Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb

Martin Schaper

doi:10.3790/978-3-428-53728-0

Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb

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Schaper, M. (2012). Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb. Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53728-0

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Selektion und Kombination von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb

Typenvermischung und hybride Rechtsformen im europäischen und US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte

Schaper, Martin

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 51

(2012)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53728-0
978-3-428-13728-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53728-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 376
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Comparative law

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Geboren am 08.08.1983 in Hameln; 2003-2009 Studium der Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg und der Università di Bologna; 2005-2008 Zusatzqualifikation im Pharmarecht; 2009-2011 Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Promotion bei Prof. Dr. Lars Klöhn, LL.M. (Harvard) in Marburg; Promotionsstipendium der FAZIT-Stiftung; 2010-2011 Master-Studiengang (LL.M.) an der University of Cambridge; David Thompson Scholarship 2011 des Homerton College, Cambridge; Förderung durch den DAAD; ab 2011 Referendariat am LG Berlin.

Abstract

Die Arbeit ist eine rechtsvergleichende und rechtsökonomische Untersuchung des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte in den USA und Europa. Dabei wird der Frage nachgegangen, welche Rolle hybride Rechtsformen und Kombinationen von Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb spielen.

Der erste Teil führt wettbewerbstheoretische und rechtsökonomische Grundlagen einerseits mit den Erkenntnissen zum Gesellschaftskollisionsrecht im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit und andererseits dem Voranschreiten europäischer Rechtsvereinheitlichung zusammen. Aus dieser Gesamtschau und den Erkenntnissen aus dem US-amerikanischen regulatory competition werden die Eckpunkte einer Wettbewerbsordnung für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa abgeleitet.

Im zweiten Teil werden in einer rechtsvergleichenden Untersuchung in den USA, Deutschland, England, Italien und der Schweiz Wettbewerbsaktivitäten in Bezug auf hybride Rechtsformen nachgewiesen und in den Kontext evolutorischer Rechtsentwicklung eingeordnet. Dabei wird die Entwicklung von kautelarjuristischen hin zu legislativen Kombinationen aus Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht nachgezeichnet.

Anhand der Limited & Co. KG werden schließlich Wege zur konsistenten Verknüpfung der beiden Gesellschaftsstatute aufgezeigt, allgemeine Prinzipien zur Institutionalisierung grenzüberschreitender Typenvermischungen entwickelt und ihre Bedeutung für die Substitutionserwägungen der Marktakteure dargestellt.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
A. Einleitung	15
B. Grundlagen zum Wettbewerb der Rechtsordnungen	19
I. Recht als Produkt und die Analogie zum Produktwettbewerb	19
II. Theoretische Grundlagen des institutionellen Wettbewerbs	20
1. Charles M. Tiebout	20
2. Kritik an Tiebouts neoklassischem Gleichgewichtsmodell	21
3. Evolutorische Modelle	22
4. Wettbewerbshandlungen im Austausch- und Parallelprozess	23
III. Erscheinungsformen	24
1. Zentrale Rechtsetzung im Ein-Staaten-Modell	25
2. Dezentrale Rechtsetzung im Mehr-Staaten-Modell	26
a) Keine Mobilität auf Angebots- und Nachfrageseite	26
b) Mobilität von Gütern	27
3. Institutioneller Wettbewerb	28
a) Standortwahlfreiheit als indirekter Wettbewerb	28
b) Rechtswahlfreiheit als direkter Wettbewerb	30
IV. Vorzüge dezentraler Rechtsetzung und interjurisdiktionellen Wettbewerbs	32
1. Frustrations- und Konsensfindungskosten	32
2. Angebotsseitige Wissenserschließung	33
3. Verminderung des rent-seeking-Problems	33
4. Konvergenz	34
5. Anpassungsgeschwindigkeit	35
V. Effizienz und Rechtsetzung	35
1. Effizienz-Kriterien	36
2. Rechtsvorschrift und Verhandlungslösung	37
3. Effizienz und Verteilungsgerechtigkeit	38
4. Negative Externalitäten	40
5. Gesetzgeberische Gestaltungsmöglichkeiten	42
a) Dispositives Recht und zwingendes Recht	42
b) Dispositives Recht	43
aa) Kosten der Rechtsetzung	44
bb) Inhaltliche Vorgaben	45
(1) Market-mimicking default rules	45
(2) Penalty default rules	46
c) Zwingendes Recht	46
d) Legislative und judikative Normkonkretisierung	47
aa) Rules und standards	48
bb) Die Bedeutung der Rechtsprechung für die Effizienz	49
6. Implikationen für den Wettbewerb der Rechtsordnungen	51
VI. Beeinflussung des institutionellen Wandels	51
1. Pfadabhängigkeit	52
a) Stabilisierende Faktoren	52
b) Konsistenz und Komplementarität	53
2. Die Verflechtung von Recht mit seinem gesellschaftlichen Umfeld	54
a) Legal transplants	55
b) Legal transplants und institutioneller Wettbewerb	56
3. Bounded Rationality	57
a) Bedeutung für default rules	59
b) Bedeutung für den institutionellen Wettbewerb	60
C. Wettbewerb der Gesellschaftsrechte	61
I. Ökonomische Betrachtung des Gesellschaftsrechts	61
1. Warum gibt es Unternehmen?	61
2. Übertragbarkeit der Erkenntnisse zur Effizienz und Rechtsetzung	62
a) Theorie des Unternehmens (Theory of the Firm)	62
b) Kontraktuales und konstitutionalistisches Paradigma	63
3. Warum gibt es Gesellschaftsrecht?	64
4. Implikationen für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte	65
II. Grundlagen einer Wettbewerbsordnung	68
1. Funktion und Aufgaben der Wettbewerbsordnung	68
2. Zwei-Ebenen-Modell	69
3. Ermöglichende Funktion	70
a) Das Gesellschaftsstatut	70
b) Anknüpfungsmomente	71
aa) Sitztheorie	72
bb) Gründungstheorie	73
c) Übertragung kollisionsrechtlicher Vorgaben auf die Rahmenordnung	74
4. Kontrollierende Funktion	75
a) Materiellrechtlicher Ansatz	75
b) Kollisionsrechtlicher Ansatz	76
III. Competition for State Corporate Law in den USA	78
1. Rahmenbedingungen	78
2. Der Startschuss zum Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in den USA	79
3. Delaware-Effekt	80
4. Erfolgsfaktoren Delawares	82
a) Legislative	83
b) Judikative	83
c) Netzwerkeffekte	84
5. „Marktsegmente“ im US-amerikanischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte	85
a) Public corporations	85
b) Close corporations	85
c) Limited liability company (LLC	87
d) Limited liability partnership (LLP) und Master limited partnership (MLP)	89
e) Branchenspezifische Nische	90
f) Anreize für Wettbewerbshandlungen im Bereich der close- und non-corporations	91
6. Recht als Produkt!? Ein erneuter Vergleich mit dem Produktwettbewerb	92
D. Die Vorgaben für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte	93
I. Das Internationale Gesellschaftsrecht in Europa	93
1. Die sogenannten Gründungstheoriestaaten	94
2. Die sogenannten Sitztheoriestaaten	97
3. Deutschland	99
a) Anknüpfung an den Verwaltungssitz	99
b) Keine Einführung der Gründungstheorie durch das MoMiG	101
c) Kollisionsrechtliche Behandlung von Personengesellschaften	105
aa) Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaft	105
bb) Änderung des Personengesellschaftsrechts durch das MoMiG	106
cc) Der Verwaltungssitz bei Personengesellschaften	109
4. Gesellschaftskollisionsrecht in Europa: Rahmenbedingungen für Standortwettbewerb	110
II. Vorgaben des europäischen Primärrechts	111
1. Die Niederlassungsfreiheit, Art. 49, 54 AEUV	111
2. Die Rechtsprechung des EuGH zum internationalen Gesellschaftsrecht	112
a) Entscheidungen betreffend den Zuzug ausländischer Gesellschaften	112
aa) Centros (1999)	112
bb) Überseering (2002)	113
cc) Inspire Art (2003)	114
dd) Sevic (2005)	114
ee) Zusammenfassung und Interpretation der Zuzugsfälle	115
b) Entscheidungen betreffend den Wegzug inländischer Gesellschaften	115
aa) Daily Mail (1988)	115
bb) Cartesio (2008)	116
cc) Zusammenfassung und Interpretation der Wegzugsfälle	117
3. Keine unmittelbare kollisionsrechtliche Wirkung der Art. 49, 54 AEUV	119
4. Die Sitztheorie unter der Niederlassungsfreiheit	122
a) Keine ausdrückliche Verpflichtung zur Aufgabe der Sitztheorie	122
b) Weitgehend faktische Verpflichtung zur Aufgabe der Sitztheorie	123
aa) Die Sitztheorie ist keine Nichtanerkennungstheorie	123
bb) Das Problem des Numerus clausus der Gesellschaftsformen	124
III. Das Spannungsverhältnis zwischen europarechtlichen Vorgaben und dem nationalen Gesellschaftsrecht am Beispiel von Deutschland	126
1. Der Zuzug ausländischer Kapitalgesellschaften nach Deutschland	127
a) Gesellschaft aus einem Drittstaat	127
b) Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat mit Verwaltungssitzanknüpfung	127
c) Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat mit Gründungsrechtsanknüpfung	130
2. Die Wegzugsfreiheit deutscher Kapitalgesellschaften	130
a) Rechtsformwahrender Wegzug	130
b) Identitätswahrender Wegzug mit Änderung des Gesellschaftsstatuts	131
3. Personengesellschaften	133
a) Rechtsformzwang im Personengesellschaftsrecht	133
b) Niederlassungsfreiheit für Personengesellschaften	134
c) Die Bestimmung des Gründungsrechts bei Personengesellschaften	136
4. Das Gesellschaftsstatut	136
a) Die Bestimmung des kollisionsrechtlichen Regelungsbereichs	137
b) Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts in Deutschland	138
c) Stellungnahme zum Postulat des Einheitsstatuts	139
d) Das Gesellschaftsstatut unter dem Einfluss der Art. 49, 54 AEUV	141
aa) Parallelität der Rechtsanwendungsbefehle	141
(1) Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts	141
(2) Anknüpfung des Insolvenzstatuts	142
(3) Anknüpfung des Deliktsstatuts	143
bb) Maßstab: Niederlassungsfreiheit	143
IV. Vorgaben des europäischen Sekundärrechts	146
1. Sekundäres Unionsrecht	147
2. Harmonisierung: Rechtsangleichung – Rechtsvereinheitlichung	147
a) Gesellschaftsrechtliche Richtlinien	148
b) Verordnungen	151
aa) Supranationale Gesellschaftsformen	152
(1) Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)	152
(2) Societas Europaea (SE)	152
(a) Charakteristika der SE	153
(aa) Verweisungskonzept	153
(bb) Gestaltungsfreiheit im Mitbestimmungsrecht	154
(cc) Monistisches und dualistisches System	154
(dd) Grenzüberschreitende Sitzverlegung	155
(b) Gründe für die Wahl einer SE	155
(3) Europäische Genossenschaft (SCE)	157
(4) Societas Privata Europaea (SPE)	158
bb) Verordnungen zur Vereinheitlichung des Kollisionsrechts	159
V. Die Rahmenordnung für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte – Ein Zwischenfazit	160
1. Die „neue“ Wettbewerbsordnung: Vom Standort- zum	160
2. Neue Rahmenbedingungen für den Standortwettbewerb	163
3. Kontrolle des Wettbewerbs durch Harmonisierung	164
4. Die vertikale Dimension des europäischen Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte	165
5. Vollendung der Wettbewerbsordnung de lege ferenda	169
a) Die Unzulänglichkeiten einer richterrechtlichen Rahmenordnung	169
b) Vereinheitlichung des Internationalen Gesellschaftsrechts	172
E. Selektion, Kombination und gesetzgeberische Reaktion im europäischen Wettbewerb	176
I. Der Austauschprozess	176
1. Wahl und Anpassung von Gesellschaftsformen	177
a) Gesetzestypische Gesellschaftsformen	178
aa) Grundprinzipien des Personengesellschaftsrechts	178
bb) Grundprinzipien des Kapitalgesellschaftsrechts	180
b) Gesellschaftsrechtliche Realtypen	181
aa) Richterliches Sonderrecht aufgrund atypischer Realstruktur der Gesellschaft	183
bb) Bedeutung für die Rechtsformwahl	186
c) Typenvermischung	187
aa) Zivilrechtliche Anerkennung	189
bb) Formen der Typenvermischung	190
(1) Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG	190
(2) Sonderformen	191
cc) Die Typenvermischung als Rechtsgestaltungsproblem	192
2. Ausländische Rechtsformen als Alternative	194
a) Faktoren bei der Wahl ausländischer Rechtsformen	196
aa) Rechtsdivergenzen und Pfadabhängigkeiten	196
bb) Sprachbarrieren und die Qualität der Gerichte	198
cc) Der Einfluss der Anwaltschaft	199
dd) Die Umsetzung der Rechtsformwahl	202
b) Der „Gründungsboom“ englischer Limiteds	203
aa) Gründungszahlen	203
bb) Gewerbeabmeldungen und unterschätzte Folgekosten	204
cc) Unternehmensgröße als Kriterium für regulative Arbitrage	206
c) Grenzüberschreitende Typenvermischung	208
aa) Kumulative Feststellung der Beteiligungsfähigkeit	209
(1) Beteiligungsfähigt im deutschen Recht	210
(2) Grenzen der Mobilität	213
bb) Möglicher Nutzen grenzüberschreitender Typenvermischungen	215
3. Intensität und Bedeutung des Austauschprozesses	217
II. Der Parallelprozess	218
1. Anreizstrukturen in Europa	219
a) Fehlen direkter Anreize	219
b) Indirekte Anreize	220
aa) Regelungsanspruch des Gesetzgebers, zufällige Entdeckungen und persönlicher Ehrgeiz	220
bb) Einfluss von Interessengruppen und die Rolle der Anwälte	221
(1) State licensing laws als Beschränkung interjurisdiktioneller Anwaltstätigkeit	222
(2) Marktöffnung in Europa durch die Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte	225
(3) Einflussnahme durch Interessengruppen in Europa und Delaware	226
2. Die Reaktion der Gesetzgeber auf die Rechtsformentscheidungen	228
a) Reform und Werbung für die eigene Rechtsordnung	228
b) Imitation und Innovation in den Gesetzesreformen	230
3. Typenvermischung und hybride Gesellschaftsformen im institutionellen Wettbewerb	233
a) Typenvermischung zur Ergänzung des Rechtsformangebots	234
b) Simulation von Gesellschaftsformen zur Erweiterung des Experimentierprozesses	235
c) Erweiterung des Rechtsformangebots	237
d) Einordnung in den institutionellen Wettbewerb	237
aa) Von der Typenvermischung zu hybriden Rechtsformen in den USA	239
bb) Typenvermischung und hybride Rechtsformen in Europa	245
(1) Deutschland	245
(2) Großbritannien	250
(3) Italien	253
(4) Schweiz	256
cc) Rechtsvergleichende Erkenntnisse	259
dd) Hybride Rechtsformen: race to the bottom oder effiziente Erweiterung des Rechtsformangebots?	263
4. Rechtsfortbildung aufgrund von Typenvermischung	265
a) Rechtsfortbildung in der inländischen Typenvermischung – GmbH & Co. KG	266
b) Rechtsfortbildung in der grenzüberschreitenden Typenvermischung – Limited & Co. KG	268
aa) Kapitalerhaltung (Auszahlungssperre)	269
(1) Keine Ausschüttungssperre in der Limited & Co. KG	270
(2) KG-autonomes Kapitalerhaltungsrecht, §§ 30, 31 GmbHG analog	270
(3) Transfer der englischen Auszahlungssperre (unlawful distribution)	272
(4) Beispiel einer konsistenten Finanzverfassung	275
(5) Rechtsökonomische Folgenanalyse	277
(a) Zwingende und dispositive Elemente im Zusammenspiel	277
(b) Rechtsökonomische Rechtfertigung des zwingenden Rechts	278
(c) Bedeutung für den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte	280
bb) Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre	281
(1) Haftungsgrundlagen in Deutschland und England	281
(a) Regelung in Deutschland	281
(b) Regelung in England	285
(2) Wettbewerbsverbote in gesellschaftsrechtlichen Mischformen	287
(a) Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers in der GmbH & Co. KG	287
(b) Wettbewerbsverbot des director in der Limited & Co. KG	289
(aa) Kritik an der kollisionsrechtlichen Unterscheidung zwischen Bestellungs- und Anstellungsverhältnis	291
(bb) KG-autonome Drittorganhaftung analog § 43 GmbHG	293
(3) Fortentwicklung des company law durch deutsche Gerichte	294
(a) Rechtsprechung des Chancery Court von Delaware als persuasive authority	296
(b) Rechtsökonomische Folgenanalyse	298
cc) Auf dem Weg zur Institutionenbildung	300
dd) Von regulativer Arbitrage zur Implementierung ausländischen Rechts	302
F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse	304
Literaturverzeichnis	309
Sachregister	373

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