Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit

Gerold Niggemann

doi:10.3790/978-3-428-53112-7

Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit

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Niggemann, G. (2010). Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit. Ein Beitrag zum MoMiG, der neuen Unterkapitalisierungsproblematik und der diesbezüglichen Behandlung von EU-Scheinauslandsgesellschaften. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53112-7

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Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit

Ein Beitrag zum MoMiG, der neuen Unterkapitalisierungsproblematik und der diesbezüglichen Behandlung von EU-Scheinauslandsgesellschaften

Niggemann, Gerold

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 31

(2010)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53112-7
978-3-428-13112-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53112-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 411
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Dr. Gerold Niggemann, geboren 1980, studierte Rechtswissenschaften in Freiburg im Breisgau, Paris und an der Columbia Law School. Im Anschluss an wissenschaftliche Mitarbeit am Freiburger Institut für Wirtschaftsrecht absolvierte er das Referendariat am Oberlandesgericht Frankfurt am Main. Darauf folgte anwaltliche Tätigkeit in Frankfurt am Main. Die Promotion an der Universität Freiburg erfolgte 2008. Gerold Niggemann ist Mitautor eines Kommentars zum Aktiengesetz.

Abstract

Mit dem MoMiG hat der Gesetzgeber den Rufen nach Deregulierung des Gläubigerschutzsystems der GmbH nachgegeben. Gerold Niggemann zeigt, dass die Ursachen der Liberalisierung in der Niederlassungsfreiheit, der europäischen Kritik am Kapitalschutzmodell und den neuen Akzenten liegen, die das Bilanzrecht im Konflikt zwischen Ausschüttungen und Gläubigerschutz setzt. Die ausführliche Analyse des MoMiG ergibt, dass Gesellschafter nunmehr eine deutlich größere Finanzierungsfreiheit genießen. Der Autor untersucht daher, wie Gesellschaftsgläubiger nach dem Abbau präventiv wirkender Kapitalschutzregeln geschützt werden können. Dazu entwickelt er eine Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung. Abschließend untersucht er die Konformität des MoMiG und der vorgeschlagenen Haftungsfigur mit der Niederlassungsfreiheit, da kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz nicht mehr losgelöst von derselben betrachtet werden kann.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Abkürzungsverzeichnis	30
Einleitung	37
A. Problemstellung der vorliegenden Untersuchung	37
B. Ziele und Gang der Untersuchung	39
C. Themenbegrenzung	40
D. Terminologische Vorbemerkungen	40
Kapitel 1: Begrifflichkeiten und Wesensmerkmale des tradierten Gläubigerschutzsystems der GmbH	42
A. Begrifflichkeiten des kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes	42
I. Eigenkapital, Fremdkapital, Hybrid-Kapital	42
II. Das Garantie- bzw. Haftkapital und seine Mindesthöhe	43
III. Kapitalschutzsystem und Festkapital	44
B. Gläubigerschutz als notwendiges Korrelat der kapitalgesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung	45
I. Haftungsbeschränkung und Risikoverlagerung	45
II. Interessenkonflikt zwischen Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern	45
III. Notwendigkeit gläubigerschützender Regelungen	46
C. Überblick über das Gläubigerschutzsystem der GmbH vor Inkrafttreten des MoMiG	47
I. Kapitalschutz	48
II. Ergänzende Gläubigerschutzmechanismen	49
III. Kapitalschutz als tragender Pfeiler der GmbH und Konsequenz der Nichterstreckung der Kapitalrichtlinie auf die GmbH und vergleichbare Rechtsformen	51
Kapitel 2: Ursachen und Rahmendaten der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG: Ein dreifacher Paradigmenwechsel	52
A. Paradigmenwechsel im Internationalen Gesellschaftsrecht durch die Niederlassungsfreiheit	52
I. Aufgabe und Fragestellung des Internationalen Gesellschaftsrechts	52
1. Die kollisionsrechtliche Ausgangslage	52
2. Der Streit um den maßgeblichen Anknüpfungspunkt	53
a) Die Gründungstheorie	54
b) Die Sitztheorie	55
(1) Die Sitztheorie klassischer Prägung	55
(2) Die Umqualifizierungslösung des BGH-Urteils in Sachen Jersey-Gesellschaft	58
c) Spielarten beider Theorien	59
d) Zusammenfassung: Keine Mobilität für Gesellschaften	60
3. Problemlösung durch Rechtsangleichung und Rechtsvereinheitlichung	61
a) Rechtsvereinheitlichung auf der kollisionsrechtlichen Ebene	61
b) Rechtsangleichung und -vereinheitlichung auf der sachrechtlichen Ebene	62
(1) Gesellschaftsrechtsangleichung durch Richtlinien	62
(2) Vereinheitlichte Gesellschaftsformen	62
II. Der EuGH als Motor der Integration	64
1. Das Konzept der Niederlassungsfreiheit	64
2. Die Entscheidungstrias des EuGH	67
a) Centros	67
b) Überseering	69
c) Inspire Art	70
III. Schlussfolgerungen für das Internationale Gesellschaftsrecht und offene Fragen	71
1. Die genuin grundfreiheitsorientierte Haltung des EuGH	71
2. Der Einfluss des Europarechts auf die gesellschaftskollisionsrechtliche Anknüpfung	72
3. Bestandsaufnahme des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts unter besonderer Berücksichtigung der neueren BGH-Rechtsprechung	73
a) Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen	74
b) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten	74
(1) Rechtsfähigkeit nach Gründungsrecht ersetzt Umwandlungslösung	74
(2) Umfang der Gründungsanknüpfung	75
c) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus Drittstaaten	78
(1) Gründungs- oder Sitztheorie?	78
(2) Besonderheiten im Hinblick auf Rechts- und Parteifähigkeit	79
(3) Prognose bezüglich der sukzessiven Ausdehnung der Gründungsanknüpfung	81
(4) Ergebnis	81
d) Wegzugsfälle unter Beteiligung von EU-Mitgliedstaaten	82
(1) Auswirkungen der Sitztheorie beim Wegzug von Kapitalgesellschaften	82
(2) Plädoyer für eine differenzierende Fruchtbarmachung der Niederlassungsfreiheit in Wegzugsfällen	83
(3) Klärung der Rechtslage durch die Cartesio-Entscheidung	86
(4) Kein allgemeiner Übergang zur Gründungstheorie durch Abschaffung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG a.F., 5 Abs. 2 AktG a.F.	89
e) Wegzugsfälle unter Beteiligung von Drittstaaten	90
4. Die Perspektive des Referentenentwurfs zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen	90
IV. Konsequenzen des internationalgesellschaftsrechtlichen Paradigmenwechsels für den kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutz	91
1. Rechtsformwahlfreiheit und Regulierungsarbitrage: Kapitalschutzsystem steht zur Disposition der Gesellschafter	91
2. „Zuwanderung“ zahlreicher englischer Limiteds	92
a) Die „Zuwanderung“ in Zahlen	92
b) Gründe für die Attraktivität der Limited im Vergleich zur GmbH (Überblick über das englische Gesellschaftsrecht)	93
(1) Schnelle Gründung	94
(2) Keine Vorschriften über eine Mindesthöhe des Stammkapitals	95
(3) Laxe Vorschriften über die Aufbringung des satzungsmäßigen Stammkapitals	95
(4) Kein Sonderrecht für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen	96
(5) Äußerst hohe Hürden vor Durchgriffshaftung	96
(6) Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung	96
(7) Sonstige rechtliche Motive für die Entscheidung zugunsten der Limited	97
(8) Außerrechtliche Gründermotive	98
c) Nachteile der Limited im Vergleich zur GmbH	99
(1) Sicherheitenbestellung durch die Gesellschafter üblich	99
(2) Sicherheitenbestellung durch die Limited registrierungspflichtig	99
(3) Strenge Kapitalerhaltungsregeln	99
(4) Kostenträchtige Publizität und Folgen einer drohenden Löschung der Gesellschaft	100
(5) Staatsaufsicht	101
(6) Strenge Geschäftsleiterhaftung	101
(7) Doppeltes Jahresabschlusswesen	102
(8) Die hohe „Frühsterblichkeitsrate“ der „deutschen“ Limited	102
d) Fazit: Fehlen eines präventiven Gläubigerschutzes im Recht der Limited	102
3. Wettbewerb der Rechtsformen und Regelgeber	103
4. Europäisches „race to the bottom“?	104
V. Ergebnisse in Thesen	108
B. Das Kapitalschutzmodell in der Legitimationskrise	110
I. Problemaufriss	110
II. Alternativen zum gesetzlichen Kapitalschutzmodell	111
1. Das Informations- bzw. Publizitätsmodell	111
a) Das Anliegen des Informationsmodells und seine Umsetzung	111
(1) Der privatinitiative Ansatz des Informationsmodells	111
(2) Unterschiedliche Lösung des principal-agent-Problems durch das Kapitalschutz- und das Informationsmodell	112
b) Der Streit um den Nutzen des Informationsmodells	112
(1) Informationsfluss und Informationsüberflutung	112
(2) Flexibilität	114
(3) Schutzlosstellung unfreiwilliger Gläubiger?	114
(4) Komplexität	115
(5) Trend zu nichtstaatlicher Regelgebung (private rule making)	115
(6) Fazit: Caveat creditor gegen gesetzliche Standardisierung	116
c) Neues Gewicht der Unternehmenspublizität nach dem EHUG	116
d) Einfluss der Zunahme von Publizitätspflichten auf das Kapitalschutzmodell und Gefahr der Überregulierung durch Kombination mehrerer Modelle	117
2. Hybride Modelle	118
a) Verzicht auf Mindeststammkapital unter Beibehaltung des bilanzorientierten Kapitalerhaltungsgebots	118
b) Kompensierende repressive Schutzmechanismen	119
(1) Insolvenzrechtliche Schutzmechanismen	119
(2) Durchbrechungen des Haftungsprivilegs	119
(3) Inanspruchnahme des Geschäftsführers	120
c) Versicherungslösung	120
d) Das englische System von Publizität und Staatsaufsicht	121
3. Fazit: Synthese aus verstärkten Publizitätspflichten und verhaltensbezogener Haftung	121
III. Angekündigter Abschied vom Kapitalschutzmodell auf europäischer Ebene	121
1. Das europäische Primärrecht und seine Auslegung durch den EuGH	122
2. Sekundärrechtliche Vorgaben	123
a) Infragestellung des Kapitalschutzmodells	123
b) Kompensierender Ausbau der Unternehmenspublizität	124
3. Rechtspolitische Tendenzen der künftigen Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts in Europa	124
a) Die Position der eingesetzten Expertengruppen	124
b) Die Position der Europäischen Kommission	125
c) Die Diskussion in Europa	126
d) Der Vorwurf mangelnder Effizienz des Kapitalschutzmodells	126
4. Fazit: Zunehmender rechtspolitischer Druck auf das Kapitalschutzmodell	127
C. Der Einfluss neuer Rechnungslegungsstandards auf das Gläubigerschutzsystem, insbesondere auf das Kapitalerhaltungsgebot	128
I. Neue Standards im Bereich der Rechnungslegung	128
1. Vorsichts- und Realisationsprinzip des tradierten deutschen Bilanzrechts	128
2. Ausbreitung der fair-value-Bilanzierung	129
a) Wesensmerkmale der Rechnungslegung nach IFRS	129
b) Die IAS-Verordnung der EU	131
c) Das BilMoG – Paradigmenwechsel in der handelsrechtlichen Rechnungslegung	131
II. Konsequenzen der neuen Rechnungslegungsstandards für das bilanzorientierte Kapitalerhaltungsgebot	133
III. Vorschläge zur bilanzrechtsneutralen Umgestaltung des Kapitalerhaltungsgebots	133
1. Erhöhung der bilanzorientierten Ausschüttungsschwelle	134
2. Lösung der Ausschüttungssperre vom Bilanzrecht	134
a) Gesellschaftsrechtliche Unterbilanzrechnung	134
b) Situativer Solvenztest statt bilanzorientierter Kapitalerhaltung	134
3. Selbstverpflchtung durch satzungsautonome Ausschüttungssperre	135
D. Schlussfolgerung aus den Rahmendaten der Gläubigerschutzreform auf die Beschaffenheit des reformierten Gläubigerschutzsystems	135
I. Ein dreifacher Paradigmenwechsel	135
II. Konsequenzen aus dem dreifachen Paradigmenwechsel	135
E. Motivation und Entstehungsgeschichte der GmbH-Reform durch das MoMiG	136
I. Motivation	136
1. Reaktive Momente: Modernisierung und Missbrauchsbek	136
2. Die europäische Perspektive der reformierten GmbH	136
3. Etablierung europäischer Lösungen jenseits von Europ	137
II. Entstehungsgeschichte des MoMiG	137
1. Regierungsentwurf eines MindestKapG vom 1.6.2005	137
2. Referentenentwurf eines MoMiG vom 29.5.2006	138
3. Regierungsentwurf eines MoMiG vom 23.5.2007 und parlamentarisches Verfahren	138
F. Ergebnisse in Thesen	139
Kapitel 3: Analyse der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG	141
A. Gläubigerschutz zwischen Prävention und Repression	141
B. Die Reform des Kapitalschutzsystems durch das MoMiG	142
I. Die Deregulierung des Kapitalschutzsystems im Überblick	142
II. Die Kapitalaufbringung	143
1. Die Tradition des Mindeststammkapitals als „Kulturleistung ersten Ranges“	143
2. Das Mindeststammkapital in der Kritik	144
3. Die Neuregelung der Kapitalaufbringung durch das MoMiG	145
a) Beschlüsse des 66. DJT	145
b) EPG-Vorschlag	146
c) Die Höhe des Mindeststammkapitals nach dem MoMiG	146
(1) RegE: Absenkung des Mindeststammkapitals	146
(2) MoMiG: Beibehaltung des status quo ante und Verzicht auf Sicherheitsleistung	147
d) Einführung der „UG (haftungsbeschränkt)“	147
(1) Hintergrund der UG	147
(2) Die Regelung der UG im Überblick	147
(3) Bewertung der UG	148
e) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch Beseitigung der Sanktionierung verdeckter Sacheinlagen	151
(1) Sachverhaltsgestaltung bei verdeckten Sacheinlagen	151
(2) Alte Rechtslage bei verdeckten Sacheinlagen	154
(3) RegE: Erfüllungslösung und Differenzhaftung	157
(4) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der Vergrößerung der Insolvenzmasse unter der alten Rechtslage	158
(5) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der generalpräventiven Wirkung der alten Rechtslage	159
(6) MoMiG: Anrechnungslösung	161
f) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch bilanzielle Beurteilung der Erfüllungswirkung von Bareinlagen	162
(1) Alte Rechtslage: Grundsatz der wertgleichen Deckung ohne Sonderrecht für das Cash Pooling	162
(2) RegE: Erfüllungslösung durch Aktiventausch	163
(3) MoMiG: Zusätzliche Anforderungen	163
(4) Kritik an der Neuregelung durch das MoMiG	164
4. Weitere Maßnahmen zur Beschleunigung von GmbH-Gründungen	166
a) Dereguliertes Gründungsverfahren	166
(1) RegE: Entbehrlichkeit der notariellen Beurkundung	166
(2) MoMiG: Vereinfachtes Beurkundungsverfahren und Musterprotokoll	167
b) Erschwerung der registergerichtlichen präventiven Wertkontrolle	168
c) Beschleunigung der Eintragung	168
III. Das Kapitalerhaltungsgebot gem. § 30 Abs. 1 GmbHG	168
1. Beschreibung des Kapitalerhaltungsmechanismus	168
2. Kritik am bilanzorientierten Kapitalerhaltungsregime und Alternativvorschläge	170
a) Streitstand	170
b) Solvenztest als Alternative?	171
3. Beschlüsse des 66. DJT	172
4. EPG-Vorschlag	172
5. Die Neuregelung der Kapitalerhaltung durch das MoMiG	173
a) Die Behandlung des Cash Pooling	173
(1) Beschreibung eines Cash Pool	173
(2) Alte Rechtslage: Von der bilanziellen Betrachtungsweise zum „Novemberurteil“	174
(3) Vermittelnde Vorschläge	178
(4) MoMiG: Rückkehr zur streng bilanziellen Betrachtungsweise	178
(5) Untersuchung der Auswirkungen der Neuregelung auf das Cash Pooling	180
(6) Stellungnahme zur Neuregelung und ihrem Verhältnis zu § 43a GmbHG	182
(7) Liberalisierung auch für Altfälle durch das MPS-Urteil und Stellungnahme	184
b) Die Behandlung des LBO	185
(1) Beschreibung eines LBO	185
(2) Alte Rechtslage	186
(3) MoMiG: Keine sichere Grundlage für den LBO	189
(4) Lösungsvorschläge	190
c) Fazit und Relevanz des BilMoG für die Kapitalerhaltung	191
IV. Das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen als Instrument gegen die nominelle Unterkapitalisierung	192
1. Die Problematik des Fremdkapitals aus Gesellschafterhand	192
2. Wesenszüge des Eigenkapitalersatzrechts	194
a) Entwicklung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG	194
(1) Position des Reichsgerichts	194
(2) Position des Bundesgerichtshofs	194
b) Die Novellenregeln von 1980	196
c) Fortführung der Rechtsprechungsregeln nach der GmbH-Novelle	196
d) Komplexes Nebeneinander zweier Regelungssysteme	198
3. Blick in andere Rechtsordnungen und Reformbestrebungen	199
4. Beschlüsse des 66. DJT	199
5. Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG	200
a) Fortgeltung der Novellen- und Rechtsprechungsregeln für Altfä	200
b) Abschaffung der Novellenregeln und Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz	200
c) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln	201
d) Kodifizierung der „eigenkapitalersetzenden“ Nutzungsüberlassung	202
(1) RegE: Rechtstechnisch nicht gelungene Abschaffung	202
(2) MoMiG: Gesellschafterfreundliche Kodifizierung	203
e) Stellungnahme	204
(1) Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Rangrücktritt und Insolvenzanfechtung	204
(2) Ende des präventiven Gläubigerschutzes im Vorfeld der Insolvenz	205
(3) Einfluss der Neuregelung auf die Insolvenzanfälligkeit	206
C. Die Reform der sonstigen gläubigerschützenden Rechtsfiguren	207
I. Risikoverlagerung auf den Geschäftsführer	207
1. Insolvenzverschleppungshaftung gem. § 823 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 15a InsO-E	207
2. Die neue „Insolvenzverursachungshaftung“ im Innenverhältnis	208
a) Alte Rechtslage: Haftung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife	208
b) MoMiG: Haftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n. F. für Verursachung der Zahlungsunfähigkeit	208
c) Kritik am Haftungstatbestand des § 64 S. 3 GmbHG n.F.	209
(1) Zahlungen an Dritte	209
(2) Einführung des Solvenztests „durch die Hintertür“	209
(3) Sanierungsfeindlichkeit des § 64 S. 3 GmbHG n.F.	210
(4) Keine Schadensersatzhaftung trotz Verschuldenselements	210
(5) Taugliches Instrument gegen Ausplünderungsfälle?	211
(6) Benachteiligung des Geschäftsführers im Vergleich zu den Gesellschaftern	211
(7) Anreiz zur gesellschaftsfinanzierten D&O-Versicherung	212
3. Haftungsbewehrte Überwachung der Werthaltigkeit von Gegenleistungsansprüchen der Gesellschaft i. R. d. §§ 43 Abs. 2, 3 S. 1, 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG n.F.	212
4. Fazit	213
II. Die Inanspruchnahme der Gesellschafter zum Zwecke des Gläubigerschutzes	213
1. „Firmenbestattungen“ zur Umgehung gläubigerschützender Regelungen	213
a) Typische Praktiken der „wilden“ Liquidation	213
b) Gegenmaßnahmen des MoMiG	214
2. „Subsidiäre Selbstorganschaft“ im Fall der Führerlosigkeit der GmbH	215
3. Zusammenfassung	216
D. Ergebnis: Neue Finanzierungsfreiheit und repressiver Gläubigerschutz	216
I. Repressiver statt präventiver Gläubigerschutz	216
II. Unstimmigkeiten wegen Beibehaltung des Kapitalschutzmodells	217
III. Ausblick: Insolvenzprävention und Gesellschafterhaftung	217
Kapitel 4: Lösungsvorschlag zur Unterkapitalisierungsproblematik	219
A. Die Unterkapitalisierungsproblematik nach dem MoMiG	219
I. Problemaufriss: Unterkapitalisierung als immanente Schwäche des Kapitalschutzmodells	219
II. Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung	221
1. Tatbestand der Unterkapitalisierung	221
2. Besondere Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung	221
a) Nominelle Unterkapitalisierung	221
b) Materielle Unterkapitalisierung	222
c) Allgemeine Unterkapitalisierung	223
d) Quotale Unterkapitalisierung	224
III. Gehäuftes Auftreten unterkapitalisierter Gesellschaften nach dem MoMiG	225
1. Kapitalaufbringung	225
2. Kapitalerhaltung	225
3. Eigenkapitalersatz	226
4. Fazit	226
IV. Gefahr masseloser Insolvenzen durch das MoMiG	227
1. Insolvenzwahrscheinlichkeit nach dem MoMiG	227
2. Wahrscheinlichkeit masseloser Insolvenz nach dem MoMiG	228
V. Konsequenz: Notwendigkeit von Insolvenzprophylaxe	230
B. Schutz der Gläubiger vor Unterkapitalisierung als Herausforderung an die Kautelarpraxis	232
I. Krisenprävention durch Privatautonomie	232
II. Gläubigerschutz durch financial covenants	233
1. Definition und Funktion von financial covenants	233
2. Schutz von Klein- und Deliktsgläubigern durch Reflexwirkung von financial covenants	233
3. Einfluss des MoMiG auf die Ausbreitung von financial covenants	234
a) Absinken des gesetzlichen Schutzniveaus zwingt zur Privatinitiative	234
b) Geringere Behinderung von financial covenants durch das Eigenkapitalersatzrecht	235
4. Tauglichkeit von financial covenants zum Gläubigerschutz angesichts der Rahmendaten der GmbH-Reform	236
III. Krisenprävention und -management durch die Kautelarpraxis: Typische Vertragsbestimmungen in financial covenants	237
C. Vorschlag einer Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung	238
I. Besondere Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft: Insolvenzprophylaxe durch verhaltensbezogene Gesellschafterhaftung	238
II. Der Streit um die Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung	239
1. Problemaufriss: Pflichtenbindung bei der Kapitalausstattung?	239
2. Im Schrifttum vertretene Positionen zur Unterkapitalisierungshaftung	240
a) Unterkapitalisierungshaftung bei materiellem Verständnis des Kapitalschutzsystems	240
b) Durchgriffs- oder Binnenhaftung?	241
c) Dogmatische Begründung der Durchgriffshaftung	242
(1) Missbrauchslehre	242
(2) Normzwecktheorie	242
3. Position der Rechtsprechung zur Unterkapitalisierungshaftung	243
a) Position der Rechtsprechung im angloamerikanischen Rechtskreis	243
(1) USA	243
(2) Großbritannien	244
b) Frühere Position der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland	244
(1) Position des Bundesgerichtshofs	244
(2) Position anderer Bundesgerichte	246
c) Das Gamma-Urteil des BGH	246
4. Stellungnahme zum Gamma-Urteil des BGH	247
a) Wille des Gesetzgebers	247
b) Legitimationskrise des Kapitalschutzmodells und die Rolle der Durchgriffshaftung nach dem Absinken des Gläubigerschutzniveaus	249
c) Unmöglichkeit der Berechnung des notwendigen Eigenkapitals?	250
d) Deliktsrechtliche Grenzen der Unterkapitalisierung	251
5. Fazit: Binnenhaftung gem. § 826 BGB als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung	254
III. Der Tatbestand der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung	255
1. Schädigung der Gesellschaft	255
a) Vertikale Treuepflicht aus der Finanzierungsverantwortung	255
(1) Anknüpfung an schadensstiftende Pflichtverletzung im Trihotel-Urteil	255
(2) Neue Finanzierungsfreiheit und neue Finanzierungsverantwortung nach dem MoMiG	257
(3) Vertikale Treuepflicht der Gesellschafter	260
b) Pflichtverletzung durch Unterkapitalisierung	263
(1) Sachlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung: Allgemeine Unterkapitalisierung	263
(2) Zeitlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung	264
(3) Vermutung einer Treuepflichtverletzung bei quotaler Unterkapitalisierung	264
(4) Entlastungsbeweis mittels Gesamtschau relevanter Kriterien	268
(5) Gesellschafterschutz im sicheren Hafen der business judgment rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG in doppelter Analogie	271
c) Zwischenergebnisse	274
2. Sittenwidrigkeit der Schädigung	275
a) Herleitung der Sittenwidrigkeit aus der Risikoexternalisierung	275
b) Herleitung der Sittenwidrigkeit nach der Trihotel-Doktrin	276
(1) Herleitung aus der subjektiven Motivation des Schädiger	276
(2) Herleitung aus dem Ausnutzen von Schutzlücken des Gesellschaftsrechts	277
c) Herleitung der Sittenwidrigkeit für die Zwecke der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur	278
3. Vorsatz in Bezug auf die sittenwidrige Schädigung	279
a) Ermittlung nach allgemeinen Regeln	279
b) Entwertung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung durch Vorsatzerfordernis?	279
(1) Schwere Beweisbarkeit des subjektiven Tatbestandselements	279
(2) Abhilfe durch Blick auf die konkrete Treuepflichtverletzung und Umkehr der Beweislast gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG	280
4. Gesellschafterschützende Ausnahmen	281
IV. Die Rechtsfolge der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung	282
1. Nicht in Betracht kommende Rechtsfolgen	282
a) Konzernrechtliche Folgen analog §§ 302 f. AktG	282
b) Durchgriffshaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten	283
2. Schadensersatz	284
a) Binnenhaftung der beteiligten Gesellschafter als Gesamtschuldner	284
b) Inhalt des Schadensersatzanspruchs unter Beachtung der neuen Finanzierungsfreiheit	284
c) Modalitäten der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs	285
d) Insolvenzprophylaxe durch den Schadensersatzanspruch	286
(1) Bilanzielle Wirkung des Schadensersatzanspruchs	286
(2) Kurzfristiger Liquiditätsgewinn durch den Schadensersatzanspruch	286
(3) Pfändungslösung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger	287
e) Zuständigkeit zur Geltendmachung	287
3. Geordnetes Liquidationsverfahren	288
4. Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzfall	289
a) Umschlagen der Unterkapitalisierungs- in eine Existenzvernichtungshaftung	289
b) Der Streit um die Definition des existenzvernichtenden Eingriffs	290
c) Argumente für die Gleichbehandlung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung	291
(1) Deliktsrechtliche Dimension des pflichtwidrigen Unterlassens	291
(2) Antastung des Stammkapitals irrelevant	291
(3) Fähigkeit der Gesellschaft zur Schuldenbedienung	292
(4) Gleichstellung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung aus Sittenwidrigkeitserwägungen	292
(5) Sanktionierung der Umgehung von Liquidationsvorschriften	293
d) Zusammenfassung	293
5. Zwischenergebnisse: Abgestuftes System von Rechtsfolgen	294
V. Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur	294
1. Eingrenzung der anspruchsberechtigten Gesellschaften	294
2. Eingrenzung des Kreises pfändungsberechtigter Gläubiger?	295
VI. Verhältnis der vorgeschlagenen Binnenhaftung zu anderen Rechtsfiguren	295
1. Verhältnis zur Existenzvernichtungshaftung: Sachliche und zeitliche Vorverlagerung	295
2. Verhältnis zur Anfechtung nach §§ 129, 135, 143 InsO bzw. §§ 11, 6 AnfG	296
a) Allgemein: Unterschiedliche Schutzrichtung	296
b) Verhältnis zur Insolvenzanfechtung	297
c) Verhältnis zur Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens	297
Kapitel 5: Prüfung der Niederlassungsfreiheitskonformität des MoMiG und der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur	298
A. Problemaufriss: Anwendbarkeit inländischen Rechts auf Gesellschaften ausländischen Rechts	298
I. GmbH-Reform im Spiegel der Niederlassungsfreiheit	298
II. Auswirkungen des MoMiG auf Auslandsgesellschaften	299
III. Voraussetzungen der Unterwerfung von EU-Auslandsgesellschaften unter inländisches Recht	300
IV. Geltungsbereich der nachfolgenden Ausführungen	300
B. Der Einfluss des Europarechts auf die internationalprivatrechtliche Behandlung von EU-Auslandsgesellschaften	301
I. Internationalprivatrechtliche Behandlung von Scheinauslandsgesellschaften	301
1. Qualifikation und Verweisung	301
2. Grenzen der Ausdünnung des Gesellschaftsstatuts im Wege der „Umqualifizierung“	303
3. Sonderanknüpfungen	304
II. Rechtfertigungsbedürftigkeit von Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit	305
1. Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit und seine teleologische Reduktion	305
a) Weitgefasster Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit	305
b) Teleologische Reduktion in entsprechender Anwendung der Keck/Mithouard-Grundsätze?	306
(1) Teleologische Reduktion am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit	306
(2) Notwendigkeit tatbestandlicher Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit	307
(3) Teleologische Reduktion durch Gleichbehandlung?	308
(4) Teleologische Reduktion bei allgemeinem Verkehrsrecht?	309
(5) Teleologische Reduktion der Niederlassungsfreiheit durch innoventif limited?	310
(6) Keine teleologische Reduktion bei kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen	312
(7) Zusammenfassung	312
2. Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit	313
a) Geschriebener Rechtfertigungsgrund gem. Art. 46 EG	313
b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe	314
(1) Rechtfertigung bei missbräuchlicher oder betrügerischer Berufung auf das Gemeinschaftsrecht	314
(2) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses	317
III. Zusammenfassung	319
C. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung des MoMiG auf Auslandsgesellschaften	319
I. Auswirkungen des MoMiG auf Scheinauslandsgesellschaften	319
II. Anknüpfung der neuen Regelungen über die Insolvenzverschleppungshaftung, die Gesellschafterdarlehen und die Insolvenzverursachungshaftung	320
1. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern	320
a) Qualifikation	320
(1) Deliktsrechtliche Qualifikation	321
(2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation	321
(3) Insolvenzrechtliche Qualifikation	322
(4) Stellungnahme	322
b) Zusammenfassung	324
2. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft	324
a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften?	324
b) Qualifikation	325
(1) Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht	325
(2) Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung der Gesellschafter einer führerlosen Gesellschaft	326
3. Anknüpfung der Regelungen über Gesellschafterdarlehen	326
4. Anknüpfung der Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F.	327
a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften	327
b) Qualifikation	327
(1) Insolvenzrechtliche Qualifikation	327
(2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation	327
(3) Sonderanknüpfung	329
III. Konformität der Neuregelungen des MoMiG mit der Niederlassungsfreiheit	329
1. Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern	329
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit	329
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs?	330
c) Rechtfertigung?	331
(1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht	331
(2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test	331
2. Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft	332
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit	332
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs?	332
c) Rechtfertigung?	333
(1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht	333
(2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test	333
3. Regeln über Gesellschafterdarlehen	334
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit	334
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs?	334
c) Rechtfertigung?	334
(1) Zweifel an der Rechtfertigungsfähigkeit	334
(2) Legitimierung durch EuInsVO	335
4. Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F. analog	336
IV. Ergebnisse in Thesen	337
D. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung auf Auslandsgesellschaften	339
I. Anknüpfung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung	339
1. Qualifikation	339
a) Insolvenzrechtliche Qualifikation	339
b) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation	340
c) Deliktsrechtliche Qualifikation	340
d) Stellungnahme	341
(1) Kein Einfluss der Niederlassungsfreiheit auf die kollisionsrechtliche Qualifikation	341
(2) Befragung der relevanten internationalprivatrechtlichen Kollisionsnormen	341
(3) Funktionale Analyse von Tatbestand und Rechtsfolge der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur	343
(4) Fazit	347
e) Hilfsweise Doppelqualifikation	348
(1) Problemaufriss und Lösungsmöglichkeiten	348
(2) Ablehnung der materiellrechtlichen Lösung	349
(3) Berücksichtigung prozessualer Erwägungen im Rahmen der kollisionsrechtlichen Lösung	350
(4) Fazit	351
f) Zuflucht bei hilfsweiser Sonderanknüpfung?	351
g) Ergebniskorrektur über den ordre public?	352
2. Akzessorische Anknüpfung gem. Art. 41 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO?	352
a) Regelanknüpfung und Auflockerung	352
b) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB	353
c) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB	354
d) Keine teleologische Legitimation der akzessorischen Anknüpfung bei abweichender Auflockerung	354
e) Widerspruch zur Auflockerung gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 2 Rom-II-VO	354
f) Fazit	355
3. Ergebnisse in Thesen	355
II. Konformität der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur mit der Niederlassungsfreiheit	356
1. Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit	356
a) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft	356
(1) Unterkapitalisierung eine Frage des Gründungsrechts?	356
(2) Verbesserung der rechtlichen Stellung der EU-Scheinauslandsgesellschaft	357
b) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschafter	357
2. Teleologische Reduktion des Schutzbereichs?	358
a) Deliktsrecht als niederlassungsfreiheitsresistentes Verkehrsrecht?	359
b) Differenzierung zwischen Gründungsstadium und Betriebsphase der Gesellschaft	359
c) Rekurs auf gesellschaftsrechtliche Elemente der Doppelqualifikation	360
d) Fazit	360
3. Rechtfertigung	360
a) Rechtfertigungsbedürftigkeit und -fähigkeit	360
b) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht	361
c) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test	362
(1) Anwendung in nicht diskriminierender Weise	362
(2) Zwingender Grund des Allgemeininteresses	362
(3) Geeignetheit	363
(4) Erforderlichkeit	364
4. Ergebnisse in Thesen	367
III. Fazit: Umgehungsresistenz der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung	368
Kapitel 6: Ergebnisse und Perspektiven	369
A. Die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit	369
B. Perspektiven des nationalen Kapitalgesellschaftsrechts: Vom präventiven zum repressiven Gläubigerschutz	373
C. Perspektiven des europäischen Gesellschaftsrechts	374
Literaturverzeichnis	375
Entscheidungsregister	399
Sachregister	406

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Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit

Ein Beitrag zum MoMiG, der neuen Unterkapitalisierungsproblematik und der diesbezüglichen Behandlung von EU-Scheinauslandsgesellschaften

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