) Inspire Art 70
III. Schlussfolgerungen für das Internationale Gesellschaftsrecht und offene Fragen\r 71
1. Die genuin grundfreiheitsorientierte Haltung des EuGH 71
2. Der Einfluss des Europarechts auf die gesellschaftskollisionsrechtliche Anknüpfung\r 72
3. Bestandsaufnahme des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts unter besonderer Berücksichtigung der neueren BGH-Rechtsprechung\r 73
a) Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen 74
b) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten\r 74
(1) Rechtsfähigkeit nach Gründungsrecht ersetzt Umwandlungslösung 74
(2) Umfang der Gründungsanknüpfung 75
c) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus Drittstaaten 78
(1) Gründungs- oder Sitztheorie? 78
(2) Besonderheiten im Hinblick auf Rechts- und Parteifähigkeit 79
(3) Prognose bezüglich der sukzessiven Ausdehnung der Gründungsanknüpfung\r 81
(4) Ergebnis 81
d) Wegzugsfälle unter Beteiligung von EU-Mitgliedstaaten 82
(1) Auswirkungen der Sitztheorie beim Wegzug von Kapitalgesellschaften\r 82
(2) Plädoyer für eine differenzierende Fruchtbarmachung der Niederlassungsfreiheit in Wegzugsfällen\r 83
(3) Klärung der Rechtslage durch die Cartesio-Entscheidung 86
(4) Kein allgemeiner Übergang zur Gründungstheorie durch Abschaffung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG a.F., 5 Abs. 2 AktG a.F.\r 89
e) Wegzugsfälle unter Beteiligung von Drittstaaten 90
4. Die Perspektive des Referentenentwurfs zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen\r 90
IV. Konsequenzen des internationalgesellschaftsrechtlichen Paradigmenwechsels für den kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutz\r 91
1. Rechtsformwahlfreiheit und Regulierungsarbitrage: Kapitalschutzsystem steht zur Disposition der Gesellschafter\r 91
2. „Zuwanderung“ zahlreicher englischer Limiteds 92
a) Die „Zuwanderung“ in Zahlen 92
b) Gründe für die Attraktivität der Limited im Vergleich zur GmbH (Überblick über das englische Gesellschaftsrecht)\r 93
(1) Schnelle Gründung 94
(2) Keine Vorschriften über eine Mindesthöhe des Stammkapitals 95
(3) Laxe Vorschriften über die Aufbringung des satzungsmäßigen Stammkapitals\r 95
(4) Kein Sonderrecht für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 96
(5) Äußerst hohe Hürden vor Durchgriffshaftung 96
(6) Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung 96
(7) Sonstige rechtliche Motive für die Entscheidung zugunsten der Limited\r 97
(8) Außerrechtliche Gründermotive 98
c) Nachteile der Limited im Vergleich zur GmbH 99
(1) Sicherheitenbestellung durch die Gesellschafter üblich 99
(2) Sicherheitenbestellung durch die Limited registrierungspflichtig 99
(3) Strenge Kapitalerhaltungsregeln 99
(4) Kostenträchtige Publizität und Folgen einer drohenden Löschung der Gesellschaft\r 100
(5) Staatsaufsicht 101
(6) Strenge Geschäftsleiterhaftung 101
(7) Doppeltes Jahresabschlusswesen\r 102
(8) Die hohe „Frühsterblichkeitsrate“ der „deutschen“ Limited 102
d) Fazit: Fehlen eines präventiven Gläubigerschutzes im Recht der Limited\r 102
3. Wettbewerb der Rechtsformen und Regelgeber 103
4. Europäisches „race to the bottom“? 104
V. Ergebnisse in Thesen 108
B. Das Kapitalschutzmodell in der Legitimationskrise 110
I. Problemaufriss 110
II. Alternativen zum gesetzlichen Kapitalschutzmodell 111
1. Das Informations- bzw. Publizitätsmodell 111
a) Das Anliegen des Informationsmodells und seine Umsetzung 111
(1) Der privatinitiative Ansatz des Informationsmodells 111
(2) Unterschiedliche Lösung des principal-agent-Problems durch das Kapitalschutz- und das Informationsmodell\r 112
b) Der Streit um den Nutzen des Informationsmodells 112
(1) Informationsfluss und Informationsüberflutung 112
(2) Flexibilität 114
(3) Schutzlosstellung unfreiwilliger Gläubiger? 114
(4) Komplexität 115
(5) Trend zu nichtstaatlicher Regelgebung (private rule making) 115
(6) Fazit: Caveat creditor gegen gesetzliche Standardisierung 116
c) Neues Gewicht der Unternehmenspublizität nach dem EHUG 116
d) Einfluss der Zunahme von Publizitätspflichten auf das Kapitalschutzmodell und Gefahr der Überregulierung durch Kombination mehrerer Modelle\r 117
2. Hybride Modelle 118
a) Verzicht auf Mindeststammkapital unter Beibehaltung des bilanzorientierten Kapitalerhaltungsgebots\r 118
b) Kompensierende repressive Schutzmechanismen 119
(1) Insolvenzrechtliche Schutzmechanismen 119
(2) Durchbrechungen des Haftungsprivilegs 119
(3) Inanspruchnahme des Geschäftsführers 120
c) Versicherungslösung 120
d) Das englische System von Publizität und Staatsaufsicht 121
3. Fazit: Synthese aus verstärkten Publizitätspflichten und verhaltensbezogener Haftung\r 121
III. Angekündigter Abschied vom Kapitalschutzmodell auf europäischer Ebene\r 121
1. Das europäische Primärrecht und seine Auslegung durch den EuGH 122
2. Sekundärrechtliche Vorgaben 123
a) Infragestellung des Kapitalschutzmodells 123
b) Kompensierender Ausbau der Unternehmenspublizität 124
3. Rechtspolitische Tendenzen der künftigen Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts in Europa\r 124
a) Die Position der eingesetzten Expertengruppen 124
b) Die Position der Europäischen Kommission 125
c) Die Diskussion in Europa 126
d) Der Vorwurf mangelnder Effizienz des Kapitalschutzmodells 126
4. Fazit: Zunehmender rechtspolitischer Druck auf das Kapitalschutzmodell\r 127
C. Der Einfluss neuer Rechnungslegungsstandards auf das Gläubigerschutzsystem, insbesondere auf das Kapitalerhaltungsgebot\r 128
I. Neue Standards im Bereich der Rechnungslegung 128
1. Vorsichts- und Realisationsprinzip des tradierten deutschen Bilanzrechts\r 128
2. Ausbreitung der fair-value-Bilanzierung 129
a) Wesensmerkmale der Rechnungslegung nach IFRS 129
b) Die IAS-Verordnung der EU 131
c) Das BilMoG – Paradigmenwechsel in der handelsrechtlichen Rechnungslegung\r 131
II. Konsequenzen der neuen Rechnungslegungsstandards für das bilanzorientierte Kapitalerhaltungsgebot\r 133
III. Vorschläge zur bilanzrechtsneutralen Umgestaltung des Kapitalerhaltungsgebots\r 133
1. Erhöhung der bilanzorientierten Ausschüttungsschwelle 134
2. Lösung der Ausschüttungssperre vom Bilanzrecht 134
a) Gesellschaftsrechtliche Unterbilanzrechnung 134
b) Situativer Solvenztest statt bilanzorientierter Kapitalerhaltung 134
3. Selbstverpflchtung durch satzungsautonome Ausschüttungssperre 135
D. Schlussfolgerung aus den Rahmendaten der Gläubigerschutzreform auf die Beschaffenheit des reformierten Gläubigerschutzsystems\r 135
I. Ein dreifacher Paradigmenwechsel 135
II. Konsequenzen aus dem dreifachen Paradigmenwechsel 135
E. Motivation und Entstehungsgeschichte der GmbH-Reform durch das MoMiG\r 136
I. Motivation 136
1. Reaktive Momente: Modernisierung und Missbrauchsbek 136
2. Die europäische Perspektive der reformierten GmbH 136
3. Etablierung europäischer Lösungen jenseits von Europ 137
II. Entstehungsgeschichte des MoMiG 137
1. Regierungsentwurf eines MindestKapG vom 1.6.2005 137
2. Referentenentwurf eines MoMiG vom 29.5.2006 138
3. Regierungsentwurf eines MoMiG vom 23.5.2007 und parlamentarisches Verfahren\r 138
F. Ergebnisse in Thesen 139
Kapitel 3: Analyse der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG\r 141
A. Gläubigerschutz zwischen Prävention und Repression 141
B. Die Reform des Kapitalschutzsystems durch das MoMiG\r 142
I. Die Deregulierung des Kapitalschutzsystems im Überblick 142
II. Die Kapitalaufbringung 143
1. Die Tradition des Mindeststammkapitals als „Kulturleistung ersten Ranges“\r 143
2. Das Mindeststammkapital in der Kritik 144
3. Die Neuregelung der Kapitalaufbringung durch das MoMiG 145
a) Beschlüsse des 66. DJT 145
b) EPG-Vorschlag 146
c) Die Höhe des Mindeststammkapitals nach dem MoMiG 146
(1) RegE: Absenkung des Mindeststammkapitals 146
(2) MoMiG: Beibehaltung des status quo ante und Verzicht auf Sicherheitsleistung\r 147
d) Einführung der „UG (haftungsbeschränkt)“ 147
(1) Hintergrund der UG 147
(2) Die Regelung der UG im Überblick 147
(3) Bewertung der UG 148
e) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch Beseitigung der Sanktionierung verdeckter Sacheinlagen\r 151
(1) Sachverhaltsgestaltung bei verdeckten Sacheinlagen 151
(2) Alte Rechtslage bei verdeckten Sacheinlagen 154
(3) RegE: Erfüllungslösung und Differenzhaftung 157
(4) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der Vergrößerung der Insolvenzmasse unter der alten Rechtslage\r 158
(5) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der generalpräventiven Wirkung der alten Rechtslage\r 159
(6) MoMiG: Anrechnungslösung 161
f) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch bilanzielle Beurteilung der Erfüllungswirkung von Bareinlagen\r 162
(1) Alte Rechtslage: Grundsatz der wertgleichen Deckung ohne Sonderrecht für das Cash Pooling\r 162
(2) RegE: Erfüllungslösung durch Aktiventausch 163
(3) MoMiG: Zusätzliche Anforderungen 163
(4) Kritik an der Neuregelung durch das MoMiG 164
4. Weitere Maßnahmen zur Beschleunigung von GmbH-Gründungen 166
a) Dereguliertes Gründungsverfahren 166
(1) RegE: Entbehrlichkeit der notariellen Beurkundung 166
(2) MoMiG: Vereinfachtes Beurkundungsverfahren und Musterprotokoll\r 167
b) Erschwerung der registergerichtlichen präventiven Wertkontrolle 168
c) Beschleunigung der Eintragung 168
III. Das Kapitalerhaltungsgebot gem. § 30 Abs. 1 GmbHG 168
1. Beschreibung des Kapitalerhaltungsmechanismus 168
2. Kritik am bilanzorientierten Kapitalerhaltungsregime und Alternativvorschläge\r 170
a) Streitstand 170
b) Solvenztest als Alternative? 171
3. Beschlüsse des 66. DJT 172
4. EPG-Vorschlag 172
5. Die Neuregelung der Kapitalerhaltung durch das MoMiG 173
a) Die Behandlung des Cash Pooling 173
(1) Beschreibung eines Cash Pool 173
(2) Alte Rechtslage: Von der bilanziellen Betrachtungsweise zum „Novemberurteil“\r 174
(3) Vermittelnde Vorschläge 178
(4) MoMiG: Rückkehr zur streng bilanziellen Betrachtungsweise 178
(5) Untersuchung der Auswirkungen der Neuregelung auf das Cash Pooling\r 180
(6) Stellungnahme zur Neuregelung und ihrem Verhältnis zu § 43a GmbHG\r 182
(7) Liberalisierung auch für Altfälle durch das MPS-Urteil und Stellungnahme\r 184
b) Die Behandlung des LBO 185
(1) Beschreibung eines LBO 185
(2) Alte Rechtslage 186
(3) MoMiG: Keine sichere Grundlage für den LBO 189
(4) Lösungsvorschläge 190
c) Fazit und Relevanz des BilMoG für die Kapitalerhaltung 191
IV. Das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen als Instrument gegen die nominelle Unterkapitalisierung\r 192
1. Die Problematik des Fremdkapitals aus Gesellschafterhand 192
2. Wesenszüge des Eigenkapitalersatzrechts 194
a) Entwicklung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG 194
(1) Position des Reichsgerichts 194
(2) Position des Bundesgerichtshofs 194
b) Die Novellenregeln von 1980 196
c) Fortführung der Rechtsprechungsregeln nach der GmbH-Novelle 196
d) Komplexes Nebeneinander zweier Regelungssysteme 198
3. Blick in andere Rechtsordnungen und Reformbestrebungen 199
4. Beschlüsse des 66. DJT 199
5. Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG 200
a) Fortgeltung der Novellen- und Rechtsprechungsregeln für Altfä 200
b) Abschaffung der Novellenregeln und Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz\r 200
c) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln 201
d) Kodifizierung der „eigenkapitalersetzenden“ Nutzungsüberlassung 202
(1) RegE: Rechtstechnisch nicht gelungene Abschaffung 202
(2) MoMiG: Gesellschafterfreundliche Kodifizierung 203
e) Stellungnahme 204
(1) Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Rangrücktritt und Insolvenzanfechtung\r 204
(2) Ende des präventiven Gläubigerschutzes im Vorfeld der Insolvenz 205
(3) Einfluss der Neuregelung auf die Insolvenzanfälligkeit 206
C. Die Reform der sonstigen gläubigerschützenden Rechtsfiguren\r 207
I. Risikoverlagerung auf den Geschäftsführer 207
1. Insolvenzverschleppungshaftung gem. § 823 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 15a InsO-E\r 207
2. Die neue „Insolvenzverursachungshaftung“ im Innenverhältnis 208
a) Alte Rechtslage: Haftung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife\r 208
b) MoMiG: Haftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n. F. für Verursachung der Zahlungsunfähigkeit 208
c) Kritik am Haftungstatbestand des § 64 S. 3 GmbHG n.F. 209
(1) Zahlungen an Dritte 209
(2) Einführung des Solvenztests „durch die Hintertür“ 209
(3) Sanierungsfeindlichkeit des § 64 S. 3 GmbHG n.F. 210
(4) Keine Schadensersatzhaftung trotz Verschuldenselements 210
(5) Taugliches Instrument gegen Ausplünderungsfälle? 211
(6) Benachteiligung des Geschäftsführers im Vergleich zu den Gesellschaftern\r 211
(7) Anreiz zur gesellschaftsfinanzierten D&O-Versicherung 212
3. Haftungsbewehrte Überwachung der Werthaltigkeit von Gegenleistungsansprüchen der Gesellschaft i. R. d. §§ 43 Abs. 2, 3 S. 1, 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG n.F.\r 212
4. Fazit 213
II. Die Inanspruchnahme der Gesellschafter zum Zwecke des Gläubigerschutzes\r 213
1. „Firmenbestattungen“ zur Umgehung gläubigerschützender Regelungen\r 213
a) Typische Praktiken der „wilden“ Liquidation 213
b) Gegenmaßnahmen des MoMiG 214
2. „Subsidiäre Selbstorganschaft“ im Fall der Führerlosigkeit der GmbH\r 215
3. Zusammenfassung 216
D. Ergebnis: Neue Finanzierungsfreiheit und repressiver Gläubigerschutz\r 216
I. Repressiver statt präventiver Gläubigerschutz 216
II. Unstimmigkeiten wegen Beibehaltung des Kapitalschutzmodells 217
III. Ausblick: Insolvenzprävention und Gesellschafterhaftung 217
Kapitel 4: Lösungsvorschlag zur Unterkapitalisierungsproblematik\r 219
A. Die Unterkapitalisierungsproblematik nach dem MoMiG 219
I. Problemaufriss: Unterkapitalisierung als immanente Schwäche des Kapitalschutzmodells\r 219
II. Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung 221
1. Tatbestand der Unterkapitalisierung 221
2. Besondere Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung 221
a) Nominelle Unterkapitalisierung 221
b) Materielle Unterkapitalisierung 222
c) Allgemeine Unterkapitalisierung 223
d) Quotale Unterkapitalisierung 224
III. Gehäuftes Auftreten unterkapitalisierter Gesellschaften nach dem MoMiG\r 225
1. Kapitalaufbringung 225
2. Kapitalerhaltung\r 225
3. Eigenkapitalersatz 226
4. Fazit 226
IV. Gefahr masseloser Insolvenzen durch das MoMiG 227
1. Insolvenzwahrscheinlichkeit nach dem MoMiG 227
2. Wahrscheinlichkeit masseloser Insolvenz nach dem MoMiG 228
V. Konsequenz: Notwendigkeit von Insolvenzprophylaxe 230
B. Schutz der Gläubiger vor Unterkapitalisierung als Herausforderung an die Kautelarpraxis\r 232
I. Krisenprävention durch Privatautonomie 232
II. Gläubigerschutz durch financial covenants 233
1. Definition und Funktion von financial covenants 233
2. Schutz von Klein- und Deliktsgläubigern durch Reflexwirkung von financial covenants\r 233
3. Einfluss des MoMiG auf die Ausbreitung von financial covenants 234
a) Absinken des gesetzlichen Schutzniveaus zwingt zur Privatinitiative 234
b) Geringere Behinderung von financial covenants durch das Eigenkapitalersatzrecht\r 235
4. Tauglichkeit von financial covenants zum Gläubigerschutz angesichts der Rahmendaten der GmbH-Reform\r 236
III. Krisenprävention und -management durch die Kautelarpraxis: Typische Vertragsbestimmungen in financial covenants\r 237
C. Vorschlag einer Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung\r 238
I. Besondere Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft: Insolvenzprophylaxe durch verhaltensbezogene Gesellschafterhaftung\r 238
II. Der Streit um die Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung\r 239
1. Problemaufriss: Pflichtenbindung bei der Kapitalausstattung? 239
2. Im Schrifttum vertretene Positionen zur Unterkapitalisierungshaftung 240
a) Unterkapitalisierungshaftung bei materiellem Verständnis des Kapitalschutzsystems\r 240
b) Durchgriffs- oder Binnenhaftung? 241
c) Dogmatische Begründung der Durchgriffshaftung 242
(1) Missbrauchslehre 242
(2) Normzwecktheorie 242
3. Position der Rechtsprechung zur Unterkapitalisierungshaftung 243
a) Position der Rechtsprechung im angloamerikanischen Rechtskreis 243
(1) USA 243
(2) Großbritannien 244
b) Frühere Position der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland\r 244
(1) Position des Bundesgerichtshofs 244
(2) Position anderer Bundesgerichte 246
c) Das Gamma-Urteil des BGH 246
4. Stellungnahme zum Gamma-Urteil des BGH 247
a) Wille des Gesetzgebers 247
b) Legitimationskrise des Kapitalschutzmodells und die Rolle der Durchgriffshaftung nach dem Absinken des Gläubigerschutzniveaus\r 249
c) Unmöglichkeit der Berechnung des notwendigen Eigenkapitals? 250
d) Deliktsrechtliche Grenzen der Unterkapitalisierung 251
5. Fazit: Binnenhaftung gem. § 826 BGB als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung\r 254
III. Der Tatbestand der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung\r 255
1. Schädigung der Gesellschaft 255
a) Vertikale Treuepflicht aus der Finanzierungsverantwortung 255
(1) Anknüpfung an schadensstiftende Pflichtverletzung im Trihotel-Urteil 255
(2) Neue Finanzierungsfreiheit und neue Finanzierungsverantwortung \rnach dem MoMiG 257
(3) Vertikale Treuepflicht der Gesellschafter 260
b) Pflichtverletzung durch Unterkapitalisierung 263
(1) Sachlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung: Allgemeine Unterkapitalisierung\r 263
(2) Zeitlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung 264
(3) Vermutung einer Treuepflichtverletzung bei quotaler Unterkapitalisierung\r 264
(4) Entlastungsbeweis mittels Gesamtschau relevanter Kriterien 268
(5) Gesellschafterschutz im sicheren Hafen der business judgment rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG in doppelter Analogie\r 271
c) Zwischenergebnisse 274
2. Sittenwidrigkeit der Schädigung 275
a) Herleitung der Sittenwidrigkeit aus der Risikoexternalisierung 275
b) Herleitung der Sittenwidrigkeit nach der Trihotel-Doktrin 276
(1) Herleitung aus der subjektiven Motivation des Schädiger 276
(2) Herleitung aus dem Ausnutzen von Schutzlücken des Gesellschaftsrechts\r 277
c) Herleitung der Sittenwidrigkeit für die Zwecke der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur\r 278
3. Vorsatz in Bezug auf die sittenwidrige Schädigung 279
a) Ermittlung nach allgemeinen Regeln 279
b) Entwertung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung durch Vorsatzerfordernis?\r 279
(1) Schwere Beweisbarkeit des subjektiven Tatbestandselements 279
(2) Abhilfe durch Blick auf die konkrete Treuepflichtverletzung und Umkehr der Beweislast gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG\r 280
4. Gesellschafterschützende Ausnahmen 281
IV. Die Rechtsfolge der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung\r 282
1. Nicht in Betracht kommende Rechtsfolgen 282
a) Konzernrechtliche Folgen analog §§ 302 f. AktG 282
b) Durchgriffshaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten 283
2. Schadensersatz 284
a) Binnenhaftung der beteiligten Gesellschafter als Gesamtschuldner 284
b) Inhalt des Schadensersatzanspruchs unter Beachtung der neuen Finanzierungsfreiheit\r 284
c) Modalitäten der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs 285
d) Insolvenzprophylaxe durch den Schadensersatzanspruch 286
(1) Bilanzielle Wirkung des Schadensersatzanspruchs 286
(2) Kurzfristiger Liquiditätsgewinn durch den Schadensersatzanspruch 286
(3) Pfändungslösung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger 287
e) Zuständigkeit zur Geltendmachung 287
3. Geordnetes Liquidationsverfahren 288
4. Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzfall 289
a) Umschlagen der Unterkapitalisierungs- in eine Existenzvernichtungshaftung\r 289
b) Der Streit um die Definition des existenzvernichtenden Eingriffs 290
c) Argumente für die Gleichbehandlung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung\r 291
(1) Deliktsrechtliche Dimension des pflichtwidrigen Unterlassens 291
(2) Antastung des Stammkapitals irrelevant 291
(3) Fähigkeit der Gesellschaft zur Schuldenbedienung 292
(4) Gleichstellung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung aus Sittenwidrigkeitserwägungen\r 292
(5) Sanktionierung der Umgehung von Liquidationsvorschriften 293
d) Zusammenfassung 293
5. Zwischenergebnisse: Abgestuftes System von Rechtsfolgen 294
V. Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur 294
1. Eingrenzung der anspruchsberechtigten Gesellschaften 294
2. Eingrenzung des Kreises pfändungsberechtigter Gläubiger? 295
VI. Verhältnis der vorgeschlagenen Binnenhaftung zu anderen Rechtsfiguren\r 295
1. Verhältnis zur Existenzvernichtungshaftung: Sachliche und zeitliche Vorverlagerung\r 295
2. Verhältnis zur Anfechtung nach §§ 129, 135, 143 InsO bzw. §§ 11, 6 AnfG\r 296
a) Allgemein: Unterschiedliche Schutzrichtung 296
b) Verhältnis zur Insolvenzanfechtung 297
c) Verhältnis zur Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens 297
Kapitel 5: Prüfung der Niederlassungsfreiheitskonformität des MoMiG und der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur\r 298
A. Problemaufriss: Anwendbarkeit inländischen Rechts auf Gesellschaften ausländischen Rechts\r 298
I. GmbH-Reform im Spiegel der Niederlassungsfreiheit 298
II. Auswirkungen des MoMiG auf Auslandsgesellschaften 299
III. Voraussetzungen der Unterwerfung von EU-Auslandsgesellschaften unter inländisches Recht 300
IV. Geltungsbereich der nachfolgenden Ausführungen 300
B. Der Einfluss des Europarechts auf die internationalprivatrechtliche Behandlung von EU-Auslandsgesellschaften\r 301
I. Internationalprivatrechtliche Behandlung von Scheinauslandsgesellschaften\r 301
1. Qualifikation und Verweisung 301
2. Grenzen der Ausdünnung des Gesellschaftsstatuts im Wege der „Umqualifizierung“\r 303
3. Sonderanknüpfungen 304
II. Rechtfertigungsbedürftigkeit von Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit\r 305
1. Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit und seine teleologische Reduktion\r 305
a) Weitgefasster Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit 305
b) Teleologische Reduktion in entsprechender Anwendung der Keck/Mithouard-Grundsätze?\r 306
(1) Teleologische Reduktion am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit 306
(2) Notwendigkeit tatbestandlicher Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit\r 307
(3) Teleologische Reduktion durch Gleichbehandlung? 308
(4) Teleologische Reduktion bei allgemeinem Verkehrsrecht? 309
(5) Teleologische Reduktion der Niederlassungsfreiheit durch innoventif limited?\r 310
(6) Keine teleologische Reduktion bei kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen\r 312
(7) Zusammenfassung 312
2. Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 313
a) Geschriebener Rechtfertigungsgrund gem. Art. 46 EG 313
b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 314
(1) Rechtfertigung bei missbräuchlicher oder betrügerischer Berufung auf das Gemeinschaftsrecht\r 314
(2) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses 317
III. Zusammenfassung 319
C. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung des MoMiG auf Auslandsgesellschaften\r 319
I. Auswirkungen des MoMiG auf Scheinauslandsgesellschaften 319
II. Anknüpfung der neuen Regelungen über die Insolvenzverschleppungshaftung, die Gesellschafterdarlehen und die Insolvenzverursachungshaftung\r 320
1. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern 320
a) Qualifikation 320
(1) Deliktsrechtliche Qualifikation 321
(2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation 321
(3) Insolvenzrechtliche Qualifikation 322
(4) Stellungnahme 322
b) Zusammenfassung 324
2. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft\r 324
a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften? 324
b) Qualifikation 325
(1) Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht 325
(2) Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung der Gesellschafter einer führerlosen Gesellschaft\r 326
3. Anknüpfung der Regelungen über Gesellschafterdarlehen 326
4. Anknüpfung der Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F.\r 327
a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften 327
b) Qualifikation 327
(1) Insolvenzrechtliche Qualifikation 327
(2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation 327
(3) Sonderanknüpfung 329
III. Konformität der Neuregelungen des MoMiG mit der Niederlassungsfreiheit\r 329
1. Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern 329
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 329
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? 330
c) Rechtfertigung? 331
(1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht\r 331
(2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test 331
2. Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft\r 332
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 332
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? 332
c) Rechtfertigung? 333
(1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht\r 333
(2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test 333
3. Regeln über Gesellschafterdarlehen 334
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 334
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? 334
c) Rechtfertigung? 334
(1) Zweifel an der Rechtfertigungsfähigkeit 334
(2) Legitimierung durch EuInsVO 335
4. Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F. analog 336
IV. Ergebnisse in Thesen 337
D. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung auf Auslandsgesellschaften\r 339
I. Anknüpfung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung\r 339
1. Qualifikation 339
a) Insolvenzrechtliche Qualifikation 339
b) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation 340
c) Deliktsrechtliche Qualifikation 340
d) Stellungnahme 341
(1) Kein Einfluss der Niederlassungsfreiheit auf die kollisionsrechtliche Qualifikation\r 341
(2) Befragung der relevanten internationalprivatrechtlichen Kollisionsnormen\r 341
(3) Funktionale Analyse von Tatbestand und Rechtsfolge der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur\r 343
(4) Fazit 347
e) Hilfsweise Doppelqualifikation 348
(1) Problemaufriss und Lösungsmöglichkeiten 348
(2) Ablehnung der materiellrechtlichen Lösung 349
(3) Berücksichtigung prozessualer Erwägungen im Rahmen der kollisionsrechtlichen Lösung\r 350
(4) Fazit 351
f) Zuflucht bei hilfsweiser Sonderanknüpfung? 351
g) Ergebniskorrektur über den ordre public? 352
2. Akzessorische Anknüpfung gem. Art. 41 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO?\r 352
a) Regelanknüpfung und Auflockerung 352
b) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB 353
c) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB 354
d) Keine teleologische Legitimation der akzessorischen Anknüpfung bei abweichender Auflockerung\r 354
e) Widerspruch zur Auflockerung gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 2 Rom-II-VO\r 354
f) Fazit 355
3. Ergebnisse in Thesen 355
II. Konformität der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur mit der Niederlassungsfreiheit\r 356
1. Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 356
a) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft 356
(1) Unterkapitalisierung eine Frage des Gründungsrechts? 356
(2) Verbesserung der rechtlichen Stellung der EU-Scheinauslandsgesellschaft\r 357
b) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschafter 357
2. Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? 358
a) Deliktsrecht als niederlassungsfreiheitsresistentes Verkehrsrecht? 359
b) Differenzierung zwischen Gründungsstadium und Betriebsphase der Gesellschaft\r 359
c) Rekurs auf gesellschaftsrechtliche Elemente der Doppelqualifikation 360
d) Fazit 360
3. Rechtfertigung 360
a) Rechtfertigungsbedürftigkeit und -fähigkeit 360
b) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht\r 361
c) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test 362
(1) Anwendung in nicht diskriminierender Weise 362
(2) Zwingender Grund des Allgemeininteresses 362
(3) Geeignetheit 363
(4) Erforderlichkeit 364
4. Ergebnisse in Thesen 367
III. Fazit: Umgehungsresistenz der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung 368
Kapitel 6: Ergebnisse und Perspektiven\r 369
A. Die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit 369
B. Perspektiven des nationalen Kapitalgesellschaftsrechts: Vom präventiven zum repressiven Gläubigerschutz\r 373
C. Perspektiven des europäischen Gesellschaftsrechts 374
Literaturverzeichnis 375
Entscheidungsregister 399
Sachregister 406