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Heeren, K. (2008). Kapitalgeberschutz und hybride Finanzierungsinstrumente. Risikoabhängiges Schutzinstrumentarium durch kapitalmarkt-, gesellschafts- und schuldrechtliche Regelungsmechanismen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52643-7
Heeren, Kai-Alexander. Kapitalgeberschutz und hybride Finanzierungsinstrumente: Risikoabhängiges Schutzinstrumentarium durch kapitalmarkt-, gesellschafts- und schuldrechtliche Regelungsmechanismen. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52643-7
Heeren, K (2008): Kapitalgeberschutz und hybride Finanzierungsinstrumente: Risikoabhängiges Schutzinstrumentarium durch kapitalmarkt-, gesellschafts- und schuldrechtliche Regelungsmechanismen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52643-7
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Kapitalgeberschutz und hybride Finanzierungsinstrumente
Risikoabhängiges Schutzinstrumentarium durch kapitalmarkt-, gesellschafts- und schuldrechtliche Regelungsmechanismen
Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 16
(2008)
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Abstract
Die Entwicklung des Marktes für hybride Finanzierungsinstrumente wie Genussscheine, Wandelschuldverschreibungen, Optionsanleihen, partiarische Darlehen oder (atypische) stille Gesellschaften (auch Mezzanine-Kapital genannt) hat sich in den letzten Jahren rasant fortgesetzt. Die hierfür geltenden rechtlichen Vorgaben haben damit bisher kaum Schritt halten können.Der Verfasser untersucht hybride Finanzierungsinstrumente hinsichtlich des ihren Inhabern gewährten Kapitalgeberschutzes. Im Mittelpunkt der Untersuchung steht dabei die Herausarbeitung der wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Dabei knüpft der Autor nicht an Produktbezeichnungen, sondern an die Risikostruktur bzw. die einzelnen Strukturmerkmale von hybriden Finanzierungsinstrumenten an. Kai-Alexander Heeren kommt zu dem Ergebnis, dass ein nach Risikograden abgestufter, hinreichender Kapitalgeberschutz für Inhaber hybrider Finanzierungsinstrumente besteht. Weitere gesetzgeberische Maßnahmen in diesem Bereich sind nicht angezeigt.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 3 | ||
| Inhaltsübersicht | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| A. Einführung in die Thematik | 15 | ||
| I. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen und Zielformulierung | 15 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 17 | ||
| B. Bestimmung des Untersuchungsgegenstands: Hybride Finanzierungsinstrumente | 19 | ||
| I. Innovation auf den Finanzmärkten und Gründe für die Ausgabe und den Erwerb hybrider Finanzierungsinstrumente | 19 | ||
| 1. Erklärung des Begriffs der Finanzinnovation | 20 | ||
| 2. Einflussfaktoren auf Finanzinnovationen | 23 | ||
| a) Vorteilhaftere Bilanzdarstellung | 26 | ||
| b) Erschwerung von Unternehmensübernahmen | 26 | ||
| c) Spezialfall Venture Capital | 27 | ||
| d) Hindernisse für Innovationen – Free-Riding und Sunk Cost | 29 | ||
| 3. Investmentbanking und Design innovativer Finanzprodukte | 30 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 31 | ||
| II. Rechtliche Analyse: Hybride Finanzierungsinstrumente als Misch- oder Zwischenformen von Eigen- und Fremdkapital bzw. Aktie und Schuldverschreibung | 33 | ||
| 1. Unternehmensfinanzierung und Eigenkapital | 35 | ||
| 2. Gesetzliche Eigenkapitalbegriffe | 38 | ||
| a) Bilanzrecht (§§ 272, 266 Abs. 3 A, 247 Abs. 1 HGB) | 38 | ||
| b) Aufsichtsrecht für Kreditinstitute (§ 10 KWG) | 39 | ||
| c) Versicherungsaufsichtsgesetz (§ 53c VAG) | 40 | ||
| d) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen | 41 | ||
| e) Steuerrecht (§§ 8, 8a KStG) | 44 | ||
| f) Zwischenergebnis | 49 | ||
| 3. Funktionen des Eigenkapitals | 50 | ||
| 4. Möglichkeit der eindeutigen Abgrenzung anhand einzelner inhaltlicher Kriterien? | 51 | ||
| a) Eigentums- bzw. Mitgliedschaftsrecht | 52 | ||
| b) Gewinnabhängige Vergütung | 57 | ||
| c) Verlustbeteiligung | 57 | ||
| d) Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben | 57 | ||
| e) Dauer der Kapitalüberlassung | 58 | ||
| f) Wirtschaftliche Betrachtungsweise | 58 | ||
| g) Risiko | 59 | ||
| 5. Dualismus noch zeitgemäß? | 62 | ||
| 6. Vom Eigen- und Fremdkapital zum Finanzierungsinstrument | 64 | ||
| a) Begriff des Finanzierungsinstruments | 65 | ||
| b) Wirkungsweise des Rechtsbegriffs Finanzierungsinstrument | 67 | ||
| c) Abgrenzung Finanzinstrument, Finanzierungsinstrument und Finanztermingeschäft | 68 | ||
| d) Hybrides Finanzierungsinstrument und Hybridkapitalgeber | 70 | ||
| 7. Keine Beschränkung der Finanzierungsfreiheit durch §§ 139 ff. AktG | 71 | ||
| 8. Zwischenergebnis | 76 | ||
| III. Entwicklung eines Oberbegriffs „Hybrides Finanzierungsinstrument“ durch Analyse einzelner Finanzierungsinstrumente | 77 | ||
| 1. Genussrechte bzw. Genussscheine | 77 | ||
| a) Rechtsgrundlage | 77 | ||
| b) Inhalt und Ausgestaltung in der Praxis | 78 | ||
| c) Rechtsnatur | 80 | ||
| d) Normzwecktheorie | 81 | ||
| e) Exkurs: Genussrechtsinhaber, gemeinsamer Zweck und analoge Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regelungen | 83 | ||
| f) Zwischenergebnis | 88 | ||
| 2. Gewinnschuldverschreibungen | 88 | ||
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 88 | ||
| b) Abgrenzung zu Genussscheinen | 89 | ||
| c) Zwischenergebnis | 90 | ||
| 3. Optionsanleihen | 90 | ||
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 90 | ||
| b) Rechtliche Einordnung | 90 | ||
| c) Zwischenergebnis | 91 | ||
| 4. Wandelschuldverschreibungen | 92 | ||
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 92 | ||
| b) Zwischenergebnis | 93 | ||
| 5. Floating Rate Notes und Zero Coupon Bonds | 93 | ||
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 93 | ||
| b) Zwischenergebnis | 94 | ||
| 6. Stille Gesellschaft | 94 | ||
| a) Rechtlicher Regelungsrahmen | 94 | ||
| b) Inhalt und Ausgestaltung in der Praxis | 95 | ||
| c) Zulässigkeit innovativer Abweichungen vom gesetzlichen Modell | 96 | ||
| d) Stille Gesellschaft und gemeinsame Zweckverfolgung | 97 | ||
| e) Zwischenergebnis | 97 | ||
| 7. Partiarische Darlehen | 99 | ||
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 99 | ||
| b) Abgrenzung zur stillen Gesellschaft | 100 | ||
| c) Merkmal der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks als randscharfes Abgrenzungskriterium? | 103 | ||
| d) Abgrenzung nach dem Grad des übernommenen Risikos | 104 | ||
| 8. Aktienanleihen | 104 | ||
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 104 | ||
| b) Rechtliche Einordnung | 106 | ||
| c) Zwischenergebnis | 107 | ||
| 9. Vorzugsaktien | 108 | ||
| a) Rechtliche Rahmenbedingungen | 108 | ||
| b) Wirtschaftliche Motivation bei der Ausgabe von Vorzugsaktien | 111 | ||
| c) Eigenkapital, hybrides Element und Treuepflicht | 113 | ||
| 10. Tracking Stocks | 115 | ||
| a) Inhalt und Ausgestaltung | 115 | ||
| b) Wirtschaftliche Motivation zur Ausgabe von Tracking Stocks | 116 | ||
| c) Zulässigkeit von Tracking Stocks nach deutschem Recht | 117 | ||
| d) Alternative Gestaltungsmöglichkeiten | 121 | ||
| aa) Stille Gesellschaft | 121 | ||
| bb) Gewinnschuldverschreibung und Genussrecht | 122 | ||
| e) Zwischenergebnis | 123 | ||
| 11. Zwischenergebnis | 124 | ||
| 12. Definition des Begriffs des hybriden Finanzierungsinstruments | 127 | ||
| C. Kapitalgeberrisiken und Kapitalgeberschutz | 128 | ||
| I. Risiken hybrider Finanzierungsinstrumente für Kapitalgeber und -nehmer | 128 | ||
| 1. Substanzerhaltungsrisiko | 129 | ||
| 2. Abwicklungs- und Verwaltungsrisiko | 130 | ||
| 3. Interessenvertretungsrisiko | 131 | ||
| 4. Informationsrisiko | 132 | ||
| 5. Konditionenrisiko | 132 | ||
| 6. Obliegenheiten des Kapitalgebers | 133 | ||
| II. Ansätze für den Kapitalgeberschutz | 134 | ||
| 1. Subjektiver Anlegerschutz: Kapitalgeber als Gesellschafter- bzw. Gläubigertypus | 135 | ||
| 2. Objektiver Kapitalgeberschutz: Finanzierungsinstrument als Anknüpfungspunkt | 137 | ||
| III. Kein abschließender spezialgesetzlicher Kapitalgeberschutz | 137 | ||
| 1. Ausgabe hybrider Finanzierungsinstrumente (§§ 221, 292 Abs. 1 Nr. 2, 293 Abs. 1 AktG) | 138 | ||
| a) Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte i. S. v. § 221 AktG | 138 | ||
| b) Hybride Finanzierungsinstrumente als Teilgewinnabführungsverträge i. S. v. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG | 139 | ||
| c) Abgrenzung der Normkomplexe | 140 | ||
| 2. Gesetzlich geregelter Verwässerungsschutz (§§ 216 Abs. 3 AktG, 57m Abs. 3 GmbHG, 23 UmwG) | 143 | ||
| 3. Inhaltskontrolle der Finanzierungsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB bzw. § 242 BGB | 144 | ||
| 4. Mittel der gemeinsamen Interessendurchsetzung: SchuldVG und SpruchG | 146 | ||
| a) SchuldVG | 146 | ||
| b) SpruchG | 147 | ||
| IV. Kapitalgeberschutz, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit | 148 | ||
| 1. Kapitalgeberschutz und Kapitalmarktrecht | 148 | ||
| 2. Verhältnis von Kapitalgeberschutz, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit | 150 | ||
| 3. Regelungsziel: Kapitalgeberschutz als Ausdruck der Risikotragung im Dreieck von Vertrag, Verband und Markt | 152 | ||
| V. Grundlegende Bezugspunkte für einen angemessenen Kapitalgeberschutz | 153 | ||
| 1. Unergiebigkeit der Unterscheidung zwischen Mitgliedschaft und schuldrechtlicher Pflichtenposition | 153 | ||
| 2. Theorie der Gesellschaft als Nexus von Verträgen als nützliches Analyseinstrument | 156 | ||
| 3. Wirksamkeit von Marktkräften und Social Norms zur Disziplinierung der Vertragsparteien | 157 | ||
| 4. Postulierung der grundlegenden Bezugspunkte für einen angemessenen Kapitalgeberschutz | 160 | ||
| D. Risikoabhängiger Kapitalgeberschutz bei hybriden Finanzierungsinstrumenten in ausgewählten Unternehmenssituationen | 161 | ||
| I. Schutz vor unsorgfältiger Unternehmensführung | 162 | ||
| 1. Marktrechtliche Kontrolle sorgfältiger Unternehmensführung | 165 | ||
| a) Marktmechanismen | 165 | ||
| b) Kapitalmarktrechtlicher Regelungsrahmen | 168 | ||
| 2. Gesellschaftsrechtliche Sicherungen einer sorgfältigen Unternehmensführung | 171 | ||
| 3. Ansprüche von Hybridkapitalgebern gegen Vorstandsmitglieder und Gesellschaft wegen sorgfaltswidriger Geschäftsführung ohne den höchstrichterlich anerkannten vertraglichen Schadensersatzanspruch | 172 | ||
| a) Kein Unterlassungsanspruch gegen einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen der Vorstandsmitglieder | 172 | ||
| b) Schadensersatzansprüche wegen unsorgfältiger Unternehmensführung gegenüber Organpersonen | 175 | ||
| aa) Ausgangspunkt: Haftung des Vorstands nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG | 175 | ||
| bb) Schadensersatzansprüche analog § 93 Abs. 2 AktG für Hybridkapitalgeber? | 177 | ||
| cc) Culpa in Contrahendo (§ 311 Abs. 3 BGB) des hybriden Finanzierungsvertrags? | 178 | ||
| dd) Keine positive Forderungsverletzung des Anstellungsvertrags (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB i.V.m. den Regeln über den Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter) | 179 | ||
| ee) Keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB | 179 | ||
| ff) Kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB | 181 | ||
| gg) Anspruch aus § 826 BGB | 181 | ||
| hh) Schadenskongruenz | 188 | ||
| jj) Keine Nachrangigkeit des Anspruchs | 189 | ||
| kk) Zurechnung des Organverhaltens entsprechend § 31 BGB | 190 | ||
| ll) Zwischenergebnis | 190 | ||
| 4. Haftung der Gesellschaft aus positiver Vertragsverletzung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) | 191 | ||
| a) Voraussetzungen einer Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB | 194 | ||
| b) Zu Inhalt und Grenzen einer zulässigen Vertragsauslegung | 194 | ||
| c) Keine schadensersatzbewehrte Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung? | 195 | ||
| d) Schadensersatzhaftung für jede Verletzung der in § 93 Abs. 1 AktG festgelegten Pflichten? | 196 | ||
| e) Pflicht zur Einhaltung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands und zur Unterlassung schlechthin unverantwortlicher unternehmerischer Entscheidungen | 200 | ||
| aa) Pflicht zur Einhaltung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands | 200 | ||
| bb) Pflicht zur Unterlassung schlechthin unverantwortlicher unternehmerischer Entscheidungen | 203 | ||
| f) Anwendungsbereich einer vertraglichen Haftung | 205 | ||
| II. Schutz bei Konzernsachverhalten | 207 | ||
| 1. Kein kapitalmarktrechtlich induzierter Konzerneingangsschutz durch das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) für Hybridkapitalgeber | 209 | ||
| 2. Mittelbarer Schutz bei faktischer Konzernierung | 216 | ||
| a) Einfache faktische Konzernierung | 216 | ||
| b) Qualifiziert faktische Konzernierung | 221 | ||
| aa) Qualifiziert faktischer GmbH-Konzern | 222 | ||
| bb) Qualifiziert faktischer Aktienkonzern | 225 | ||
| 3. Vertragskonzern | 229 | ||
| a) Hybride Finanzierungsinstrumente mit Subordinationsvereinbarung | 231 | ||
| b) Hybride Finanzierungsinstrumente mit Wandlungs- und Optionsrechten | 232 | ||
| c) Hybride Finanzierungsinstrumente mit erfolgsabhängiger Verzinsung | 237 | ||
| d) Hybride Finanzierungsinstrumente mit unternehmenswert- bzw. börsenkursorientierter Rückzahlungsverpflichtung | 242 | ||
| e) Typenkombination und Abhängigkeit | 246 | ||
| f) Zwischenergebnis | 247 | ||
| 4. Eingliederung | 248 | ||
| a) Hybride Finanzierungsinstrumente mit Subordinationsvereinbarung | 251 | ||
| b) Hybride Finanzierungsinstrumente mit erfolgsabhängiger Verzinsung | 251 | ||
| c) Hybride Finanzierungsinstrumente mit Wandlungs- oder Optionsrecht | 254 | ||
| d) Hybride Finanzierungsinstrumente mit unternehmenswert- bzw. börsenkursorientierter Rückzahlungsverpflichtung | 257 | ||
| e) Typenkombination und Abhängigkeit | 258 | ||
| f) Zwischenergebnis | 258 | ||
| 5. Ausschluss von Minderheitsaktionären („Squeeze-out“) | 258 | ||
| 6. Rückzug von der Börse (sog. Delisting) | 270 | ||
| a) Delisting der hybriden Finanzierungsinstrumente | 273 | ||
| b) Delisting der Aktien der Gesellschaft | 274 | ||
| 7. Schutz vor übermäßigen Rückstellungen in Tochtergesellschaften | 274 | ||
| a) Ergebnisverwendung im GmbH-Konzern | 277 | ||
| b) Verwendung des Jahresüberschusses bei der Aktiengesellschaft | 281 | ||
| III. Schutz bei Umwandlungen | 287 | ||
| 1. Verschmelzung | 287 | ||
| a) Hybride Finanzierungsinstrumente des übertragenden Rechtsträgers | 288 | ||
| aa) Anwendungsbereich des § 23 UmwG | 289 | ||
| (1) Wortlaut | 289 | ||
| (2) Systematische Betrachtung | 293 | ||
| (3) Objektiv-teleologische und historische Auslegung | 301 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 303 | ||
| bb) Gewährung gleichwertiger Rechte bei subordinierten Finanzierungsinstrumenten | 303 | ||
| cc) Gewährung gleichwertiger Rechte bei gewinnabhängiger Verzinsung | 306 | ||
| dd) Gewährung gleichwertiger Rechte bei Wandlungs- oder Optionsrechten | 309 | ||
| ee) Gewährung gleichwertiger Rechte bei unternehmenswertabhängigen Rückzahlungsansprüchen | 312 | ||
| ff) Gewährung gleichwertiger Rechte bei Typenkombination | 313 | ||
| b) Hybride Finanzierungsinstrumente des übernehmenden Rechtsträgers | 313 | ||
| 2. Spaltung | 314 | ||
| a) Allgemeine Ausführungen | 314 | ||
| aa) Überblick über die Spaltungsarten in § 123 UmwG | 314 | ||
| bb) Kritische Darstellung der gesetzlichen Vorschriften zum Schutz der Anteilsinhaber und der Gläubiger | 315 | ||
| cc) Spaltungsfreiheit und hybride Finanzierungsinstrumente | 320 | ||
| dd) Schutz von Hybridkapitalgebern im übernehmenden Rechtsträger | 321 | ||
| b) Kapitalgeberschutz bei der Aufspaltung | 321 | ||
| c) Kapitalgeberschutz bei der Abspaltung | 323 | ||
| d) Kapitalgeberschutz bei der Ausgliederung | 323 | ||
| 3. Vermögensübertragung | 324 | ||
| 4. Formwechsel | 327 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 329 | ||
| E. Kodifizierung, Standardisierung und Reformierung – ein Petitum | 331 | ||
| F. Zusammenfassung der Ergebnisse | 336 | ||
| I. Innovationsprozesse auf den Kapitalmärkten | 336 | ||
| II. Unergiebigkeit der Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital | 337 | ||
| III. Begriff des hybriden Finanzierungsinstruments | 337 | ||
| IV. Deduktion des Begriffs des hybriden Finanzierungsinstruments | 338 | ||
| V. Kapitalgeberrisiken und Ansätze für einen sachgerechten Kapitalgeberschutz | 339 | ||
| VI. Bestehender rechtlicher Regelungsrahmen | 339 | ||
| VII. Kapitalgeberschutz in bestimmten Unternehmenssituationen | 340 | ||
| 1. Schutz vor unsorgfältiger Unternehmensführung | 340 | ||
| 2. Schutz bei Konzernsachverhalten | 340 | ||
| a) Faktische Konzernierung | 340 | ||
| b) Vertragskonzern | 341 | ||
| c) Eingliederung | 341 | ||
| d) Squeeze-out | 342 | ||
| e) Delisting | 342 | ||
| f) Übermäßige Rückstellungen in Tochtergesellschaften | 342 | ||
| 3. Schutz bei Umwandlungen | 343 | ||
| a) Verschmelzung | 343 | ||
| b) Spaltung | 343 | ||
| c) Vermögensübertragung | 343 | ||
| d) Formwechsel | 344 | ||
| VIII. Schlussbemerkung | 344 | ||
| Literaturverzeichnis | 345 | ||
| Stichwortverzeichnis | 397 |