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Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb

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Schaper, M. (2012). Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb. Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53728-0
Schaper, Martin. Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb: Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte. Duncker & Humblot, 2012. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53728-0
Schaper, M (2012): Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb: Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53728-0

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Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb

Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

Schaper, Martin

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 51

(2012)

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About The Author

Geboren am 08.08.1983 in Hameln; 2003-2009 Studium der Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg und der Università di Bologna; 2005-2008 Zusatzqualifikation im Pharmarecht; 2009-2011 Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Promotion bei Prof. Dr. Lars Klöhn, LL.M. (Harvard) in Marburg; Promotionsstipendium der FAZIT-Stiftung; 2010-2011 Master-Studiengang (LL.M.) an der University of Cambridge; David Thompson Scholarship 2011 des Homerton College, Cambridge; Förderung durch den DAAD; ab 2011 Referendariat am LG Berlin.

Abstract

Die Arbeit ist eine rechtsvergleichende und rechtsökonomische Untersuchung des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte in den USA und Europa. Dabei wird der Frage nachgegangen, welche Rolle hybride Rechtsformen und Kombinationen von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb spielen.

Der erste Teil führt wettbewerbstheoretische und rechtsökonomische Grundlagen einerseits mit den Erkenntnissen zum Gesellschaftskollisionsrecht im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit und andererseits dem Voranschreiten europäischer Rechtsvereinheitlichung zusammen. Aus dieser Gesamtschau und den Erkenntnissen aus dem US-amerikanischen regulatory competition werden die Eckpunkte einer Wettbewerbsordnung für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa abgeleitet.

Im zweiten Teil werden in einer rechtsvergleichenden Untersuchung in den USA, Deutschland, England, Italien und der Schweiz Wettbewerbsaktivitäten in Bezug auf hybride Rechtsformen nachgewiesen und in den Kontext evolutorischer Rechtsentwicklung eingeordnet. Dabei wird die Entwicklung von kautelarjuristischen hin zu legislativen Kombinationen aus Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht nachgezeichnet.

Anhand der Limited & Co. KG werden schließlich Wege zur konsistenten Verknüpfung der beiden Gesellschaftsstatute aufgezeigt, allgemeine Prinzipien zur Institutionalisierung grenzüberschreitender Typenvermischungen entwickelt und ihre Bedeutung für die Substitutionserwägungen der Marktakteure dargestellt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 15
B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen 19
I. Recht als Produkt und die Analogie zum Produktwettbewerb 19
II. Theoretische Grundlagen des institutionellen Wettbewerbs 20
1. Charles M. Tiebout 20
2. Kritik an Tiebouts neoklassischem Gleichgewichtsmodell 21
3. Evolutorische Modelle 22
4. Wettbewerbshandlungen im Austausch- und Parallelprozess 23
III. Erscheinungsformen 24
1. Zentrale Rechtsetzung im Ein-Staaten-Modell 25
2. Dezentrale Rechtsetzung im Mehr-Staaten-Modell 26
a) Keine Mobilität auf Angebots- und Nachfrageseite 26
b) Mobilität von Gütern 27
3. Institutioneller Wettbewerb 28
a) Standortwahlfreiheit als indirekter Wettbewerb 28
b) Rechtswahlfreiheit als direkter Wettbewerb 30
IV. Vorzüge dezentraler Rechtsetzung und interjurisdiktionellen Wettbewerbs 32
1. Frustrations- und Konsensfindungskosten 32
2. Angebotsseitige Wissenserschließung 33
3. Verminderung des rent-seeking-Problems 33
4. Konvergenz 34
5. Anpassungsgeschwindigkeit 35
V. Effizienz und Rechtsetzung 35
1. Effizienz-Kriterien 36
2. Rechtsvorschrift und Verhandlungslösung 37
3. Effizienz und Verteilungsgerechtigkeit 38
4. Negative Externalitäten 40
5. Gesetzgeberische Gestaltungsmöglichkeiten 42
a) Dispositives Recht und zwingendes Recht 42
b) Dispositives Recht 43
aa) Kosten der Rechtsetzung 44
bb) Inhaltliche Vorgaben 45
(1) Market-mimicking default rules 45
(2) Penalty default rules 46
c) Zwingendes Recht 46
d) Legislative und judikative Normkonkretisierung 47
aa) Rules und standards 48
bb) Die Bedeutung der Rechtsprechung für die Effizienz 49
6. Implikationen für den Wettbewerb der Rechtsordnungen 51
VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels 51
1. Pfadabhängigkeit 52
a) Stabilisierende Faktoren 52
b) Konsistenz und Komplementarität 53
2. Die Verflechtung von Recht mit seinem gesellschaftlichen Umfeld 54
a) Legal transplants 55
b) Legal transplants und institutioneller Wettbewerb 56
3. Bounded Rationality 57
a) Bedeutung für default rules 59
b) Bedeutung für den institutionellen Wettbewerb 60
C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte 61
I. Ökonomische Betrachtung des Gesellschaftsrechts 61
1. Warum gibt es Unternehmen? 61
2. Übertragbarkeit der Erkenntnisse zur Effizienz und Rechtsetzung 62
a) Theorie des Unternehmens (Theory of the Firm) 62
b) Kontraktuales und konstitutionalistisches Paradigma 63
3. Warum gibt es Gesellschaftsrecht? 64
4. Implikationen für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte 65
II. Grundlagen einer Wettbewerbsordnung 68
1. Funktion und Aufgaben der Wettbewerbsordnung 68
2. Zwei-Ebenen-Modell 69
3. Ermöglichende Funktion 70
a) Das Gesellschaftsstatut 70
b) Anknüpfungsmomente 71
aa) Sitztheorie 72
bb) Gründungstheorie 73
c) Übertragung kollisionsrechtlicher Vorgaben auf die Rahmenordnung 74
4. Kontrollierende Funktion 75
a) Materiellrechtlicher Ansatz 75
b) Kollisionsrechtlicher Ansatz 76
III. Competition for State Corporate Law in den USA 78
1. Rahmenbedingungen 78
2. Der Startschuss zum Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in den USA 79
3. Delaware-Effekt 80
4. Erfolgsfaktoren Delawares 82
a) Legislative 83
b) Judikative 83
c) Netzwerkeffekte 84
5. „Marktsegmente“ im US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte 85
a) Public corporations 85
b) Close corporations 85
c) Limited liability company (LLC 87
d) Limited liability partnership (LLP) und Master limited partnership (MLP) 89
e) Branchenspezifische Nische 90
f) Anreize für Wettbewerbshandlungen im Bereich der close- und non-corporations 91
6. Recht als Produkt!? Ein erneuter Vergleich mit dem Produktwettbewerb 92
D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte 93
I. Das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa 93
1. Die sogenannten Gründungstheoriestaaten 94
2. Die sogenannten Sitztheoriestaaten 97
3. Deutschland 99
a) Anknüpfung an den Verwaltungssitz 99
b) Keine Einführung der Gründungstheorie durch das MoMiG 101
c) Kollisionsrechtliche Behandlung von Personengesellschaften 105
aa) Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaft 105
bb) Änderung des Personengesellschaftsrechts durch das MoMiG 106
cc) Der Verwaltungssitz bei Personengesellschaften 109
4. Gesellschaftskollisionsrecht in Europa: Rahmenbedingungen für Standortwettbewerb 110
II. Vorgaben des europäischen Primärrechts 111
1. Die Niederlassungsfreiheit, Art. 49, 54 AEUV 111
2. Die Rechtsprechung des EuGH zum internationalen Gesellschaftsrecht 112
a) Entscheidungen betreffend den Zuzug ausländischer Gesellschaften 112
aa) Centros (1999) 112
bb) Überseering (2002) 113
cc) Inspire Art (2003) 114
dd) Sevic (2005) 114
ee) Zusammenfassung und Interpretation der Zuzugsfälle 115
b) Entscheidungen betreffend den Wegzug inländischer Gesellschaften 115
aa) Daily Mail (1988) 115
bb) Cartesio (2008) 116
cc) Zusammenfassung und Interpretation der Wegzugsfälle 117
3. Keine unmittelbare kollisionsrechtliche Wirkung der Art. 49, 54 AEUV 119
4. Die Sitztheorie unter der Niederlassungsfreiheit 122
a) Keine ausdrückliche Verpflichtung zur Aufgabe der Sitztheorie 122
b) Weitgehend faktische Verpflichtung zur Aufgabe der Sitztheorie 123
aa) Die Sitztheorie ist keine Nichtanerkennungstheorie 123
bb) Das Problem des Numerus clausus der Gesellschaftsformen 124
III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben und dem nationalen Gesellschaftsrecht am Beispiel von Deutschland 126
1. Der Zuzug ausländischer Kapitalgesellschaften nach Deutschland 127
a) Gesellschaft aus einem Drittstaat 127
b) Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat mit Verwaltungssitzanknüpfung 127
c) Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat mit Gründungsrechtsanknüpfung 130
2. Die Wegzugsfreiheit deutscher Kapitalgesellschaften 130
a) Rechtsformwahrender Wegzug 130
b) Identitätswahrender Wegzug mit Änderung des Gesellschaftsstatuts 131
3. Personengesellschaften 133
a) Rechtsformzwang im Personengesellschaftsrecht 133
b) Niederlassungsfreiheit für Personengesellschaften 134
c) Die Bestimmung des Gründungsrechts bei Personengesellschaften 136
4. Das Gesellschaftsstatut 136
a) Die Bestimmung des kollisionsrechtlichen Regelungsbereichs 137
b) Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts in Deutschland 138
c) Stellungnahme zum Postulat des Einheitsstatuts 139
d) Das Gesellschaftsstatut unter dem Einfluss der Art. 49, 54 AEUV 141
aa) Parallelität der Rechtsanwendungsbefehle 141
(1) Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts 141
(2) Anknüpfung des Insolvenzstatuts 142
(3) Anknüpfung des Deliktsstatuts 143
bb) Maßstab: Niederlassungsfreiheit 143
IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts 146
1. Sekundäres Unionsrecht 147
2. Harmonisierung: Rechtsangleichung – Rechtsvereinheitlichung 147
a) Gesellschaftsrechtliche Richtlinien 148
b) Verordnungen 151
aa) Supranationale Gesellschaftsformen 152
(1) Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) 152
(2) Societas Europaea (SE) 152
(a) Charakteristika der SE 153
(aa) Verweisungskonzept 153
(bb) Gestaltungsfreiheit im Mitbestimmungsrecht 154
(cc) Monistisches und dualistisches System 154
(dd) Grenzüberschreitende Sitzverlegung 155
(b) Gründe für die Wahl einer SE 155
(3) Europäische Genossenschaft (SCE) 157
(4) Societas Privata Europaea (SPE) 158
bb) Verordnungen zur Vereinheitlichung des Kollisionsrechts 159
V. Die Rahmenordnung für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte – Ein Zwischenfazit 160
1. Die „neue“ Wettbewerbsordnung: Vom Standort- zum 160
2. Neue Rahmenbedingungen für den Standortwettbewerb 163
3. Kontrolle des Wettbewerbs durch Harmonisierung 164
4. Die vertikale Dimension des europäischen Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte 165
5. Vollendung der Wettbewerbsordnung de lege ferenda 169
a) Die Unzulänglichkeiten einer richterrechtlichen Rahmenordnung 169
b) Vereinheitlichung des Internationalen Gesellschaftsrechts 172
E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion im europäischen Wettbewerb 176
I. Der Austauschprozess 176
1. Wahl und Anpassung von Gesellschaftsformen 177
a) Gesetzestypische Gesellschaftsformen 178
aa) Grundprinzipien des Personengesellschaftsrechts 178
bb) Grundprinzipien des Kapitalgesellschaftsrechts 180
b) Gesellschaftsrechtliche Realtypen 181
aa) Richterliches Sonderrecht aufgrund atypischer Realstruktur der Gesellschaft 183
bb) Bedeutung für die Rechtsformwahl 186
c) Typenvermischung 187
aa) Zivilrechtliche Anerkennung 189
bb) Formen der Typenvermischung 190
(1) Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG 190
(2) Sonderformen 191
cc) Die Typenvermischung als Rechtsgestaltungsproblem 192
2. Ausländische Rechtsformen als Alternative 194
a) Faktoren bei der Wahl ausländischer Rechtsformen 196
aa) Rechtsdivergenzen und Pfadabhängigkeiten 196
bb) Sprachbarrieren und die Qualität der Gerichte 198
cc) Der Einfluss der Anwaltschaft 199
dd) Die Umsetzung der Rechtsformwahl 202
b) Der „Gründungsboom“ englischer Limiteds 203
aa) Gründungszahlen 203
bb) Gewerbeabmeldungen und unterschätzte Folgekosten 204
cc) Unternehmensgröße als Kriterium für regulative Arbitrage 206
c) Grenzüberschreitende Typenvermischung 208
aa) Kumulative Feststellung der Beteiligungsfähigkeit 209
(1) Beteiligungsfähigt im deutschen Recht 210
(2) Grenzen der Mobilität 213
bb) Möglicher Nutzen grenzüberschreitender Typenvermischungen 215
3. Intensität und Bedeutung des Austauschprozesses 217
II. Der Parallelprozess 218
1. Anreizstrukturen in Europa 219
a) Fehlen direkter Anreize 219
b) Indirekte Anreize 220
aa) Regelungsanspruch des Gesetzgebers, zufällige Entdeckungen und persönlicher Ehrgeiz 220
bb) Einfluss von Interessengruppen und die Rolle der Anwälte 221
(1) State licensing laws als Beschränkung interjurisdiktioneller Anwaltstätigkeit 222
(2) Marktöffnung in Europa durch die Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte 225
(3) Einflussnahme durch Interessengruppen in Europa und Delaware 226
2. Die Reaktion der Gesetzgeber auf die Rechtsformentscheidungen 228
a) Reform und Werbung für die eigene Rechtsordnung 228
b) Imitation und Innovation in den Gesetzesreformen 230
3. Typenvermischung und hybride Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb 233
a) Typenvermischung zur Ergänzung des Rechtsformangebots 234
b) Simulation von Gesellschaftsformen zur Erweiterung des Experimentierprozesses 235
c) Erweiterung des Rechtsformangebots 237
d) Einordnung in den institutionellen Wettbewerb 237
aa) Von der Typenvermischung zu hybriden Rechtsformen in den USA 239
bb) Typenvermischung und hybride Rechtsformen in Europa 245
(1) Deutschland 245
(2) Großbritannien 250
(3) Italien 253
(4) Schweiz 256
cc) Rechtsvergleichende Erkenntnisse 259
dd) Hybride Rechtsformen: race to the bottom oder effiziente Erweiterung des Rechtsformangebots? 263
4. Rechtsfortbildung aufgrund von Typenvermischung 265
a) Rechtsfortbildung in der inländischen Typenvermischung – GmbH & Co. KG 266
b) Rechtsfortbildung in der grenzüberschreitenden Typenvermischung – Limited & Co. KG 268
aa) Kapitalerhaltung (Auszahlungssperre) 269
(1) Keine Ausschüttungssperre in der Limited & Co. KG 270
(2) KG-autonomes Kapitalerhaltungsrecht, §§ 30, 31 GmbHG analog 270
(3) Transfer der englischen Auszahlungssperre (unlawful distribution) 272
(4) Beispiel einer konsistenten Finanzverfassung 275
(5) Rechtsökonomische Folgenanalyse 277
(a) Zwingende und dispositive Elemente im Zusammenspiel 277
(b) Rechtsökonomische Rechtfertigung des zwingenden Rechts 278
(c) Bedeutung für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte 280
bb) Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre 281
(1) Haftungsgrundlagen in Deutschland und England 281
(a) Regelung in Deutschland 281
(b) Regelung in England 285
(2) Wettbewerbsverbote in gesellschaftsrechtlichen Mischformen 287
(a) Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG 287
(b) Wettbewerbsverbot des director in der Limited & Co. KG 289
(aa) Kritik an der kollisionsrechtlichen Unterscheidung zwischen Bestellungs- und Anstellungsverhältnis 291
(bb) KG-autonome Drittorganhaftung analog § 43 GmbHG 293
(3) Fortentwicklung des company law durch deutsche Gerichte 294
(a) Rechtsprechung des Chancery Court von Delaware als persuasive authority 296
(b) Rechtsökonomische Folgenanalyse 298
cc) Auf dem Weg zur Institutionenbildung 300
dd) Von regulativer Arbitrage zur Implementierung ausländischen Rechts 302
F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 304
Literaturverzeichnis 309
Sachregister 373