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Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG

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Zahrte, K. (2010). Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53446-3
Zahrte, Kai. Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53446-3
Zahrte, K (2010): Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53446-3

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Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG

Zahrte, Kai

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 43

(2010)

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About The Author

Kai Zahrte (* 1978 in Lüneburg) schloss nach dem Abitur zunächst eine Bankausbildung ab, um dann in Göttingen Jura, Betriebswirtschaftslehre, Politik, Medien- und Kommunikationswissenschaft sowie Rhetorik zu studieren. Nach dem vollbefriedigenden I. Staatsexamen arbeitete er als Assistent am Lehrstuhl Spindler und absolvierte das Referendariat u. a. in Brüssel. Auf mehrere Artikel zum Thema Cash-Pooling folgte 2010 die mit "summa cum laude" bewertete Dissertationsschrift. Seit dem vollbefriedigenden II. Staatsexamen ist Kai Zahrte Syndikusanwalt beim Deutschen Sparkassen- und Giroverband in Berlin.

Abstract

Seit dem berühmt-berüchtigten "Novemberurteil" des BGH ist das Cash-Pooling-Verfahren Gegenstand einer unüberschaubaren Fülle von Literatur geworden. Das meiste davon ist heute, nach nur wenigen Jahren, bereits Rechtsgeschichte, denn das "Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen" (MoMiG) ordnet das Recht der Konzernfinanzierung komplett neu. Flankiert werden die Änderungen durch den Richtungswechsel des BGH bei seiner Spruchpraxis zum Existenz vernichtenden Eingriff.

Kai Zahrte untersucht das neue Recht gegliedert nach Richtung der Zahlungsströme und Rechtsform der Konzerngesellschaften. Dabei wird deutlich, dass das erklärte Ziel des MoMiG, ökonomisch sinnvolles Cash Pooling zu vereinfachen, verfehlt wurde: Insbesondere die Kapitalaufbringung, die Einbeziehung verbundener Unternehmen in das Recht der Gesellschafterdarlehen und die Insolvenzanfechtung im Cash Pool werfen nach wie vor zahlreiche Fragen auf. Der Autor nennt diese Probleme beim Namen und unterbreitet Lösungsvorschläge, die sich an den Bedürfnissen der Praxis orientieren.

Anders als frühere Monographien begnügt sich Zahrtes Arbeit dabei nicht mit einer rein nationalen Betrachtung, sondern trägt der Europäisierung und Globalisierung Rechnung, indem auch die kollisions- und europarechtliche Dimension moderner Cash-Management-Systeme untersucht wird.

Damit liefert der Band dem Wissenschaftler ebenso wie dem Pool Manager einen umfassenden und gleichwohl kompakten Einblick in das neue Recht der Konzernfinanzierung.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 3
Inhaltsverzeichnis 5
Abkürzungsverzeichnis 19
Einleitung 27
1. Teil: Grundlagen 31
A. Begriffsdefinitionen 31
I. Konzern 31
1. Konzernbegriff 32
a) Unternehmen 32
b) Herrschendes Unternehmen 33
c) Abhängiges Unternehmen 34
d) Einheitliche Leitungsmacht 34
aa) Enger Konzernbegriff 35
bb) Weiter Konzernbegriff 35
cc) Konzernbegriff dieser Arbeit 36
2. Konzernkonflikt 36
3. Konzernarten 37
a) Unterordnungskonzern, § 18 Abs. 1 S. 1 AktG 37
b) Gleichordnungskonzern, § 18 Abs. 2 AktG 37
c) Faktischer Konzern 38
d) Qualifizierter faktischer Konzern 38
e) Vertragskonzern 40
II. Finanzierung 41
1. Finanzierungsarten 41
a) Interne Finanzierung 41
b) Externe Finanzierung 41
c) Interne Außenfinanzierung 42
aa) Durchleitungseffekt 42
bb) Metamorphoseneffekt 43
cc) Teleskopeffekt/Pyramideneffekt 43
dd) Dominoeffekt 44
2. Finanzierungsfreiheit 44
III. Cash Management 45
1. Electronic Banking: Balance Reporting und Money Transfer 46
2. Clearing 46
3. Matching 47
4. Cash Pooling 48
a) Virtuelles Cash Pooling 48
b) Physisches Cash Pooling 50
c) Zeitpunkt der Installation eines Cash Pools 52
B. Ökonomische Vorüberlegungen 52
I. Interne ökonomische Vorteile des Cash Pooling 54
1. Vorteile für Konzern und Konzerntochter 54
a) Liquiditätssicherung 54
b) Interne Zinsvorteile 55
c) Externe Zinsvorteile 56
d) Senkung von Betriebskosten 57
e) Minimierung von Float-Verlusten 58
f) Minimierung von IT-Risiken 58
g) Chancen aus dem länderübergreifenden Finanzmarkt 58
2. Vorteile der Konzernmutter 59
a) Bessere Überwachung 59
b) Stärkung der Autonomie 59
3. Vorteile der Konzerntochter 60
II. Interne ökonomische Risiken des Cash Pooling 60
1. Risiken für Konzern und Konzerntochter 60
a) Bonitätsrisiko 60
b) „Klumpenrisiko“ 61
c) Bedarf hoch qualifizierten Personals 62
d) Entscheidungsferne 62
2. Risiken für die Konzerntochter 62
a) Risiko der Illiquidität von Tochterunternehmen 62
b) Fehlen effektiver Überwachung 63
c) Erfordernis einer Bonitätskontrolle 63
d) Abhängigkeit der Tochtergesellschaften vom Cash Pool 64
e) Nachteilige Konditionen 64
f) Risikoverlagerung 64
g) Entstehen eines Haftungsverbundes 65
III. Ökonomische Bedeutung für konzernexterne Rechtssubjekte 65
1. Zur Sicherstellung angemessenen Gläubigerschutzes im Gesellschaftsrecht 66
a) Trennungsprinzip im Gesellschaftsrecht 66
b) Das Trennungsprinzip im Konzern 69
2. Arten des Schutzes von Gesellschaftsgläubigern 70
a) Bilanzieller ex-ante-Gläubigerschutz 70
b) Reaktiver Gläubigerschutz 73
c) Vorrang der Privatautonomie 74
d) Mischformen und sonstige Gläubigerschutzinstrumente 77
3. Speziell dem Cash Pooling geschuldete Risiken 77
4. Zwischenergebnis zur Stellung von Konzerngläubigern 78
IV. Ergebnis der ökonomischen Untersuchung 79
C. Vertragsrechtliche Grundlagen des Cash Pooling 80
I. Rechtsnatur des Rahmenvertrages zwischen den Unternehmen 81
II. Rechtsnatur der physischen Zahlungsströme 82
1. Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag, § 700 Abs. 1 BGB 82
2. Vertrag sui generis 82
3. Darlehensvertrag, § 488 BGB 83
III. Vertragsbeziehungen zum Kreditinstitut 84
IV. Vertragsbeziehungen zwischen Konzernschwestern 85
2. Teil: Kapitalerhaltung als Grenze des Cash Pooling 86
A. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 87
I. Kapitalerhaltung, § 30 Abs. 1 GmbHG 87
1. Normzweck 88
2. Tatbestand 92
a) An Gesellschafter 92
aa) Gesellschafter 92
bb) Leistung an Dritte 93
(1) Veranlassung durch die Muttergesellschaft 94
(2) Fehlende Veranlassung durch die Muttergesellschaft 95
(3) Sonderfall: Leistung an Tochtergesellschaften 96
(4) Zwischenergebnis zur Leistung an Dritte 96
b) Auszahlung 96
c) Vermögen 97
aa) Klassische bilanzielle Betrachtungsweise 98
bb) Ansicht von BGHZ 157, 72 („Novemberurteil“) 100
cc) Das MoMiG: Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise 104
(1) Vollwertigkeit, § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG 105
(a) Bilanzielle Vollwertigkeit 105
(b) Übernahme des Vollwertigkeitsbegriffs von BGHZ 157, 72 105
(c) Drittvergleich 106
(d) Bemessung anhand des Ratings 107
(e) Stellungnahme 108
(2) Werthaltige Besicherung 109
(a) Sicherungsgeber 109
(b) Art der Besicherung 109
(c) Höhe der Besicherung 111
(3) Verzinsung 111
(a) Keine Verzinsung 111
(b) Drittvergleich 112
(c) Marktzins als Ausprägung des Deckungsgebots 113
(d) Abwägung 114
dd) Zwischenergebnis zum Vermögensbegriff des § 30 Abs. 1 GmbHG 116
d) Besicherung von Bank-Darlehen zu Gunsten des Cash Pools 117
3. Rechtsfolge: Rückzahlungsanspruch nach § 31 GmbHG 122
a) Art und Höhe 122
b) Anspruchsinhaber 123
c) Anspruchsgegner 124
aa) Begünstigter Gesellschafter 124
bb) Empfangende Schwestergesellschaft 125
cc) Solidarhaftung der Mitgesellschafter, § 31 Abs. 3 GmbHG 127
d) Fortdauer 128
e) Fälligkeit 130
4. Ergebnis zur Bedeutung der §§ 30 f. GmbHG für das Cash Pooling 130
II. Kapitalaufbringung, § 19 GmbHG 131
1. Rechtsentwicklung 131
2. Verdeckte Sacheinlage und Hin- und Herzahlen nach dem MoMiG 134
a) Verdeckte Sacheinlage, § 19 Abs. 4 GmbHG 135
b) Hin- und Herzahlen, § 19 Abs. 5 GmbHG 137
aa) Vollwertiger Rückgewähranspruch 138
bb) Vereinbarung vor Bewirkung der Einlage 139
cc) Gleich einer Einlagenrückgewähr 140
dd) Keine verdeckte Sacheinlage 140
ee) Jederzeit fällig oder kündbar 140
ff) Offenlegung, §§ 19 Abs. 5 S. 2, 8 Abs. 1 S. 1 GmbHG 141
c) Sonstige Fälle 141
aa) Nichtprivilegiertes Hin- und Herzahlen 141
bb) Verdeckte Mischeinlage 142
cc) Gemeinsamer Anwendungsbereich der §§ 19 ff. und 30 ff. GmbHG 143
3. Kritik und Bedeutung für das Cash Pooling 143
III. Kapitalerhöhung, §§ 55 ff. GmbHG 145
B. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 146
I. Ausschüttungsfähigkeit der Rücklagen 147
II. Sinnvolle Alternative für Konzerne mit Cash Pooling? 149
C. Die GmbH & Co. KG 151
D. Die Aktiengesellschaft 152
I. Kreditgewährung bei personeller Verflechtung, § 89 AktG 152
II. Rückgewährverbot, § 57 Abs. 1 AktG 153
1. Normzweck des § 57 AktG 153
2. Tatbestand 154
a) Rechtsentwicklung 154
b) Heute: Bilanzielle Betrachtungsweise 156
c) Besicherung von Bank-Darlehen zu Gunsten des Cash Pools 156
3. Rechtsfolge: § 62 AktG 158
III. Faktischer Aktienkonzern, §§ 311, 317 AktG 159
1. Bilanzwirksamer Nachteil 160
2. Nicht bilanzwirksamer Nachteil 162
3. Übertragbarkeit auf die GmbH 162
4. Zwischenergebnis zum faktischen Aktienkonzern 163
IV. Qualifizierter faktischer Aktienkonzern 163
V. Kapitalaufbringung, §§ 27, 37 Abs. 1 AktG 165
VI. Ergebnis zur Vermögensbindung bei der AG 167
E. Die Societas Europaea 167
F. Der Vertragskonzern 167
I. Beherrschungsvertrag, § 291 Abs. 1 S. 1 1. Alt. AktG 168
1. Verlustausgleichspflicht, § 302 AktG 168
a) Anspruchsinhalt 168
b) Anspruchsinhaber 168
aa) Aktiengesellschaft als Anspruchsinhaberin 168
bb) GmbH als Anspruchsinhaberin 169
(1) Direkte oder analoge Anwendung? 169
(2) Zwischenergebnis zum GmbH-Vertragskonzern 170
c) Anspruchsgegner 170
aa) Gegenpartei des Beherrschungs-/Gewinnabführungsvertrags 170
bb) Konzernspitze 170
cc) Leistungsempfänger 171
d) Entstehung, Fälligkeit und Höhe 172
2. Nachteilige Weisungen, § 308 Abs. 1 S. 2 AktG 173
a) Zulässige nachteilige Weisungen 173
b) Weisung zur Upstream-Besicherung zu Lasten gebundenen Vermögens 173
c) Verbot Existenz gefährdender Weisungen 174
d) Rechtsfolge befolgter rechtswidriger Weisungen 175
aa) Bisher herrschende Meinung: Kein Fall von § 291 Abs. 3 AktG 176
bb) Heute wohl herrschende Meinung: Änderung durch den neuen Gesetzeswortlaut 176
cc) Gegenansicht: Beibehaltung der bisherigen Rechtslage? 177
dd) Stellungnahme 177
II. Isolierter Gewinnabführungsvertrag, § 291 Abs. 1 S. 1 2. Alt. AktG 178
III. Generelles Vorliegen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags? 179
IV. Folgen für den Gläubigerschutz im Vertragskonzern 180
V. Ergebnis der Untersuchung zum Vertragskonzern 181
1. GmbH-Vertragskonzern 182
2. AG-Vertragskonzern 182
3. Fazit zum Vertragskonzern 183
G. Ergebnis zur Kapitalerhaltung 183
3. Teil: Zahlungsströme beim Cash Pooling als Gesellschafterdarlehen 185
A. Rechtsentwicklung 187
I. § 30 GmbHG analog (Rechtsprechungsregeln) 189
1. Entwicklung der Rechtsprechungsregeln 189
2. Tatbestand der Rechtsprechungsregeln 190
3. Rechtsfolgen der Rechtsprechungsregeln 191
4. In der Krise stehen gelassene Darlehen 192
II. §§ 32a, b GmbHG (Novellenregeln) 192
III. Begründung der Umqualifizierung 194
1. Finanzierungsfolgenverantwortung 194
2. Finanzierungsverantwortung 195
3. Neuere ökonomische Erklärungsansätze 196
a) Hybridstellung der Gesellschafter 196
b) Asymmetrische Informations- und Einflussverteilung 197
c) Täuschung der Gläubiger über die wirtschaftliche Potenz 198
d) Steuerung von Risikoverhalten in der Krise 199
4. Stellungnahme 200
IV. Kritik am früheren Eigenkapitalersatzrecht 201
V. Zwischenergebnis zum Eigenkapitalersatzrecht 203
B. Gesellschafterdarlehen nach dem MoMiG 203
I. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 204
1. Objektiver Tatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 n.F. InsO 204
a) Gesellschaft 204
b) Insolvenz 204
c) Kein Erfordernis der Krise 205
d) Darlehen 206
e) Gesellschafter 206
aa) Unmittelbare Gesellschafter 206
(a) Kleinbeteiligungsprivileg, § 39 Abs. 5 InsO 207
(b) Sanierungsprivileg, § 39 Abs. 4 S. 2 InsO 208
(c) Nur „causa societatis“? 208
bb) Mittelbare Gesellschafter 209
2. Subjektiver Tatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 n.F. InsO 209
3. Rechtsfolge: Subordination 210
a) Keine Verstrickung 210
b) Insolvenzrechtlicher Nachrang 211
4. Subordination im Vertragskonzern 211
5. Subordination von Darlehen Dritter im Konzernverbund 212
a) Reichweite des früheren § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG 213
aa) Die Verbundformel des BGH 213
bb) Differenzierte Betrachtungsweisen der Literatur 214
b) Abwägung unter Berücksichtigung des neuen Rechts 216
aa) Normzweck des § 39 Abs. 1 Nr. 5 n.F. InsO 216
(1) Finanzierungsfolgenverantwortung 216
(2) Finanzierungsverantwortung 217
(3) Prinzip der Haftungsbeschränkung 217
(4) Abwägung 218
bb) Relevanz für die Subordination von Darlehen Dritter 219
c) Privilegierung des Cash Pooling? 221
d) Fallgruppen der Darlehensgewährung durch Dritte im Konzern 222
aa) Vertikal absteigende Darlehen (downstream loans) 222
(1) Verhältnis Mutter-Tochter 223
(a) Hundertprozentiger Anteils- und Stimmrechtsbesitz 223
(b) Mehrheitlicher Anteils- und Stimmrechtsbesitz 224
(aa) GmbH-Tochter 224
(bb) AG-Tochter 224
(cc) Personengesellschaft als Tochter 226
(dd) Auslandsgesellschaft als Tochter 226
(c) Minderheitsbeteiligung der Mutter an der unmittelbaren Gesellschafterin 226
(aa) Beherrschungsvertrag 227
(bb) Auseinanderfallen von Anteils- und Stimmrechtsmacht im faktischen Konzern 227
(cc) Satzungsmäßige Sonderrechte 227
(dd) Hohe mittelbare Beteiligung an der Enkelgesellschaft 227
(d) Zwischenergebnis 228
(2) Verhältnis Tochter-Enkelin 228
(3) Mittelbare Beteiligung über mehr als drei Hierarchieebenen 229
(4) Ausnahme für Darlehen, die nicht causa societatis gewährt wurden? 230
(5) Zwischenergebnis zu vertikal absteigenden Darlehen 230
bb) Horizontale Zahlungsströme (sidestream loans) 231
(1) Eigene Finanzierungsfolgenverantwortung der Darlehensgeberin 232
(2) Abgeleitete Finanzierungsfolgenverantwortung 233
(a) Notwendige Einschränkungen der Zurechnung 233
(aa) Auseinanderfallen von Verantwortung und Haftung 234
(bb) Willkürliche Verlagerung von liquider Haftungsmasse 234
(cc) Abwägung 235
(b) Aus dem Vermögen der Mutter stammende Darlehensvaluta 236
(aa) Darlehensgewährung aus „echten“ Mitteln der Mutter 236
(bb) Betriebsaufspaltung 237
(cc) Abwägung zur Darlehensgewährung aus dem Vermögen der Muttergesellschaft 237
(c) Wirtschaftlich der Schwestergesellschaft zuzurechnende Darlehensvaluta 238
(aa) Mittelbare Stellvertretung 238
(bb) Darlehensgewährung auf Risiko der Mutter 238
(cc) Veranlassung durch die Mutter 239
(dd) Keine Veranlassung durch die Mutter 240
(ee) Zwischenergebnis 242
(3) Kapitalerhaltungskonflikt 242
(4) „Unechte“ horizontale Darlehen 243
(5) Ausnahme für Darlehen, die nicht causa societatis gewährt wurden? 243
(6) Zwischenergebnis zur horizontalen Darlehensvergabe im Konzern 244
(7) Bedeutung für das Cash Pooling 245
cc) Vertikal aufsteigende Zahlungsströme (upstream loans) 246
(1) Darlehensgewährung aus „echten“ Mitteln der mittelbaren Gesellschafterin 247
(2) Darlehensgewährung auf Risiko der mittelbaren Gesellschafterin 247
(3) Darlehensgewährung auf Veranlassung der mittelbaren Gesellschafterin 247
(4) Darlehensgewährung causa societatis 248
(5) Zwischenergebnis zu vertikal aufsteigenden Darlehen 248
(6) Bedeutung für das Cash Pooling 249
e) Zwischenergebnis zur Anwendbarkeit auf Dritte 249
6. Ergebnis der Untersuchung des neuen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 250
II. § 135 InsO 252
1. Tatbestand des § 135 Abs. 1 InsO 252
a) Benachteiligung der Insolvenzgläubiger, § 129 InsO 252
b) Tilgung im Vorfeld der Stellung eines Insolvenzantrags 253
2. Rechtsfolge, § 143 Abs. 1 InsO 253
3. Auswirkungen auf das Cash Pooling 253
a) Zeitspanne möglicher rückwirkender Anfechtungen 253
aa) Zehnjährige Rückwirkung der Anfechtung, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO 254
bb) Einjährige Rückwirkung der Anfechtung, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO 255
cc) Anwendbarkeit des Bargeschäftsprivilegs, § 142 InsO 256
dd) Abwägung 256
b) Kontokorrentproblematik 257
aa) Anwendbarkeit des Bargeschäftsprivilegs, § 142 InsO 259
bb) Anspruch in Höhe der Durchschnittssalden 259
cc) Teleologische Reduktion der §§ 39 Abs. 1 Nr 5, 135 InsO 260
dd) Annahme eines einzigen revolvierenden Darlehens 260
ee) Limitierung in Höhe der Kreditlinie 261
ff) Zwischenergebnis zum Problem der multiplen Anfechtbarkeit 262
c) Zwischenergebnis 262
4. Ergebnis der Untersuchung des neuen § 135 Abs. 1 InsO 263
III. § 133 InsO 264
IV. § 6 AnfG 265
V. Ökonomische Bewertung der Reform des Rechts der Gesellschafterdarlehen 265
1. Anreiz zur Risikosteigerung in der Krise 265
2. Anreiz zur Hinauszögerung der Insolvenz 266
3. Verteuerung der Fremdkapitalaufnahme 267
4. Ergebnis der ökonomischen Analyse der Reform 268
C. Ergebnis der Untersuchung zu Gesellschafterdarlehen 269
4. Teil: Sonstige Haftungsinstrumente im Konzern 271
A. Existenz vernichtender Eingriff (jetzt: § 826 BGB) 272
I. Frühe Entwicklung 272
II. Die TRIHOTEL-Entscheidung 273
III. Tatbestand 274
1. Objektiver Tatbestand 274
2. Subjektiver Tatbestand 276
IV. Zur Anwendbarkeit im Vertragskonzern 278
V. Bedeutung für das Cash Pooling 278
B. Haftung für materielle Unterkapitalisierung 280
C. Geschäftsführerhaftung 281
I. Schadensersatz 281
1. Geschäftsführer und Vorstände, § 43 GmbHG/§ 93 AktG 281
a) Verstoß gegen das Auszahlungsverbot, § 43 S. 3 GmbHG/§ 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG 282
b) Stehen lassen unsicherer Darlehen 282
c) Umfang der Erstattungspflicht 283
d) Geltendmachung durch Gläubiger, § 93 Abs. 5 AktG 283
2. Aufsichtsräte, §§ 116, 93 AktG 284
3. Bedeutung für das Cash Pooling 285
II. Rückgewähr der Leistung 285
1. Tatbestand 286
a) § 64 S. 3 n.F. GmbHG 286
b) § 92 Abs. 2 S. 3 n.F. AktG 286
c) Sittenwidrigkeit 286
d) Zahlungsempfänger 287
e) Kausalität 288
f) Subjektiver Tatbestand 289
g) Rechtsfolge 289
2. Geltung auch für Upstream-Besicherungen? 290
3. Exkulpation durch Solvenztest 290
4. Kollision mit den §§ 31 GmbHG, 62 AktG 291
a) Kapitalerhaltungskonflikt im früheren Recht 291
aa) Teleologische Reduktion des § 31 GmbHG 291
bb) Grundsatz des beatus possidens 292
cc) Einzelfallabwägung 293
b) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu § 266a StGB 294
c) Abwägung 295
5. Bedeutung für das Cash Pooling 296
D. Bezüge zum Strafrecht 296
I. Untreue, § 266 StGB 297
II. Betrug, § 263 StGB 298
III. Bewertung 298
E. Ergebnisse des 4. Teils 298
5. Teil: Cash Pooling im internationalen Konzern 301
A. EU-Auslandsgesellschaften in Deutschland 302
I. Regeln der Kapitalaufbringung und -erhaltung 302
1. Das Gesellschaftsstatut 302
a) Die klassischen Theorien zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts 303
aa) Sitztheorie 303
bb) Gründungstheorie 304
b) Der Einfluss der Europäischen Niederlassungsfreiheit 305
aa) Primärrecht: Artt. 49, 54 AEUV (ex 43, 48 EGV) 305
bb) Sekundärrecht: Die gesellschaftsrechtlichen Richtlinien 306
cc) Entwicklung der Rechtsprechung zur europäischen Niederlassungsfreiheit 307
(1) Daily Mail and General Trust (1988) 307
(2) Centros (1999) 308
(3) Überseering (2002) 308
(4) Inspire Art (2003) 309
(5) SEVIC Systems AG (2005) 311
(6) Cartesio (2008) 311
(7) Zwischenergebnis zur Rechtsprechung des EuGH 312
c) Zwischenergebnis zum Gesellschaftsstatut 312
2. Ergebnis zur Kapitalerhaltung bei Auslandsgesellschaften 314
3. Bedeutung für das Cash Pooling 314
II. Recht der Gesellschafterdarlehen 315
1. Das Insolvenzstatut 316
2. Auseinanderfallen von Gesellschafts- und Insolvenzstatut 317
3. Rechtsnatur der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 n.F. InsO 318
a) Rechtsnatur des § 135 n.F. InsO 318
b) Rechtsnatur des § 39 Abs. 1 Nr. 5 n.F. InsO 319
aa) Einschätzung aus deutscher Sicht 319
(1) Historisch: Rechtsnatur der §§ 32a, b GmbHG 320
(2) Systematische Einordnung 321
(3) Teleologische Einordnung 322
(4) Zwischenergebnis zur Bewertung aus deutscher Sicht 323
bb) Einschätzung aus europäischer Sicht – Rechtsvergleich 323
(1) Vereinigtes Königreich – Die Wrongful trading Rule 324
(2) Frankreich – Action en comblement du passif 325
(3) Italien – Art. 2467 CC 327
(4) Spanien – Artt. 92 f. LC 328
(5) Niederlande – Art. 2:248 BW 329
(6) Portugal – Art. 245 (3) CSC 329
(7) Österreich – EKEG 330
(8) Polen – Art. 14 § 3 Kodeks spółek handlowych 332
(9) USA – Section 510 (c) Bankruptcy Code 333
(10) Ergebnis des Rechtsvergleichs 334
cc) Ergebnis zur Rechtsnatur des § 39 Abs. 1 Nr. 5 n.F. InsO 336
c) Ausnahmsweise Anwendbarkeit nach der „Gebhard-Formel“? 336
aa) Anwendung in nicht diskriminierender Weise 338
bb) Zwingender Grund des Allgemeininteresses 338
cc) Geeignetheit 338
dd) Erforderlichkeit 339
(1) Möglichkeit des Selbstschutzes 339
(2) Milderes Mittel 340
(3) Zwischenergebnis zur Erforderlichkeit 341
ee) Zwischenergebnis zur Anwendbarkeit nach der Gebhard-Formel 341
4. Bedeutung für am Cash Pool teilnehmende Auslandsgesellschaften 342
III. Geschäftsführerhaftung, § 64 S. 3 GmbHG 342
1. Rechtsnatur der Norm 343
a) Insolvenzrecht 344
b) Deliktsrecht 344
c) Gesellschaftsrecht 345
d) Abwägung 345
2. Rechtfertigung des Eingriffs 346
a) Möglichkeit des Selbstschutzes 347
b) Milderes Mittel 347
3. Ergebnis zur Anwendbarkeit der Geschäftsführerhaftung auf Auslandsgesellschaften 348
IV. Deliktische Haftung von Auslandsgesellschaften 348
1. Das Deliktsstatut (Art. 40 EGBGB) 348
2. Existenz vernichtender Eingriff 348
3. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einer strafrechtlichen Norm 350
4. Zwischenergebnis zur deliktischen Haftung 351
V. Ergebnis der Betrachtung von EU-Auslandsgesellschaften 351
B. Nicht-EU-Auslandsgesellschaften 353
I. US-amerikanische Gesellschaften 353
II. Schweizerische Gesellschaften 354
III. Sonstige Auslandsgesellschaften 355
C. Cash-Pooling-Teilnehmer im anderen Währungsgebiet 356
I. Konstruktion von Mehrwährungs-Cash-Pools 356
1. Single Currency Pooling 357
2. Cross Border Offsetting 357
3. Multi Currency Cash Pooling 357
II. Problem eines Rückzahlungsanspruchs in Fremdwährung 358
D. Ausländisches Target Account 359
E. Ergebnis zum internationalen Konzern 360
6. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 361
A. These I 361
B. These II 361
C. These III 361
D. These IV 361
E. These V 362
F. These VI 362
G. These VII 362
H. These VIII 362
I. These IX 363
J. These X 363
K. These XI 363
L. These XII 363
M. These XIII 364
N. These XIV 364
O. These XV 364
Literaturverzeichnis 365
Sachwortverzeichnis 413